پایگاه اطلاع رسانی حضرت آیت‌الله عبدالله احمدی شاهرودی
۱ / ۳ / ۱۳۹۳
کلام مرحوم نائینی: ایشان می فرماید در عقودی مثل وصیت و جعاله اگر شک کردیم که این عقد لازم است یا جایز می باشد یعنی قابل فسخ است یا نه ( مثلا شخصی وصیت کرده و حالا پشیمان شده آیا می تواند وصیت خود را فسخ کند یا نه) مثل سایر عقود تنجیزیه استصحاب بقاء لزوم می کنیم
اشکال به مرحوم نائینی: این استصحاب تعلیقی است چون الآن ملکیت وجود ندارد و می گوییم این فسخ اگر قبل از فوت نبود عقد لازم بود حالا که قبل از فوت است شک داریم که اثر دارد یا نه استصحاب می گوید اثر ندارد
جواب مرحوم نائینی از اشکال مذکور: در این عقود (مثل احل الله البیع) دو چیز انشاء می شود یکی ملکیت مبیع در مقابل ثمن و بالعکس و دیگری التزام به این بیع یعنی بایع انشاء می کند که من ملتزم به این بیع هستم در صورتی که تو نیز ملتزم باشی یعنی التزام متبادل است و وقتی در لزوم عقد وصیت یا جعاله شک می کنیم در اینجا ما این قرار معاملی که همان التزام متبادل است را استصحاب می کنیم و این تعلیقی نیست بلکه تنجیزی است
اشکال آقای صدر: باید ببینیم در احل الله البیع و اوفوا بالعقود و عقود دیگر یک چیز انشاء می شود که ملکیت باشد یا اینکه دو چیز انشاء می شود که ملکیت و التزام متبادل باشد و حق این است که در سیره عقلاء التزام متبادل وجود ندارد و وقتی چنین التزامی وجود ندارد چطور می گویید آنرا استصحاب می کنیم
التحقیق: یک عویصه ای اینجا هست و آن اینکه اگر بخواهید خیار را تشریح و تخریج فنی بکنید کسی که در یک بیعی خیار شرط می گذارد و می گوید من این مکاسب را به شما فروختم به این شرط که تا یک سال در دست خودم باشد و از آن مجانا استفاده کنم و مشتری نیز قبول می کند در اینجا چطور می شود که این شخص خیار دارد اگر بگوییم ملکیت را بر این یک سال معلق می کند در این صورت که معامله باطل است چون یکی از مبطلات عقود تعلیق در عقود و منشأ است و تعلیق بر منشأ غیر از دو جا در بقیه موارد باطل است و آن دو مورد این است یکی آنجایی که عقد معلق بر شرطی شود که شرط صحت باشد و دیگری شرطی که حاصل است و طرفین علم به حصول آن دارند ولی اگر بر شرطی که الآن حاصل نیست ولو بعدا قطعا حاصل می شود و یا بر شرطی معلق کنند که معلوم نیست در آینده حاصل می شود یا نه در این صور عقد باطل است
لذا اگر قرار باشد عقد معلق بر این شرط باشد که بایع یک سال دیگر از مبیع استفاده کند این عقد باطل است ولو اینکه هر دو طرف به این عهد ملتزم شوند و لازمه این حرف این است که خیاری به نام خیار شرط اصلا وجود نداشته باشد و در این صور بیع باطل شود
حل مرحوم تبریزی: ایشان این طور تخریج و تقریب می فرمود که در عقد یک تملیک و یک التزام به تملیک داریم در خیار شرط تملیک معلق نیست تا بگویید تعلیق در عقود شده است بلکه التزام به این تملیک معلق است و می گوید من ملتزم به این تملیک می شوم به شرطی که این طوری باشد
ان قلت: تملیک معلق بر التزام به این شرط است لذا اگر کسی بگوید من این کتاب را به ۲۰۰۰ تومان فروختم به این شرط که ثوبی را برای من خیاطت کنی و مشتری بگوید بدون شرط قبول می کنم در اینجا همه من جمله مرحوم شیخ و خویی و تبریزی فرموده اند این بیع باطل است چون یکی از شروط صحت بیع تطابق ایجاب و قبول است و در اینجا این شرط وجود ندارد چون بایع تملیک را معلق بر این ایجاب می کند ولی مشتری ملتزم به آن نمی شود لذا این عقد باطل است و در مانحن فیه نیز این شخص تعلیق را بر التزام به این ایجاب معلق می کند و وقتی شما ملتزم نمی شوید این عقد مبطل است
ان قلت: تعلیق در عقود موجب بطلان عقد می شود
قلت: همانطور که گفتیم از این کبری که تعلیق بر عقود موجب بطلان عقد می شود دو مورد استثناء شده است و مانحن فیه نیز از همین موارد استثناء شده است چون خود تملیک معلق بر التزام مشتری به این شرط است و التزام بایع معلق بر آن عمل خارجی است لذا وقتی عمل نکرد نمی گویند تملیک باطل است بلکه می گوید من التزام به این عقد ندارد یعنی اگر دلم خواست فسخ می کنم
کلام مرحوم خویی:در مقابل این قول مرحوم تبریزی و نائینی مبنای مرحوم خویی است ایشان می فرماید حقیقت خیار و فسخ در واقع تقیید تملیک است یعنی در بیع وقتی که بیع را به شرط خیار انشاء می کند بایع می گوید من این کتاب را به تو تملیک کردم ما لم افسخ یعنی ما دامی که فسخ نکردم پس در واقع فرق بین بیع خیاری و بیع غیر خیاری در ملکیت است که در اولی ملکیت مقید و در دومی مطلق است
طبق مبنای ایشان ما نمی توانیم بگوییم قرار معاملی را استصحاب می کنیم چون شک در اینکه اگر فسخ کردی فسخ می شود یا نه شک در بقاء ملکیت است که نمی دانم ملکیت مطلقه بوده یا نه و استصحاب بقاء ملکیت استصحاب تعلیقی است چون ملکیتی در کار نیست
لذا این طور نیست که در معاملات غیر از انشاء ملکیت یک انشاء قرار و التزام معاملی هم داشته باشیم تا بگویید آنرا استصحاب می کنیم
لذا فسخ از بین بردن عقد نیست بلکه امد ملکیت است لذا اگر کسی گفت من خانه را به مدت یک سال به شما اجاره دادم بعد از یک سال نمی گویند عقد را به هم می زند چون امد عقد تمام شده و لذا اگر گفتیم در بیع خیاری ملکیت مقید است در واقع این فسخ بیان امد عقد است نه اینکه ازاله العقد باشد به خلاف مبنای مرحوم تبریزی و نائینی که می فرمایند فسخ یعنی ازاله العقد است که در این صورت استصحاب جاری می شود چون شک دارید این عقد قابل ازاله است یا نه استصحاب می گوید قبلا بود الآن هم هست ولی طبق مبنای ما استصحاب جاری نمی شود چون قبلا ملکیت نبوده است و استصحاب در اینجا استصحاب تعلیقی است
لذا لب نزاع در اینکه آیا این استصحاب تعلیقی است یا تنجیزی است به این بر می گردد که آیا حقیقت فسخ ازاله العقد است یا نه امد ملکیت است
فتلخص مما ذکرنا، اشکال آقای صدر این بود که باید دید معنای فسخ چیست؟ فسخ بیان امد ملکیت است یا نه فسخ از بین بردن عقد است
یرد علیه: اشکال ایشان وارد نیست و دو مطلب را با هم خلط کرده یک مطلب این است که حقیقت فسخ چیست؟ و مطلب دیگر این است که آیا در عقد این التزام معاملی هست یا نیست؟
اگر کسی بگوید فسخ حقیقتا ازاله العقد است مرحوم خویی می فرماید این درست نیست چون اگر این طور باشد این کار لغوی است چون یک بایعی که شرط خیار برای خود گذاشته نمی آید ملکیت مطلقه را برای خود انشاء کند لذا در باب ازدواج سر اینکه می گویند وقتی یکی از زوجین از دنیا رفت به هم نامحرم می شوند و وطی زوجه ای که از دنیا رفته حرام است و این علی القاعده است و اینکه می توان آن را غسل داد این تخصیص خورده است لذا اینکه نامحرم است این علی القاعده است
به همین جهت مرحوم خویی می فرماید اگر کسی زنی را صیغه ۹۹ ساله کند این عقد دائم است و آثار عقد دائم را دارد چون نکاح یعنی مادام الحیاه موجودا و ۹۹ ساله یعنی مقداری که انسان یقین دارد بیشتر از حد طبیعی عمر است و این عقد دائم است و اینکه عقد دائم یعنی مادام الحیاه است به این خاطر است که زوجیت برای بعد از مرگ لغو است و اینکه ایشان فرمود ما بعد الموت نامحرم می شود چون این علی القاعده است
اما در مانحن فیه کلام در این است که این شخص چه حقی دارد که فسخ کند این گفت مالم افسخ خوب اینکه این می خواهد فسخ کند به چه دلیل می تواند فسخ کند شمای آقای صدر خیار را توضیح ندادید و اینکه شما توضیح دادید ربطی به خیار ندارد. حقیقت آن چیست؟ و این ربطی به ما لم افسخ ندارد چون معنای خیار که فسخ نیست و چه بسا شخصی خیار دارد و فسخ نمی کند لذا خیار را به سلطنت بر ازاله عقد معنا کرده اند لذا نزاعی که مرحوم خویی در اینجا دارد کلام شما ربطی به آن ندارد و کلامی که از مرحوم تبریزی در اینجا حل کردیم ظاهرا کلمات خود مرحوم خویی در مصباح الفقاهه است
اما اینکه حقیقت این فسخ و خیار چیست و این استصحاب تعلیقی است یا تنجیزی اینها باید در مکاسب مطرح و بررسی شود
مرحوم خویی فرموده ما هم قبول داریم در مواردی که در عقد وصیت و جعاله شک در لزوم کردیم استصحاب جاری می شود و آن استصحاب، استصحاب تنجیزی است ما بقاء حق را استصحاب می کنیم چون کسی که وصیت می کند و موصی زنده است موصی له مورد وصیت را مالک نمی شود ولی یک حقی دارد. در جعاله نیز مطلب همین طور است که اگر شخص دیگری کار را انجام دهد حقی برای گرفتن پول ندارد
لذا اگر شک کردیم که عقد وصیت عقد لازم است یا جایز می باشد استصحاب بقاء لزوم می کنیم و مستصحب بقاء حق است
یک عویصه ای که تا الآن حل نشده است همین سرقفلی است که هیچ شرعیتی ندارد مرحوم تبریزی سرقفلی را این طور درست می کرد که وقتی من این مغازه را مالک هستم هم مغازه را مالک هستم و هم حقی دارم ( اصلا سرقفلی یعنی من حق دارم سر این قفل بروم و آن را باز کنم) و در سرقفلی حق را می فروشد نه اینکه ملک برا بفروشد و می فرمود دلیل ما بر این مطلب این است که در عراضی خراجیه در جایی که مستأجر می خواهد بفروشد حضرت علیه السلام می فرماید انما یبیع غرسها و بنائها و اشجارها و حقها ( چون عراضی خراجیه قابل فروش نیست و ملک مسلمین است و ملک امام علیه السلام نیز نیست و حتی حاکم شرعی نیز نمی تواند آنرا بفروشد و به خلاف انفال است که ملک امام علیه السلام است البته در انفال هم حاکم شرع نمی تواند آنرا بفروشد)
یرد علیه: در عراضی خراحیه چون ملکیت نیست حق درست است ولی این دلیل نمی شود که در جاهایی که ملک باشد در آنجاها هم حق درست باشد و اینکه در سرقفلی می گویند من حق دارم سراغ این ملک بروم از این باب است که این شخص مالک است نه اینکه مالک هستم با حق دارم دو چیز جدا از هم باشند و قابل تفکیک باشند
لذا به مرحوم خویی و تبریزی می گوییم در جایی که ملک است اینکه شارع غیر از ملکیت یک حقی را قرار داده باشد که شما بگویید این حق را استصحاب می کنید یا اینکه در سرقفلی این حق را می فروشید این درست نیست
التحقیق: اما اینکه این استصحاب تعلیقی است یا تنجیزی به نظر ما تنجیزی است و همانطور که مرحوم نائینی و تبریزی فرمودند در اینجا می گویند معامله و عقد را به هم زد و کسانی هم که فسخ و خیار را معنا کرده اند گفته اند فسخ ازاله العقد و خیار ملک ازاله العقد است لذا عقد خودش یک بقائی دارد و متبایعین باید به آن ملتزم باشند و در اینجا شک می کنیم که باید ملتزم باشند یانه استصحاب بقاء لزوم می کنیم
و اصلا مدلول اولیه اوفوا بالعقود التزام است و صحت مدلول التزامی است لذا مرحوم خویی و دیگران فرموده اند اگر یقین داریم یک عقدی لازم نیست ولی نمی دانیم صحیح است یا نه در اینجا نمی توان به اوفوا بالعقود تمسک کرد چون اوفوا بالعقود اول لزوم را اثبات می کند و معامله ای که لازم است صحیح است که لازم است و الا معامله باطل که لازم نیست
مطلب دوم (مطلب دوم در تبصره): جریان استصحاب تعلیقی در موضوعات
تا الآن استصحاب تعلیقی در احکام را بررسی کردیم اما اینکه این استصحاب در موضوعات جاری می شود یانه؟
فرموده اند استصحاب جاری نمی شود و وجوهی که برای جریان استصحاب تعلیقی در احکام گفتیم در موضوعات نمی آید
یکی از این وجوه این بود که گفتیم حکم دو صورت دارد یکی حکم منجز و دیگری حکم معلق ولی در موضوعات تکوینی است و نمی توان گفت اجتهاد معلق بر درس خواندن چون این اجتهاد که اجتهاد نیست و اشکال مرحوم نائینی در احکام که می فرمود وقتی به عقب بر می گردیم حالت سابقه ندارد وارد است
کلام مرحوم عراقی در استصحاب تعلیقی: ایشان یک بیانی دارد که آقای صدر می گوید این بیان در موضوعات هم می آید البته آقای صدر می گوید این بیان از برخی از عبارات مرحوم عراقی استفاده می شود و ما این را اصلا مطرح نکردیم چون به نظر ما بلا فائده است و اصلا قبول نداریم که ایشان این حرف را داشته باشد ولی مع ذلک این بیان را در اینجا ذکر می کنیم
بیان مرحوم عراقی این است که در استصحاب تعلیقی می فرماید تاره در آن حرمت را استصحاب می کنیم و اخری سببیت و ملازمه را استصحاب می کنیم که این استصحاب سببیت تنجزی است ولی به آن اشکال شد که سببیت عقلی است و مثبت است
آقای صدر می گوید از کلام عراقی یک بیان سومی استفاده می شود و آن اینکه وقتی می گوییم العنب اذا غلی یحرم یک علم به سببیت و ملازمه داریم که بین حرمت و غلیان سببیت است این علم به ملازمه و سببیت از آن یک علم منوط متولد می شود علم منوط یعنی علم به حرمت دارم منوط به غلیان نه اینکه حرمت منوط به غلیان را علم دارم که تعلیقی بشود بلکه علم منوط است نه حرمت و این علم منوط را استصحاب می کنیم
البته این بنا بر، این مسلک درست است که کسی بگوید حقیقت استصحاب جر و بقاء یقین است و یقین سابق را می آورد نه اینکه متیقن سابق را بیاورد لذا ما یک علم منوطی داشتیم و الآن که زبیب شده احتمال می دهیم که آن علم منوط باقی باشد
آقای صدر می گوید اگر این بیان را در استصحاب تعلیقی در احکام قبول کردیم این بیان در موضوعات هم می آید مثلا می گوییم اگر این سرکه ای که در یک ماه قبل در خمره ریختیم به یک ماه خمر می شد و الآن نمی دانیم که یک ماه که گذشته خمر شده یا نه استصحاب تعلیقی کنیم و بگوییم یک ماه قبل علم داشتیم که اگر یک ماه بر آن بگذرد خمر می شود الآن که یک ماه گذشته شک می کنیم که خمر شده یا نه آن علم منوط را استصحاب می کنم و آثار بار می شود.
التحقیق: علم منوط را نمی دانیم چیست و این که این علم منو را استصحاب می کنیم به چه معناست و خود آقای صدر هم اشکال کرده که این استصحاب جا ندارد
لذا استصحاب تعلیقی در موضوعات وهم محض است
