تقریر فقه، فقه ، جلسه ۳۲ ، چهارشنبه ، ۷ آذر ۹۷، سید علی رجائی

تقریرات درس خارج فقه / کتاب البیع                                                                                                                                                         مقرِّر : سید علی رجائی / چهار شنبه ۷/۹/۱۳۹۷

بسم اﷲ الرحمن الرحیم

 

أمّا دلیل دومی که شیخ أعظم ۱ در مکاسب برای اشتراط قدرت بر تسلیم در عوضین ذکر می کند و دیگران بیان می فرمایند این روایت شریفه در حدیث مناهی است : « لا تَبع ما لیس عندک » که در اینجا گفته اند این روایت دلالت می کند بر این که عینی که قابل تسلیم نیست ، این عین را نفروش .

در این روایت شریفه مرحوم شیخ شش مطلب بیان فرموده که باید بررسی شود :

مطلب اول : در بیان معنای این روایت است .

شیخ ; می فرماید که سه تا احتمال در معنای این روایت وجود دارد :

۱ ـ یک احتمال این است که یعنی عینی که پهلویت حاضر نیست را نفروش . لکن این احتمال قطعاً غلط است ، زیرا اجماع و سیرۀ قطعیه و تسالم شیعه و شاید ضرورت مذهب بر این است که شیء غائب را می توان فروخت . یعنی مثلاً کسی که الآن در شهر مشهد است می تواند خانه اش را در شهر قم بفروشد و لازم نیست پایش در خانه باشد و صیغۀ بیع را جاری کند .

۲ ـ احتمال دیگر این است که عینی که ملکت نیست را نفروش ، که مرحوم آقای خوئی این احتمال را ذکر نموده اند . مرحوم شیخ نسبت به این احتمال می فرماید : این معنا هم غلط است چون اگر مقصود چنین بود ، باید می فرمود : ( لا تبع ما لیس لک ) و باید لام ملکیت می آورد .

مرحوم آقای خوئی می فرماید : کلمۀ ( عند ) هم برای ملکیت استعمال می شود و شاید استعمالش أبلغ و اکثر باشد .

لکن حق با مرحوم شیخ است و این که ( لا تبع ما لیس عندک ) بخواهد کنایه از ملک باشد ، خلاف ظاهر است .

۳ ـ احتمال سوم این است که چیزی که تو قدرت بر تسلیمش نداری ، آن را نفروش ، هرچند ملکت باشد یا نباشد . این احتمال هم قطعاً باطل است چون اگر کسی مثلاً به من گفته این خانۀ ما دست شما باشد و شما وکیل هستی که این خانۀ ما را برای خودت بخری یا به هرکس خواستی بفروشی بلا مانع است ، حالا اگر من این خانه را برای خودم فروختم و دیگری ، اینجا من قدرت بر تسلیم دارم چون می توانم بلافاصله بخرم برای خودم و تسلیم کنم ، پس در اینجا عینی که ملکش نیست ولی قدرت بر تسلیم دارد مثل این مثال ، این معامله باطل است ، چون مالک نیست .

پس هر سه احتمال باطل می باشد و معنای روایت همان طوری که مرحوم شیخ فرموده این است که چیزی که ملکت نیست و قدرت بر تسلیمش نداری را نفروش یعنی در بیع ، دو چیز ملاک است که عین ، باید هم ملکت باشد و هم باید قدرت بر تسلیم داشته باشی تا بتوانی آن را بفروشی .

مطلب دوم : به مرحوم شیخ اشکال شده که با توجه به این معنایی که شما کردید پس یا باید بگوییم که بیع فضولی از تحت این روایت خارج شده است چون بیع فضولی بیعش با اجازه صحیح است و حال آن که بایع الآن قدرت بر تسلیم ندارد یا ملکش نیست ، و یا بگوییم مالی که ملکت نیست و تسلط و قدرت بر تسلیمش نداری ، آن مال را برای خودت نفروش .

مرحوم شیخ می فرماید : مرادِ روایت این است که عینی که ملک برای تو نیست ، برای خودت نفروش ولی برای مالک اشکال ندارد ، و بیع فضولی هم با اجازه برای مالک واقع می شود و برای خودش که واقع نمی شود . پس به مناسبت حکم و موضوع معنا چنین می شود که ( نفروش برای خودت ) ، مخصوصا که این روایت را اصحاب ذکر کرده اند در مسألۀ ( مَن باع شیئاً ثم ملک ) .

مطلب سوم : اشکال کرده اند که : این روایت مختص است به آنجایی که عینی را که ملکش نیست را بفروشد و بعد بخرد ، یعنی ملک غیر را برای خودش بخواهد بفروشد ، چون این روایت را اصحاب ذکر کرده اند برای ( من باع شیئاً ثم مَلَک ) . پس این روایت ربطی به اشتراط قدرت بر تسلیم ندارد .

مرحوم شیخ می فرماید : اگر اصحاب یک روایتی را ذکر کرده اند برای ( من باع شیئا ثم ملک ) ، این چه دلیل می شود که روایت مختص به آنجا باشد ، مگر فهم اصحاب با قول خداوند از لحاظ درجه یکسان است ؟! پس روایت ، مطلق می باشد و این مورد و این قولِ اصحاب ، مخصِّص نمی باشد .

لکن بعضی ها مثل مرحوم آقای اراکی و دیگران اشکال کرده اند که اصلاً این روایت در همین مورد وارد شده است ، زیرا این روایت در جوابِ حکیم بن حزام است که در سُنن بیهقی ذکر شده که این شخص ، دلّال بوده و کارش چنین بوده خانه ای که ملکش نبوده را می فروخته و بعد می خریده ، و حضرت در جواب او فرمودند ( لا تبع ما لیس عندک ) .

باز اشکال کرده اند که : منافات ندارد ، سؤال سائل هیچ وقت عموم جواب و اطلاق جواب را قید نمی زند . مثلاً اگر راوی بگوید (أصاب ثوبی بول هرّه ) و حضرت در جواب بفرماید ( إغسل ما اصابه البول ) ، اینجا نمی شود گفت که مراد از ( إغسل ما اصابه البول) ، بول هرّه است و لذا بول انسان را شامل نمی شود چون بول هرّه محلّ ابتلاء بوده … ولی بول انسان اگر یک قطره افتاد اشکال ندارد و … . می گوییم این سوال از بول هرّه موجب نمی شود که اطلاق جواب امام که ( إغسل ما اصابه البول ) را قید بزند .

در ما نحن فیه نیز مرحوم شیخنا الاستاذ آیت اﷲ تبریزی و دیگران فرموده اند که روایتِ حکیم بن حزام این است که سؤال می کند من دلّال هستم و این کار را می کنم و حضرت فرمودند ( لا تبع ما لیس عندک ) ، این که او سؤالش از این مورد بوده و این که او دلّال بوده دلیل نمی شود که این روایت شامل غیر او نشود و حکم مختصّ به این مورد باشد . مثل این می ماند که کسی کارش حنا فروشی باشد و مثلاً از امام ۷ سؤال کند که من آیا می توانم حنا را بدون کیل و وزن بفروشم و حضرت او را منع کنند ، در اینجا نمی توانم گفت چون او کارش حنا فروشی بوده پس حکم مختص به حنا می باشد .

مرحوم آقای اراکی روایت دیگری را ذکر نموده که در باب ۷ از أبواب احکام العقود می باشد :

مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ قَالَ : قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ۷ الرَّجُلُ یَجِیئُنِی یَطْلُبُ الْمَتَاعَ فَأُقَاوِلُهُ عَلَى الرِّبْحِ ثُمَّ أَشْتَرِیهِ فَأَبِیعُهُ مِنْهُ ؟ فَقَالَ : أَ لَیْسَ إِنْ شَاءَ أَخَذَ وَإِنْ شَاءَ تَرَکَ ؟ قُلْتُ : بَلَى ، قَالَ : فَلَا بَأْسَ بِهِ ، قُلْتُ : فَإِنَّ مَنْ عِنْدَنَا یُفْسِدُهُ ، قَالَ : وَ لِمَ ؟ قُلْتُ : قَدْ بَاعَ مَا لَیْسَ عِنْدَهُ … الحدیث .[ وسائل الشیعه / ۱۸ / ۴۷ ]

مرحوم آقای تبریزی یک جواب دیگر هم داده است که این فقره ، هم در ذیل این روایت وارد شده و هم در حدیث مناهی مستقلّاً وارد شده است ، حالا گیریم که در ذیل این روایت وارد شده و بخواهد قرینه شود که برای ( من باع شیئاً ثم ملک ) هست ، ولی این دلیل نمی شود که در اطلاق حدیث مناهی هم همین طور باشد که در باب ۴۰ از ابواب آداب التجاره حدیث ۱۲ در یک فقره چنین  آمده که ( لا تبع ما لیس عندک ) ؛ لذا فرموده این حرف درست نیست که بگوییم این روایت مختص به این مورد است و لذا فرمایش مرحوم آقای اراکی نیز نا تمام می شود .

مطلب چهارم : مرحوم شیخ می فرماید : این روایت و روایتِ ( نهی النبیّ عن بیع الغرر ) ، آیا دلالت می کنند بر بطلان مِن رأسٍ یا مراعی هست به رفع غرر و آمدنِ قدرت بر تسلیم ؟ یعنی آیا بیع غرری و بیعی که قدرت بر تسلیم ندارد ، باطل مِن رأسٍ می باشد هرچند بعداً رفع غرر شود و قدرت بر تسلیم پیدا کند یا نه بطلانش مراعی به رفع غرر است ؟

مثلاً الآن یک کسی عبد آبقی را فروخت یا مثلاً یک کبوتری از خانه فرار کرده بود و آن را فروخت که بیع غرری است و باطل است و بعد از چند روز دید که کبوتر دارد توی حیاط دور می زند و دانه می خورد … ؛ آیا می توان گفت ( نهی النبی عن بیع الغرر ) یعنی تا زمانی که غرر هست این نهی وجود دارد ولی اگر غرر از بین رفت دیگر ( نهی النبی … ) شاملش نمی شود ، حالا الآن که کبوتر آمده و قدرت بر تسلیم هست ، معامله صحیح است و مثل بیع فضولی است . یا در روایت ( لا تبع ما لیس عندک ) ، الآن که قدرت بر تسلیم پیدا شد آن وقت نهی از بیع در این روایت از بین می رود ؛ پس این دو روایت بر بطلانِ من رأسٍ دلالت نمی کنند و مراعی به از بین رفتن غرر و عجز از تسلیم هستند و هر وقت این دو از بین رفت ، معامله صحیح می شود .

مرحوم شیخ أعظم فرموده : این دو روایت را باید حمل کنیم بر این که بطلان بیع مراعی می باشد تا مادامی که غرر هست و تا مادامی که قدرت بر تسلیم نیست .

مطلب پنجم : اگر کسی بگوید این دو رایت مطلق است و دلالت بر بطلان بیع مِن رأسٍ می کند و با اجازه هم درست نمی شود و لذا نمی توانیم بر صورت مراعی حمل کنیم بلکه باید بر بطلان مِن رأسٍ حمل کنیم .

مرحوم شیخ در جواب می فرماید : اگر هم چنین حملی نکنیم ، لکن بطلان من رأسٍ از این روایات استفاده نمی شود ، چون ما یک عموم و اطلاقی داریم که ( لا تبع ما لیس عندک) یا ( نهی النبی عن بیع الغرر ) که این اطلاق و این عمومِ نهی از بیع وجود دارد حتی بعد از از بین رفتنِ غرر را و قبل از از بین رفتن غرر را و نیز قبل از قدرت بر تسلیم و بعد از قدرت بر تسلیم ، همه را می گیرد ، حالا اگر از این عموم نخواهیم رفع ید نکنیم ، پس این روایت را باید تخصیص بزنیم و قطعاً یک تخصیص هایی به این روایت وارد شده است ، یکی بیع راهن است که با اجازۀ مرتهن صحیح می باشد ، دیگری بیع عبد جانی است که اگر کسی عبد جانی را بفروشد ، با اجازۀ مجنیٌّ علیه درست می شود ، و دیگری بیع سفیه است و دیگری بیع فضولی است و هکذا که این ها مواری است که باید بگوییم تخصیص خورده است . حالا در اینجا امر دائر است که ما دو کار کنیم که یا از ظهور روایت در عموم رفع ید کنیم و حمل کنیم که مراعی به رفع غرر و قدرت بر تسلیم است و یا به این ظهورش أخذ کنیم و این موارد را تخصیص بزنیم ، که در این صورت تخصیص ، اولویت و رجحانی ندارد و لذا این روایت عموم و اطلاق ندارد .

مرحوم شیخ علی ایروانی فرموده : سرّ این که تخصیص رجحانی ندارد در این است که اینجا تخصیص اکثر یا تخصیص کثیر لازم می آید که قبیح است .

لکن مرحوم آقای خوئی به این فرمایش مرحوم شیخ انصاری اشکال کرده اند که : أولاً اینجا تخصیص کثیر نیست ، بلکه اینجا فقط سه مورد یا چهار مورد است که تخصیص خورده است . ثانیاً اصلاً اینجا تخصیص نیست ، زیرا بیعِ راهن که تخصّصاًخارج است چون گفتیم در جایی که راهن بدون اذن مرتهن عین مرهونه را بفروشد ، إذن مرتهن اصلاً معتبر نیست ، چون این آقا این عین مرهونه را فروخته و مشتری اگر عالم بوده که خودش اقدام کرده و اگر جاهل هم بوده ، خیار فسخ دارد و اصلاً ربطی به اینجا ندارد ، پس بیع راهن اینجا خصوصیتی ندارد و از مصادیق بیع فضولی است ، پس غلط است که بگویید در اینجا ، هم بیع فضولی خارج شده و هم بیع راهن خارج شده است و دو تا چیز نیست . در عبد جانی هم جناب شیخ انصاری ! خود شما فرمودید که بیع عبد جانی اشکال ندارد چون عبدی که جنایت کرده ، مجنیٌّ علیه می تواند این عبد را استرقاق کند و می تواند او را بکشد ، حالا کسی که این عبد را با همین عیب می خرد ، اگر خبر داشته که خودش اقدام کرده و اگر هم خبر نداشته که جاهل بوده و خیار فسخ دارد و لذا اینجا هم تخصیص نیست . در بیع سفهی هم که اصلاً داخل در ( نهی النبی عن بیع الغرر )  نیست چون اگر کسی به یک مالی که قدرت بر تسلیم ندارد یک پول خیلی بخس بدهد ، این خطری نیست . لذا اصلاً این مواردی که شما قائل شدید که این ها تخصیص اکثر است ، اصلاً این ها تخصیص  نیست و اگر هم تخصیص باشد ، تخصیص اکثر نیست بلکه تخصیص اقل است ، پس بیع مهجور است و هیچ تخصیص اکثری در کار نیست .

مطلب ششم : شیخ می فرماید « والإنصاف … » انصاف این است که از روایت ( نهی النبی .. ) استفاده شده که دلالت می کند بر بیعی که مِن رأسٍ باطل است و حملش بر مراعی غلط است . بله در قدرت بر تسلیم ، مراعی است ، چون اصلاً آنچه که در بیع شرط است ، قدرت بر تسلیم حین تسلیم است نه قدرت بر تسلیم حین العقد . اگر الآن کسی گوسفندی را به مشتری بفروشد و بعد بگوید دو ماه دیگر این گوسفند را تحویل می دهم ، اینجا مشتری نمی تواند به بایع بگوید که شما قدرت بر تسلیم نداری . پس فرق است بین قدرت بر تسلیم و بین ( نهی النبی عن بیع الغرر ) ، این مراعی نیست چون غرر حین العقد است ولی آن قدرت بر تسلیم از اول مال زمان تسلیم است .

مرحوم آقای نائینی فرموده : اصلاً مالی که بایع قدرت بر تسلیمش ندارد ، مالیت ندارد و نمی شود پولی به إزائش داد و لذا معامله از این جهت باطل است .

شیخ ۱ می فرماید : مواردی که قدرت بر تسلیم در آنجا نیست ، سه صورت دارد :

صورت اول این است که بایع یقین دارد قدرت بر تسلیم پیدا می کند که هیچ محذوری ندارد و مالیت هم هست . یا نه اگر قدرت بر تسلیم پیدا نمی کند ولی انتفاع از آن ممکن باشد ، مثل عبد آبق که قدرت بر تسلیمش وجود ندارد ولی انتفاع از آن ممکن است چون کسی می تواند آن را بخرد و برای کفاره آزادش کند که در اینجا مالیتش هست و پول دادن به ازائش عُقلائی است و محل بحث نیست . پس امکان انتفاع هست و مالیتش محفوظ است .

صورت دوم این است که قدرت بر تسلیم فقط برای متعاقدین نیست ولی برای غیر هست . مانند این که غاصب ، خانه ای را غصب کرده و الآن بایع و مشتری قدرت بر تسلیم و تسلُّم ندارند ولی غیر که غاصب است قدرت دارد ، لذا قیمتش هم ارزان تر نیست بلکه مثلاً خانه ای که غصب شده را غاصب به قیمت گرانتر می فروشد و پولش را هم در جیبش می گذارد . پس قدرت بر تسلیم فقط برای متعاقدین نیست ولی برای شخص ثالث هست و مشکلی از لحاظ مالیت ندارد .

صورت سوم این که قدرت بر تسلیم برای هیچکس نباشد یعنی نه برای متعاقدین و نه برای دیگری ، مانند بیع کبوتر در هوا که این مالیت ندارد و لذا معامله اش باطل است .

لکن مرحوم آقای خوئی می فرماید : جناب آقای نائینی ! این معامله که باطل است از این جهت نیست که قدرت بر تسلیم ندارد بلکه بطلان از این جهت است که این ملک به منزلۀ تلف است و عرفاً تلف شده است . این که بیعش باطل است از باب این است که مبیع تلف شده است و ( تلف المبیع قبل قبضه مِن مال بایعه ) ، اگر قبل از آن که مبیع را تحویل دهد تلف شد ، مِن مال بایعه ، یعنی بیع منفسخ می شود چون الآن وقتی من این کتاب مکاسب را به زید فروختم ، این می شود ملک زید و اگر قبل از آن که به او بدهم و در دست من تلف شد ( من مال بایعه ) یعنی آن معامله منفسخ شده است ، لذا آن معامله از این باب باطل است که تلف شده نه از باب این که قدرت بر تسلیم ندارد .

بعد ممکن است کسی اشکال کند که : جناب آقای خوئی ! ( تلف المبیع قبل قبضه من مال بایعه ) این مال جایی است که تلف ، تلف حقیقی باشد ولی اینجا تلف که حقیقتاً نیست بلکه عین موجود است ولی قابل استفاده نیست ، لذا از این جهت ممکن است بگوییم که موجب انفساخ نمی شود و مالیت را هم آقای خوئی فرموده که ما در بیع معتبر نمی دانیم و لذا اینجا بیعش اشکال ندارد .

تلخّص مما ذکرنا : مرحوم آقای خوئی ۱ فرموده : به نظر ما ( لا تبع ما لیس عندک ) دلالتی بر اشتراط قدرت بر تسلیم ندارد ، به خاطر این که ( عندک ) به معنای ملک است یعنی چیزی که ملکت نیست . ما اشکال کردیم و گفتیم این روایت به معنای ملک نیست بلکه به معنای چیزی که ملکت نیست و قدرت بر تسلیم نداری ، هر دو مراد است . ولی ما هم این حدیث را قبول نداریم ، چون حدیث مناهی که سند ندارد و آن روایتِ سنن بیهقی هم که در منابع اهل تسنّن است و حجیت ندارد .

 

اما دلیل سومی که مرحوم شیخ ۱ در کتاب مکاسب برای اشتراط قدرت بر تسلیم برای صحت بیع ذکر فرموده این است که : بیع لازمه اش تسلیم است و جایی که وجوب تسلیم نمی تواند داشته باشد ، بیع باطل است ، چون بیع از این ملازمش جدا نمی شود و وقتی یک جایی لازمش ممکن نشد پس ملزوم باطل است .

مرحوم شیخ ۱ در این دلیل اشکال کرده و فرموده : مقصود چیست ؟ آیا مقصودت این است که مبیع وجوب تسلیم دارد مطلقا یعنی چه عاجز باشی و چه قادر باشی ، یا نه وجوب تسلیم دارد در ظرف قدرت ؟ اگر بگویی وجوب تسلیم دارد مطلقا ، آن وقت مرحوم شیخ فرموده ( نمنع الملازمه ) ما ملازمه را منع می کنیم ، چون اصلاً وجوب تسلیم مطلقا معنا ندارد و در این صورت  امر به ما لا یطاق می شود و قطعاً نیست ، اگر هم می گویی وجوب تسلیم دارد عند القدره ، این که اشکال ندارد و این را ما ملتزم می شویم .

بعضی ها گفته اند : می گوییم اصل این است که وجوبِ تسلیم مقیّد به قدرت نیست چون شک داریم که آیا وجوب تسلیم مقید است به قدرت یا نه و اصل این است که مقید نیست .

بعضی ها در جواب گفته اند : این اصل که وجوب تسلیم مقید به قدرت نیست ، معارض است با اصل دوم که صحّت بیع مقید به قدرت بر تسلیم نیست .

در ما نحن فیه این دو تا مطلب را فرموده اند .

مرحوم شیخ ۱ در اینجا می فرماید : آن اصل و این معارض همۀ این ها درست نیست و غلط است . بعد توضیح هم نداده و فقط یک خط فرموده که : اصاله عدم تقید الوجوب که اصل این است که وجوب تسلیم مقید به قدرت نیست ، ثم یُدفع بمعارضته بأصاله عدم تقید البیع بهذا الشرط ، که شرط قدرت بر تسلیم باشد ، بعد می فرماید : وفی الإعتراض و المعارضه نظرٌ واضح ، فافهم .

مراد ایشان از ( نظرٌ واضح ) معلوم است ، چون اولاً این اصل که وجوب تسلیم مقید به قدرت نیست غلط است زیرا اصل این است که هر تکلیفی مشروط به قدرت بر تسلیم است و نسبت به این مطلب قطع داریم و شک نداریم ؛ ثانیاً اگر شک بکنیم ، مجرای اصل ، برائت است نه عدم تقیُّد وجوب ، چون اگر من نمی دانم نماز جمعه آیا مقید است به زمان حضور یا مطلق است و حتی زمان غیبت را هم شامل می شود ، در اینجا که (رُفع ما لا یعلمون) از حضور جاری نمی شود چون در زمان حضور قطعا وجوب هست و در زمان غیبت شک دارم که وجوب هست یا نیست که استصحاب عدم وجوب جاری می شود . پس اگر در وجوبی شک کنیم که آیامطلق است یا مقید است ، مقتضای اصل عملی ، برائت از اطلاق و تقیید است . بله اگر در متعلق وجوب شک کنم ، آن وقت برائت از قید جاری می شود .

پس اصاله عدم تقید وجوب درست نیست .

اما این که گفته اند این اصل معارض است با ( أصاله عدم تقید البیع بهذا الشرط ) ، این هم غلط است ، چون ما از قدیم الایام خوانده ایم که اصل اولی در معاملات فساد است ، مثلاً اگر نمی دانیم معامله ای مثل عقد نکاح آیا مقیّد است که عربی خوانده شود یا فارسی هم خوانده شود اشکالی ندارد ، اینجا عقد نکاحِ فارسی باطل می شود ، چون عقد نکاح عربی که قطعا درست است و عقد نکاح فارسی را شک دارم که درست است یا نه که استصحابِ فساد در معاملات جاری می شود . پس مقتضای اصل ، عدم تقید البیع بهذا الشرط نیست بلکه مقتضای اصل ، تقید البیع بهذا الشرط می باشد . این نظرٌ واضح .

اما این که شیخ ۱ فرموده ( فافهم ) ، مرادش این است که این نظرِ واضح ، نظر اولی است و آنچه که اول به ذهن می آید ، جایش محکم نیست ، چون این حرف که ما می گوییم وجوب تسلیم مطلق است ، معنایش این است که صحت معامله همیشه ملازم است با وجوب تسلیم مطلق و اگر جایی وجوب تسلیمِ مطلق نیست ، معنایش این است که آن معامله صحیح نیست .

مثلا می گوییم رکوع شرطیتش مطلق است یعنی نه این که اگر کمر تو درد می کند باز هم رکوع بیاور ، بلکه مراد این است که نماز بدون رکوع امر ندارد . اینجا هم معنایش این است که بیعی که وجوب تسلیم نداشته باشد آن بیع صحت ندارد و لذا اصل ، عدم تقید وجوب است به این شرط ، پس معنا ندارد که بگویی تکلیف مشروط به قدرت است ، زیرا این ربطی به قدرت ندارد بلکه این از باب ملازمه است .

اما آن اصلِ عدم تقید بیع بهذا الشرط ، آن اصل هم غلط است . چون اگر آن اصل اولی جاری شد ، اصل اولی نسبت به اصل دومی حاکم است ، یعنی وقتی من شک دارم و برائت از او جاری شد ، معنایش این است که این تکلیف مقید است . نظرٌ این اشکالات است که این اشکالات هم بعضی هایش جواب دارد و بعضی هایش جواب ندارد .

 

دلیل چهارم و آخرین دلیلی که شیخ أعظم ۱ برای اشتراط قدرت بر تسلیم ذکر نموده این است که می فرماید : اصلاً بیع برای برای انتفاع و فایده بردن است و وقتی بایع نسبت به مبیع قدرت بر تسلیم نداشته باشد ، لذا مشتری نمی تواند از مبیع انتفاع ببرد و در نتیجه معامله باطل است و قطعا جایی که انتفاع نیست ، بیع باطل است .

مرحوم شیخ ۱می فرماید : این که می فرمایید بیع برای انتفاع است ، آیا انتفاع بعد از تسلیم یا انتفاع قبل از تسلیم مراد است ؟ قطعاً انتفاع بعد از تسلیم مراد است ، بله هرجایی که قدرت بر تسلیم باشد ، انتفاع هم دارد .

سپس یک نقض هم به این دلیل می آورد و می فرماید : اگر الآن کسی یک آهویی را می خرد و می داند که این آهو فقط صاحبش را می شناسد و در دست صاحبش رام است و از دست غیر صاحبش فرار می کند ، حالا اگر آهو را بخرد و وقتی آن را گرفت فرار کند ، باید بگوییم این بیع باطل است چون به مجرد این که بخرد ، این آهو فرار می کند ، آیا چنین ملتزم می شویم ؟ نه . پس درست است که غرض از بیع انتفاع است ولی انتفاع در وقتی که تسلیم شود مراد است نه انتفاع مطلقا .

 

خلاصه این که مرحوم آقای خوئی ۱ فرموده : ما دلیلی نداریم بر این که قدرت بر تسلیم شرط باشد ، چون أدله ای که ذکر شد روایات بود و این دو تا وجه بود و همه را اشکال کردیم ، اجماع را هم می فرماید که اجماع مدرکی است .

لکن به نظر ما درست است که دلیل نداریم ولی اجماع در مقام مهم است و تنها مخالفی که در مسأله است مرحوم فاضل قطیفی می باشد که با وجود یک نفر به این مقدار نمی توان از این اجماع رفع ید کرد . لذا اگر فتوا ندهیم که قدرت بر تسلیم شرط صحت معامله است حد اقلش این است که قدرت بر تسلیم احتیاطاً معتبر است .

 

بحث بعدی در همین قدرت بر تسلیم این است که آیا قدرت بر تسلیم شرط است یا عجز از تسلیم ، مانع است ؟ اثرش این است که اگر قدرت بر تسلیم شرط باشد ، جایی که شک بکنیم آیا بایع قدرت بر تسلیم دارد یا نه ، معامله باطل می شود چون اصل این است که قدرت بر تسلیم ندارد ، اما اگر گفتیم عجز مانع است آن وقت معامله صحیح می شود چون اصل این است که این بایع عاجز از تسلیم نیست .

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *