تقریر فقه ، جلسات ۳۶ و ۳۷ ، آذر ۹۷، سید علی رجائی

تقریرات درس خارج فقه / کتاب البیع / شروط العوضین                                                                                                        مقرِّر : سید علی رجائی / سه شنبه و چهارشنبه ۱۳ و ۱۴/۹/۱۳۹۷

بِسمِ اﷲ الرَّحمٰنِ الرَّحِیم

الحمد ﷲ ربّ العالمین والصلاه والسلام علی محمّدٍ وآله الطیّبین الطاهرین ولعنه اﷲ علی أعدائهم ومخالفیهم أجمعین .

 

[ سه شنبه ۱۳/۹/۱۳۹۷ ]

خلاصه این که در بیان ثمرۀ بحث بین این که آیا قدرت بر تسلیم شرطِ صحت بیع است یا این که عجز مانع از صحت بیع است ، اینجا بحث در دو مقام واقع می شود :

مقام اول در این کبرای کلّی است که دوران امر بین شرطیت و مانعیت ، چه اثر عملی دارد . و مقام دوم در صغری و در خصوص ما نحن فیه می باشد که این که عجز مانع باشد یا قدرت شرط باشد ، اینجا چه اثری دارد ؟

اما در مورد صغرای بحث : مرحوم شیخ فرمود که در اینجا اثری وجود ندارد ، به خاطر این که یک وقت شما شک می کنید به نحو شبهۀ حکمیه که قدرت بر تسلیم اگر شرط باشد ، آیا قدرت عقلی مراد است یا اعم از قدرت عقلی و عرفی مراد است ، و این که عجز اگر مانع باشد آیا عجز عقلی مراد است یا اعم از عجز عقلی و عرفی مراد است ؟

مرحوم شیخ فرمود در این صورت ثمره ای برای بحث وجود ندارد ، چون ما یک عمومی داریم مثل ( احل اﷲ البیع ) و از تحت این عموم ، بیعی که بایع قدرت بر تسلیم نداشته باشد خارج شده است یا این که بیعی که عاجز از تسلیم است خارج شده است ، ولی نمی دانم این قدرتی که خارج شده آیا اعم از قدرت عقلی و عرفی است یا این که خصوص قدرت عقلی مراد است ، که اینجا جای تمسک به عموم عام است ، چون آن کسی که نه قدرت عقلی دارد و نه قدرت عرفی دارد ، این شخص قطعاً از تحت عموم خارج شده و بیعش باطل است ، ولی آن کسی که قدرت عقلی دارد ولی قدرت عرفی ندارد ، نسبت به او شک می کنیم و به عموم عام تمسک کرده و می گوییم بیعش صحیح است . اگر عجز هم مانع باشد ، باز الکلام الکلام ، یعنی کسی که هم عجز عقلی دارد و هم عجز عرفی دارد ، این شخص قطعاً از تحت عام خارج شده و بیعش باطل است ، ولی کسی که فقط عجز عرفی دارد و عجز عقلی ندارد ، او را نمی دانم که از تحت عام خارج شده یا نه که به عموم عام تمسک کرده و می گوییم خارج نشده  بیعش صحیح است . پس در دوران امر بین شرطیت قدرت بر تسلیم یا مانعیت عجز از تسلیم به نحو شبهۀ حکمیه که شبهۀ مفهومیۀ شک در سعه و ضیقِ جعل است ، این قطعاً ثمرۀ عملی ندارد و جای تمسک به عموم عام است .

اما اگر شک به نحو شبهۀ مصداقیه شد که من الآن نمی دانم این کبوتر که فروختم آیا قدرت بر تسلیم دارم یا ندارم ، آیا در اینجا بین شرطیت و مانعیت اثر عملی هست یا نه ؟

مرحوم شیخ فرموده اینجا هم اثر عملی نیست . زیرا اگر این قدرت یا عجز ، حالت سابقه داشته باشد ، پس چه قدرت شرط باشد  استصحاب بقاء قدرت جاری می شود و چه عجز مانع باشد باز هم استصحاب بقاء عجز جاری می شود ، ولی اگر حالت سابقه ندارد یا فراموش کرده یا این ها از قبیل حالتین متعاقبتین باشد یعنی یک وقتی قدرت بر تسلیم داشته و یک وقتی عجز داشته و الآن نمی داند که آیا اول عجز بوده یا قدرت بر تسلیم اول بوده که استصحاب جاری نمی شود ، در اینجا شیخ ۱ فرموده عجز هم مانع باشد باید احراز شود و قدرت بر تسلیم هم اگر شرط باشد باید احراز شود و إلّا اصاله الفساد در معاملات می گوید این معامله باطل است .

مرحوم صاحب جواهر فرموده : اینجا اگر عجز مانع باشد ، آن وقت اصاله عدم المانع در صورت شک جاری می شود ولی اگر قدرت بر تسلیم شرط باشد ، در این صورت شرط باید احراز شود و این اصل جاری نمی شود .

مرحوم شیخ می فرماید : اصاله عدم المانع اگر مقصودت استصحاب است که درست است ولی اگر مقصودت استصحاب نیست ما دیگر دلیلی به اسم اصاله عدم المانع نداریم .

مرحوم آقای نائینی در منیه الطالب [ تألیف مرحوم شیخ موسی خانساری ] فرموده : بعضی ها می گویند عدم به ممکن أقرب است تا وجود ، یعنی ممکن یک إیس دارد و یک لیس دارد ، إیس یعنی وجودش و لیس یعنی عدمش ، حالا اگر شک کنیم که این شیء آیا معدوم است یا معدوم نیست ، آن وقت بر عدم حمل می کنیم ، حالا اگر این مانع باشد یعنی معنایش این است که این شیء نمی دانم آیا معدوم شده یا نشده که عدم مانع است ، ولی اگر شرط باشد نمی دانم موجود شده یا نشده که چون عدم به ممکن نزدیک تر است لذا بنا را بر عدم می گذاریم و بنا را بر وجود نمی گذاریم .

مرحوم آقای نائینی در جواب به این حرف می فرماید : این که لیس به ممکن نزدیک تر است و إیس از ممکن دورتر است معنا ندارد ! ممکن نسبت به وجود و عدم مساوی می باشد ، ممکن همان طوری که وجودش احتیاج به علت دارد ، عدمش هم احتیاج به عدم علت دارد ، علت همان طوری که احراز می خواهد ، عدم علت هم احراز می خواهد . ما چنین چیزی هایی نداریم .

مرحوم آقای خوئی فرمود : بله ، اگر قاعدۀ مقتضی و مانع را قبول کنیم که اگر مقتضی احراز شد و شک کردیم در وجود مانع ، بگوییم عقلاء یک قانونی دارند به نام قاعدۀ مقتضی و عدم مانع ، اگر این حرف را قبول کنیم ، در نتیجه عدم مانع ثابت می شود . ولی در جای خودش[۱] منقّح شده که ما چیزی به اسم قاعدۀ مقتضی و مانع نداریم که اگر عقلاء بگویند مقتضی احراز شد و شک کردیم که آیا مانع موجود هست یا موجود نیست بگوییم در صورت شک در مانع با احراز مقتضی ، حکم به وجود می کنیم و می گوییم مانع نیست .

اما این بحث که آیا استصحاب عدم مانعیت یا استصحاب عدم شرطیت جاری می شود یا جاری نمی شود ، مرحوم آقای خوئی در مصباح الفقاهه [ تألیف مرحوم شیخ محمد علی توحیدی ] کلماتش مذبذب است و در دو صفحه ضدّ و نقیض صحبت کرده است ، حالا این اشتباه آیا از مرحوم آقای خوئی بوده که بعید است یا از مرحوم آقای توحیدی بوده یا این که اصلاً خلط شده ، اﷲ أعلم .

مرحوم آقای خوئی می فرماید : این که قدرت بر تسلیم شرط است یا عجز مانع است ، این بحث هیچ ثمره ای ندارد ، چون تارهً دلیل ما بر اشتراط قدرت ، این روایتِ شریفۀ ( نهی النبیّ عن بیع الغرر ) می باشد که اگر این روایت دلیلِ ما باشد ، در این صورت در ما نحن فیه نه استصحاب بقاء قدرت جاری می شود و نه استصحاب بقاء عدم عجز ، و به مجرّد شک ، این معامله باطل است . زیرا استصحاب بقاء قدرت إثبات نمی کند که این بیع غرری نیست و خطر ندارد و عوضین به دست متبایعین می رسد ، استصحاب بقاء عدم عجز هم همین طور می باشد .[۲]

در این روایت ، غرر را به معنای خطر گرفته اند و کسی که احتمال بدهد قدرت بر تسلیم نباشد ، پس خودِ معامله مصداق خطر و غرر می شود و دیگر جای استصحاب نیست و ما شک نداریم . پس همین قدر که نمی دانم قدرت بر تسلیم دارد یا ندارد ، قطع دارم که شرط موجود نیست یا قطع دارم که مانع موجود است چون احتمالش غرر است نه واقعش .

توضیح : یک جایی که حکم روی احتمال می رود ، اینجا جای استصحاب نیست که بگوییم استصحاب می کنیم بقاء قدرت را یا بگوییم استصحاب می کنیم عدم عجز را ، که چنین چیزی معنا ندارد ! چون یک حرفی مرحوم محقق نائینی دارد که آن حرف اشکال زیاد دارد ولی جای درستش همین جا می باشد که ( إثبات ما هو محرزٌ بالوجدان بالتعبّد مِن أردء أنحاء تحصیل الحاصل ) یعنی وقتی من الآن شک دارم که قدرت بر تسلیم هست یا نه ، پس علم وجدانی دارم که غرر است و علم وجدانی دارم که شرط منتفی است یا مانع موجود است و وقتی موضوع وجداناً محرز است ،  اینجا دیگر جای استصحاب نیست .

در اینجا سه کلام ضدّ و نقیض وجود دارد : یک کلام این است که اینجا استصحاب جاری نمی شود چون موضوع وجداناً موجود است ، و یک کلام این است که اینجا استصحاب جاری می شود ولی مثبت است ، و یک کلام این است که اینجا استصحاب جاری می شود و مثبت هم نیست . هر سه کلمه در فرمایشات مرحوم آقای خوئی در این چند صفحه هست و به هم ریخته است .

حالا اگر یک جایی موضوع احتمال بود ، آیا اینجا استصحاب جاری می شود یا جاری نمی شود ؟

مرحوم آقای خوئی در کلامِ اولِ خود فرموده : اینجا استصحاب جاری می شود و نظیر هم دارد . مثلاً مجتهد شک دارد که نماز جمعه واجب است یا نه و استصحاب می کند و فتوا می دهد که واجب نیست . استصحاب دو جا اثر دارد : یکی آنجایی که موضوع ، واقع است مثل این که نمی دانم این مایع آیا خمر است یا نه که استصحاب عدم خمریت جاری می کنم ، و یکی آنجایی که موضوع شک است که در واقع ما دو تا موضوع داریم ، یک موضوع این است که ( یجوز الإفتاء بما علم ) و یک موضوع این است که ( یحرم الإفتاء بما لا یعلم  ) ، حالا استصحاب ، آن حکمی را که وجداناً داخل در ما لا یعلم است را بر می دارد و داخل در ما یعلم می کند که این اشکالی ندارد .

این که مرحوم شیخ انصاری در رساله فرموده استصحاب قائم مقام علم موضوعی می شود ، مراد همین جا می باشد که ما دو تا حکم داریم که یک حکم می گوید ( یحرم الافتاء بما لا یعلم ) و حکم دیگر می گوید ( یجوز الافتاء بما یعلم  ) ، حالا استصحاب از او یکی در می آورد و داخل در این یکی می کند .

در مانحن فیه هم ما دو تا موضوع درایم ، یک موضوع داریم که ( یصح بیع ما یعلم القدره علی التسلیم ) و یک موضوع داریم که می گوید ( یبطل و یفسد بیع ما لا یعلم القدره علی تسلیمه ) ، حالا استصحاب ، حکم بیع را از موضوع اول خارج می کند و داخل در موضوع دوم می کند . این یک حرفِ مرحوم آقای خوئی است که ایشان می فرماید استصحاب وقتی که جاری شد ، درست است که موضوع بالوجدان محرز بود ، ولی موضوعی که بالوجدان محرز است را شارع می تواند خارج کند . مانند این که یک خطاب داریم که می گوید ( یحرم اکرام الفساق ) و این شخص ، عالم فاسق است ، و خطاب دیگر داریم که شارع مثلاً بفرماید ( العالم الفاسق لیس بفاسق ) حالا با این که بالوجدان محرز است که این شخص فاسق است ولی شارع این شخص را از تحت دلیل اول در آورد و تحت دلیل دیگر داخل نمود که ( یجب اکرام عدول ) ، پس شارع می تواند در یک خطابی که موضوعش وجداناً محرز است ، موضوع را از او در بیاورد و در خطاب دیگری اندازد ؛ ولی این حکومتش حکومت واقعی است و حکومت ظاهری در جایی معقول است که موضوع مشکوک باشد ولی جایی که موضوع یقینی باشد ، در این صورت استصحاب می تواند خارج کند منتهی قطعاً حکومتش حکومت واقعی است .

بعد ایشان می فرماید : منتهی این استصحاب بر مسلک ما و بر مسلک مرحوم شیخ انصاری درست است نه بر مسلک مرحوم آخوند ، زیرا مرحوم آخوند فرموده استصحاب در جایی جاری می شود که مستصحب ، یا موضوع حکم شرعی باشد یا نفس حکم شرعی باشد . حالا اگر شما دیروز قدرت بر تسلیم داشتی و الآن نمی دانی قدرت بر تسلیم داری یا نداری ، این قدرت بر تسلیم ، حکم شرعی نیست و موضوع حکم شرعی هم نیست تا بخواهد بقائش استصحاب شود ، چون موضوع حکم شرعی ، إحرازش هست یعنی صحت بیع روی احراز قدرت بر تسلیم رفته است و حکم شرعی روی احراز قدرت بر تسلیم رفته است ، حالا شما می خواهی قدرت بر تسلیم را استصحاب کنی و حال آن که قدرت بر تسلیم نه حکم شرعی است و نه موضوع حکم شرعی چون موضوع حکم شرعی احراز است نه خود قدرت شرعی . لذا مرحوم آخوند در اینجا گیر می کند . ولی به نظر ما ( یعنی آقای خوئی ) که گفتیم استصحاب در جایی جاری می شود که شرعاً اثر داشته باشد هرچند مستصحب نه حکم شرعی باشد و نه موضوع حکم شرعی باشد ، بنا بر مسلک ما اینجا استصحاب گیر نمی کند چون قدرت بر تسلیم درست که نه حکم شرعی است و نه موضوع حکم شرعی ولی استصحاب اثر دارد و اثرش این است که با این استصحاب ، قدرت بر تسلیم احراز می شود و صحت بیع درست می شود .

اما این استصحاب ، مثبت نمی شود ، چون من وجداناً علم پیدا می کنم که به نظر مرحوم آقای خوئی ، استصحاب مفادش تعبُّد به علم است و تعبد به واقع نیست ، یعنی وقتی شما استصحاب می کنی و می گویی این مایع قبلاً خمر بود و الآن هم خمریت را استصحاب می کنم ، در این صورت مفاد استصحاب این است که علم داری که خمر است ، حالا من هم علم دارم که قدرت بر تسلیم دارم و اگر این طور باشد پس موضوع محرز شده است .

اما کلام دوم مرحوم آقای خوئی که ضد کلام اولش هست این است که فرموده : اینجا استصحاب جاری نمی شود چون موضوع ، احراز قدرت نیست بلکه موضوع ، غرر است و خطر است . حالا اینجا استصحاب جاری نمی شود چون شما قدرت بر تسلیم را استصحاب می کنید و نهایتش می گویید من علم دارم بر قدرت بر تسلیم ، می گوییم علم به قدرت بر تسلیم به درد نمی خورد بلکه آنچه که شما می خواهی این است که غرر و خطر نباشد و این علم ، لازمۀ عقلی اش هست . لذا فرموده استصحاب جاری نمی شود چون مثبت است .

بله اگر بیّنه قائم شد بر این که بایع قدرت بر تسلیم دارد ، در این صورت اینجا خوب است چون بیّنه اماره است و مثبتات اماره حجت است و لذا بیّنه ثابت می کند که خطر نیست و غرر نیست و معامله صحیح است .

پس در یک کلام مرحوم آقای خوئی فرموده استصحاب جاری می شود و در کلام دیگر فرموده که استصحاب جاری نمی شود چون مثبت است . اما کلام سوم ایشان را بعدا بررسی می کنیم .

اشکال ما به مرحوم آقای خوئی در اینجا این است که می گوییم : این دو فرمایش شما هر دو ناقص است .

اولاً استصحاب بقاء قدرت جاری نمی شود چون استصحاب بقاء قدرت ، استصحاب کلی قسم ثالث است ، زیرا من دیروز قدرت بر تسلیمِ این مبیع داشتم و قدرت امروز غیر از قدرت دیروز است ، آنچه که دیروز یقین داشتم قدرت بر تسلیمِ دیروز بود و آنچه که امروز شک دارم ، قدرت بر تسلیم امروز است . مثل این که بنده یک ساعت پیش قدرت داشتم وضوء بگیرم و الآن نمی دانم قدرت دارم وضوء بگیرم یا نه ، اینجا قدرتِ یک ساعت پیش را نمی توان برای الآن استصحاب کرد چون متیقن غیر از مشکوک است ، متیقن قدرت بر وضوء یک ساعت پیش است و مشکوک قدرت بر وضوء الآن است و این جا قضیۀ متیقنه و مشکوکه وحدت ندارد . لذا اینجا جای استصحاب نیست و عجز هم همین طور است .

زمان در افعال ، قدرت را از بین می برد ولی در اعیان این طور نیست . مثلاً دیروز مالک راضی بود که در خانه اش تصرف کنم و امروز نمی دانم راضی هست یا نه ، اینجا استصحابِ رضا ندارد چون تصرف دیروز را راضی بوده ولی تصرف امروز از اول مشکوک است . بله اگر من علم دارم که دیروز ، تصرف امروز را راضی بوده مثل این که گفته من فردا راضی هستم که تصرف کنی و الآن جرّ و بحث کرده ام و شک دارم که شاید رضایتش عوض شده باشد ، اینجا جای استصحاب است .

[ چهارشنبه ۱۴/۹/۹۷ ]

اما اگر دلیل ما بر اشتراط قدرت ، این روایت شریفه شد که ( لا تبع ما لیس عندک ) ، مرحوم آقای خوئی فرموده : در این صورت نیز چه بگوییم قدرت شرط است و چه بگوییم عجز مانع است ، اثر عملی نداریم . به خاطر این که اگر ما بگوییم دلیل ما بر قدرت بر تسلیم ، این روایت است ، مفادِ این روایت به نظر آقای خوئی این شد که یعنی چیزی را که سلطنت بر آن نداری و نمی توانی تحویل بدهی و قدرت بر تسلیمش نداری را معامله نکن . حالا اگر گفتیم قدرت بر تسلیم شرط است ، اگر یک جایی حالت سابقه اش قدرت بود ، آن وقت قدرت بر تسلیم را استصحاب می کنیم ، و اگر جایی حالت سابقه اش عدم قدرت بود ، در این صورت عدم قدرت را استصحاب می کنیم . و اگر عجز مانع باشد ، اگر جایی حالت سابقه اش عجز بود ، عجز را استصحاب می کنیم و اگر یک جایی حالت سابقه اش عدم عجز بود ، در این صورت عدم عجز را استصحاب می کنیم . لذا اگر عجز مانع باشد ، آن وقت بوسیلۀ استصحاب ، عدم المانع ثابت می شود ولی اگر قدرت شرط باشد ، آن وقت بوسیلۀ استصحاب عدم الشرط ثابت می شود . در نتیجه اگر قدرت شرط باشد ، پس با استصحاب عدم قدرت ، معامله باطل می شود و اگر عجز مانع باشد ، آن وقت با استصحاب عدم عجز معامله صحیح می شود .

مرحوم آقای خوئی می فرماید این حرف غلط است و اشتباه همین جا می باشد ، چون عجز ، امر عدمی است . شما می گویید استصحاب می کنید عدم عجز را ولی این معنا ندارد ، زیرا آنجایی که حالت سابقۀ قدرت نباشد ، قطعاً عجز است . عجز خودش امر عدمی است ، حالا یا عدم محمولی را استصحاب می کنیم و یا عدم ازلی را استصحاب می کنیم . می گوییم این آقا بود و دیروز عاجز بود و امروز هم می گوییم عاجز است و مانع ثابت می شود ، ولی اگر از اول عجزش مشکوک است ، استصحاب می گوید باز هم عاجز است چون وقتی که این شخص نبود که قطعاً عاجز بود .

پس اگر قدرت حالت سابقه دارد ، فرقی نیست و اگر عدم قدرت حالت سابقه دارد باز هم فرقی نیست ، چون عجز خودش امر عدمی است و این امر عدمی حالت سابقه دارد هرچند با استصحاب عدم ازلی .

اینجا را مرحوم صاحب مصباح الفقاهه خیلی بهم ریخته بیان نموده و عبارت ها خیلی مشوّش است . مرحوم صاحب تنقیح که تقریرات مکاسبِ مرحوم آقای خوئی را نوشته ، این مطالب را بطور مرتّب بیان نموده است . که چه عجز مانع باشد و چه قدرت بر تسلیم مانع باشد ، در استصحاب فرقی نمی کند و نهایتش به استصحاب عدم ازلی بر می گردد .

اما یک جمله ای که مرحوم آقای خوئی دارد این است که : گاهی هست که یک امر وجودیِ ملازم با آن امرِ عدمی ، موضوع است مثل عمی که یک امرِ وجودی ملازم با عدم بصر است ، حالا ( عمی ) حالت سابقه ندارد و عدمش حالت سابقه دارد ، ولی عجز که امر وجودی نیست ، بلکه امر عدمی است .

حالا اگر استصحاب جاری نشد ـ کما این که ما عرض کرده ایم که استصحاب اصلاً دلیل بر حجیت ندارد و بر فرض حجیت ، استصحاب عدم ازلی دلیل بر حجیت ندارد و بر فرض حجیتش ، باز استصحاب عدم قدرت غلط است ـ اگر استصحاب نبود و نوبت رسید به این که آیا عجز مانع است یا قدرت شرط است ، مطلبی که در ذهن ما هست و دیگران مطرح نکرده اند این است که : جناب آقای خوئی و جنابِ آقای شیخ انصاری ! اصلاً این بحث غلط است که بگوییم عجز مانع است و مانع ، انحلالی است .

در نماز این بحث تصوّر دارد که صلاه آیا طهارت شرطش هست یا نجاست مانع است ؟ اگر نجاست مانع باشد ، انحلالی است ، و اگر در مانعیت یک شیئی شک بکنیم ، مجرای برائت است . ولی اگر طهارت شرط باشد ، شرط انحلالی نیست ، بلکه طهارت ، صرف الوجودش شرط است و مجرای اشتغال است .

این در صلاه تصور دارد ، چون نماز انحلالی است ، یعنی من یک تکلیف دارم ، زید یک تکلیف دارد و عمرو یک تکلیف دارد ، من ظهر یک تکلیف دارم و صبح یک تکلیف دارم و … ، حالا این ثوبِ من نمی دانم که آیا مشروط است فقط به طهارت یا مشروط است به عدم نجاستِ این بول ، این بول ، این بول و این قاذوره و این دم و این غائط و … ، لذا دوران امر بین اقل و اکثر می شود که یعنی نمی دانم آیا ده تا مانع هست یا نه تا مانع ، که رُفع ما لا یعلمون از دهمی جاری می شود .

ولی در بیع ، بیع انحلالی است و هر بیعی یک امضاء دارد ، یعنی اگر از اولِ خلقت عالم تا روز قیامت مثلاً ۵۰۰ میلیارد میلیارد بیع در بازار انجام می شود ، شارع به تعداد این بیع ها صحت جعل کرده است ، لذا اگر نمی دانم این معامله صحیح است یا نه ، استصحابِ فساد می گوید باطل است . به همین خاطر گفتیم یکی از اشکالاتی که بر خطابات قانونیه هست این است که خطابات قانونیه نمی تواند استصحاب جاری کند و نمی تواند برائت جاری کند و گیر می کند ، آنهایی هم که قائل به خطابات قانونیه شده اند اینجا را توضیح نداده اند که چکار می کنند . من وقتی شک دارم این معامله صحیح است یا نه ، استصحاب فساد یعنی چی ؟ چون این معامله که صحت شرعی ندارد .

ولی بنا بر مسلک انحلال که مرحوم آقای خوئی قائل است ، به ایشان می گوییم : در ما نحن فیه این کبوتر را که شما می فروشی ، این کبوتر یک ( أحل الله البیع ) دارد و قناری را هم که بفروشی او هم یک ( أحل الله البیع ) دارد ، حالا این أحل الله البیعِ کبوتر را نمی دانم آیا مشروط است به قدرت بر تسلیم یا این که عجز مانع است ؟ انحلالی یعنی چی ؟!

بله اگر هر بیعی یک ( أحل الله ) نمی داشت این خوب بود ، یعنی می گفتم نمی دانم که بیع آیا مشروط است به عدم عجز از قناری و عدم عجز از فلان و فلان … ، ولی وقتی هر بیعی یک ( أحل الله البیع ) دارد ، اصلا نفهمیدیم یعنی چی که اینجا مانع انحلالی است و برائت جاری می شود ؟! حتی اگر کسی قائل به عدم انحلال هم بشود ، باز همین طور است ، چون قدرت بر تسلیمِ چه چیزی مراد است ؟ آیا قدرت بر تسلیمِ کبوتر یا قدرت بر تسلیم قناری و … ؟ این ها هم هرکدام یک قدرت بر تسلیم دارند !

لذا برای چه این نکته را متعرض نشده اند که این بحثی که آیا مانع هست یا شرط هست ، انحلالی است و برائت جاری می شود ، این مربوط تکالیف است و در احکام وضعیه این حرف معنا ندارد و نمی دانم چرا کسی این را نگفته است و حال آن که واضح است .

نکتۀ دیگری هم که برای ما مجهول مانده این است که فرموده اند : اگر مانع باشد ، قطعاً مانع انحلالی است ، چون مانع از مفسده فهمیده می شود و مفسده هم انحلالی است بخلاف شرط که شرط ، مصلحت است و مصلحت هم معمولاً در صرف الوجود است ولی مفسده معمولاً انحلالی است . این را نفهمیدیم که مانع آیا معمولا انحلالی است یا حرف آقای خوئی ـ البته در مصباح الفقاهه ـ که عقلاً نمی شود ؟! چه اشکال دارد که مفسده در صرف الوجود باشد و عقلاً محذوری ندارد . اگر مفسده در صرف الوجود بود خوب او هم مثل شرط می شود . بله اگر می گفتند مانعیت چون از نهی فهمیده می شود و نهی هم نوعاً مفسده دارد ، اگر این کلمۀ ( نوعا ) را می آوردند خوب بود ولی این که این ثمره ، ثمرۀ عقلی باشد ، این را ما نفمیدیم که چرا این را فرموده اند .

فتلخص مما ذکرنا که به نظرِ ما چه بگوییم قدرت بر تسلیم شرط است و چه بگوییم عجز مانع است ، ثمرۀ عملی ندارد چون استصحاب ها را که ما قبول نداریم و قبول هم داشته باشیم ، فرقی نمی کند ، و بعد هم گفتیم که حکم اینجا انحلالی نیست و فرقی نمی کند ، یک مانع است و یک شرط است .

یک اشکال دیگر هم که داریم این است که : اصلاً حتی اگر انحلالی هم باشد باز به درد نمی خورد ، چون اصل در معاملات فساد است نه برائت . یعنی اگر شک کنیم که قدرت بر تسلیم دارد یا ندارد ، اینجا استصحاب فساد و استصحاب عدم ترتب اثر جاری می شود و نیز اگر شک کنیم این عجزی که در خارج است آیا مانع است یا نه ، این هم باز استصحاب عدم ترتب اثر دارد .

آن ثمره اگر هم درست باشد مال جایی است که عند الشک مجرای قاعده ، اشتغال و برائت باشد ولی اگر جایی مجرای قاعده اشتغال و برائت نیست بلکه استصحاب باشد ، اصلاً این ثمره جا ندارد . لذا نمی دانم چطور شده که مرحوم شیخ و دیگران و حتی مرحوم آقای خوئی به این جهات متعرض نشده اند . دو کلمۀ حسابی اینجا بوده که متأسفانه بیان نشده است .

هذا تمام الکلام در ثمره .

 

                بررسی معنای مراد از تسلیم در اشتراطِ قدرت بر تسلیم در صحت بیع :

 

بحث دیگری که مرحوم شیخ أعظم شروع می کند این است که می فرماید : اگر گفتیم قدرت بر تسلیم شرط است یا عجز مانع است ، حالا آیا قدرت بر تسلیمِ حال العقد شرط است یا این که قدرت بر تسلیم موقعِ استحقاق تسلیم شرط است .

مثلاً اگر کسی گفته این آپارتمان را به شما می فروشم که دو سال دیگر تحویل دهم و بعد نزاع شد ، مرجع تقلید آیا می تواند بگوید که این معامله باطل است چون قدرت بر تسلیم ندارد و هنوز ساختمان ساخته نشده است ؟

مرحوم شیخ می فرماید : قدرت بر تسلیم حین التسلیم شرط است نه حین العقد ، لذا اگر حال العقد قدرت داشته باشد ولی حین التسلیم قدرت نداشته باشد ، در این صورت معامله باطل است . یا برعکس ، اگر حال العقد قدرت نداشته باشد و حال التسلیم قدرت داشته باشد ، در این صورت معامله صحیح است .

پس میزان ، قدرتِ بر تسلیم در حال استحقاق تسلیم است نه حال العقد . به خاطر این که دلیل بر اشتراط قدرت بر تسلیم ، إجماع است و فقهاء در کلماتشان فرموده اند که قدرتِ حال استحقاق تسلیم شرط است .

دلیلش هم اگر روایت ( نهی النبی عن بیع الغرر ) باشد ، در این صورت وقتی در زمان استحقاق تسلیم ، قدرت بر تسلیم داشته باشد ، پس این معامله غرری نیست چون خطر نیست . اگر کسی مثلاً جنسی را به نسیه می خرد و یقین دارد که در زمان خودش به او تحویل می دهند ، اینجا مشکلی نیست و خطری و غرری در کار نیست .

اما اگر دلیلش روایتِ ( لا تبع ما لیس عندک ) باشد ، در این صورت هم همین طور است و بایعی که حال استحقاق تسلیم و زمانی که بخواهد تسلیم کند ، قدرت بر تسلیم دارد ، معامله با او صحیح است . لذا أدله ای که بر اعتبار قدرت بر تسلیم و بر اعتبار عدم عجز دلالت می کنند ، این ادله بیشتر از این را دلالت نمی کنند .

اما ثمره و أثر این بحث :

ثمرۀ اول : اگر مبیعی ( مثل خانه ) دست مشتری باشد و آن مشتری هم قدرتمند باشد و به مالک خانه ( بایع ) بگوید خانه ات را مصادره کرده اند و من هم خریدم ولی من خوف از خدا دارم و بیا این خانه ات را به من بفروش به ۲۰ میلیون … ، در اینجا این شخصِ بایع قدرت بر تسلیم ندارد واگر بخواهد به دیگری بفروشد هم نمی تواند تحویل بدهد ، ولی این مشتری خودش مبیع دستش هست و از لحاظ تسلیم ، مشکلی وجود ندارد . مرحوم شیخ در اینجا فرموده : این معامله صحیح است چون بنا بر روایت ( نهی النبی عن بیع الغرر ) این معامله هیچ غرری و خطری ندارد ، چون مشتری که مبیع دستش هست و ثمن را هم بایع می گیرد .

أما بنا بر روایت ( لا تبع ما لیس عندک ) ، یک مقدار تقریبش سخت است . لکن مرحوم ایروانی در حاشیۀ مکاسب این قسمت را خیلی خوب تقریب کرده است .

ایشان می فرماید : در ( لا تبع ما لیس عندک ) مرادش این است که یعنی آن جاهایی که باید تسلیم بکنی اگر قدرت بر تسلیم نداری ، در آنجا جنس را نفروش ، اما جایی که تسلیم خودش هست [ همانند مثال مذکور ] ، این روایت آنجا را نمی گیرد .

سپس یک نقض هم نموده و فرموده : مثلاً مولا به عبدش می گوید چیزی را که نمی توانی حمل کنی و به خانه بیاوری را نخر . حالا اگر کسی به عبد گفت بیا این خانه را برای مولایت بخر که قیمتش مناسب است ، اینجا معنا ندارد که عبد بگوید من نمی توانم بخرم چون من نمی توانم این خانه را حمل کنم و ببرم . به او می گوییم این که مولا که فرموده هرچیزی را که نمی توانی بیاوری نخر ، مرادش این است که یعنی آن چیزهایی که قابل حمل است و می خواهی بخری و نمی توانی بیاوری ، آن ها را نخر ، ولی خانه که قابل حمل نیست و مرادش این نیست که خانه را نخر ، بلکه مرادش این است که مثلاً یک گونی ۵۰ کیلویی برنج را نخر که نمی توانی حمل کنی و به خانه بیاوری .

پس در ( لا تبع ما لیس عندک ) متفاهم عرفی از آن این است که یعنی آن چیزی را که تو باید تسلیمش کنی اگر نمی توانی تسلیمش کنی ، آن را نفروش ، اما چیزی که تسلیمش بر تو واجب نیست و مشتری خودش تسلُّم کرده و جنس تسلیم شده ، او را نظر ندارد و لذا ( أحل الله البیع ) این معامله را می گیرد و معامله صحیح خواهد بود .

اما ثمرۀ دوم : اگر کسی عبد آبقی را می فروشد یا بیع مَن ینعتق علیه انجام دهد و مثلاً پدرش را می خرد ، در این موارد بر بایع تسلیم لازم نیست و بیع من ینعتق علیه که تسلیم نمی خواهد چون همین قدر که بخرد ، آزاد می شود . پس اگر گفتیم قدرت بر تسلیمِ حال عقد شرط است آن وقت بیع من ینعتق علیه باطل می شود ولی اگر گفتیم قدرت بر تسلیم در حال استحقاق تسلیم شرط است ، اصلاً اینجا تسلیم را استحقاق ندارد و لذا معامله صحیح است .

ثمرۀ سوم : اگر این بایع خانه ای را به مشتری به نسیه فروخت و گفت دو سال دیگر تحویل می دهم ، در اینجا بایع در حال عقد قدرت بر تسلیم ندارد ولی دو سال دیگر قدرت پیدا می کند که در این صورت بنا بر این که قدرت بر تسلیم در حال إستحقاق تسلیم را شرط بدانیم ، آن وقت این معامله صحیح می شود .

ثمرۀ چهارم : در بیع فضولی ، اگر بایع جنسی را فضولتاً فروخته و الآن قدرت بر تسلیم ندارد ولی با اجازۀ مالک قدرت بر تسلیم پیدا می کند ، در این صورت نیز این بیع صحیح است چون استحقاق تسلیم وقتی هست که مالک اجازه بدهد و تا مالک اجازه ندهد که بیع فضولی استحقاق تسلیم ندارد و وقتی هم که مالک اجازه دهد ، آن وقت استحقاق تسلیم هست و جنس را تحویل می دهد .

سپس مرحوم شیخ می فرماید : لکن این بیع فضولی یک پیچی و یک مشکلی دارد به این که وقتی جنس را می فروشد ، ما گفتیم بیع فضولی بر اصیل لازم است یعنی اصیل حق فسخ کردن ندارد ، اگر گفتیم اجازه کاشفه است نه ناقله ، آن وقت بیع فضولی که قدرت بر تسلیم ندارد گیر می کند ، چون این بیع می خواهد نسبت به اصیل ( احل الله البیع ) شاملش شود و حال آن که قدرت بر تسلیم ندارد و شاملش نمی شود .

لذا اگر بخواهیم مثال بزنیم باید بیع فضولیِ مِن جانبین را مثال بزنیم که هم بایع فضولی است و هم مشتری فضولی است که بر هیچ کدام لازم نباشد و اصیل نباشد .

سپس مرحوم شیخ می فرماید : یک جای دیگر هم هست که قدرت بر تسلیم لازم نیست .

توضیح : گاهی مواقع قدرت بر تسلیم ، شرطِ صحت معامله است و گاهی مواقع حکمِ معامله است . مثلاً شما خانه ات را که   می فروشی ، تسلیم حکمش هست و واجب است که خانه را تسلیم کنی ، ولی در بیع سرف و سلم ، قبض و تسلیم ، شرطِ صحت است یعنی تا قبض در خارج محقق نشود ، معامله صحیح نمی شود ، لذا بایع می تواند جنس را تحویل ندهد و مشتری می تواند إقباض نکند .

پس در بیع سرف و سلم ، قدرت بر تسلیم شرط نیست چون غرری نیست و خطری نیست و تا وقتی که بایع ، جنس را قبض ندهد اصلا معامله صحیح نمی شود . به بیان دیگر : مَثَل قبض در بیع سرف و سلم و در جاهایی که قبض معتبر است ، مَثَل قبول در معامله است ، مثلاً اگر بایع بگوید ( بعتک فلان ) و مشتری هنوز ( قبلتُ ) را نگفته ، در اینجا نمی توان به بایع گفت که این معامله را انجام نده چون این معامله غرری و خطری است و تو قدرت بر تسلیم نداری ، در اینجا بایع می گوید : تا مشتری ( قبلتُ ) نگفته که خطری نیست و وقتی ( قبلتُ ) گفت آن وقت اگر خطری بود آن وقت بگو … ؛ پس همان طوری که تا وقتی که مشتری ( قبلتُ ) نگفته اصلاً عقدی و ملکیتی و تسلیمی و خطری نیست ، همین طور قبض در سرف و سلم به بمنزلۀ ( قبلتُ ) است و تا این قبض نیاید ، معامله تمام نشده است . لذا می گویند که قبض از احکام معامله نیست بلکه شرط تأثیر معامله است یعنی بیع سلم در صورتی تأثیر گذاشته و ملکیت می آورد که قبض باشد .

 

 

 

 

[۱] . در باب استصحاب در آخر استصحاب یک تنبیهی هست و یکی از مباحثی که مرحوم شیخ اعظم نقل می کند و مرحوم آخوند و بقیه متابعهً للشیخ نقل می کنند این است که در آنجا که استصحاب و قاعدۀ یقین و قاعده مقتضی و مانع را هم بررسی می کنند ، در آنجا گفته شده که ما چیزی به اسم قاعدۀ مقتضی و مانع نداریم .

[۲] . مرحوم آقای تبریزی در اینجا به مرحوم آقای خوئی اشکال کرده و فرموده : نظر ما این است که استصحاب به جای علم می نشیند ، لذا وقتی استصحاب بقاء قدرت جاری کردی ، در این صورت قدرت را احراز کرده ای و عدم عجز را احراز کرده ای .

در جواب از این اشکال می گوییم : این اشکال به مرحوم آقای خوئی وارد نیست . اشکال مرحوم آقای خوئی این نیست که چون استصحاب ، احراز را  إثبات نمی کند لذا جاری نمی شود و به جای علم نمی نشیند ، بلکه اشکال ایشان این است که آنچه که موضوع است ، خطر است ، و حال آن که لازمۀ عقلیِ علم پیدا کردن به تسلیم ، عدم خطر است و لذا استصحاب چون مثبت است ، جاری نمی شود .

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *