تقریرات درس خارج فقه / فی الخیار وأقسامه وأحکامه  ____________________________________________   مقرِّر : سید علی رجائی

استاد معظّم: آیت اﷲ حاج شیخ عبداﷲ احمدی شاهرودی ^{حفظه اﷲ}

بِسْمِ الله الرَّحمٰنِ الرَّحِیم

الحمد ﷲ ربّ العالمین وصلّی اﷲ علی محمّد وآله الطیّبین الطاهرین ولعنه اﷲ علی أعدائهم ومخالفیهم أجمیعن

درس ۱۱ ؛ ۸/۷/۹۸

مرحوم شیخ فرمود: روایتِ (الناس مسلطون علی أموالهم) اطلاق دارد، مثلاً اگر کسی مالی را فروخت و به دیگری داد و بعد بخواهد فسخ کند و بعد از فسخ در آن مال تصرف کند، در این صورت این روایت می‌تواند مانع شود و نگذارد بعد از فسخ تصرف کند، پس معلوم می‌شود که این فسخ، باطل بوده و مؤثِّر نبوده، وگرنه اگر فسخ مؤثّر بود، آن وقت این روایت معنا نداشت.

لکن اشکالِ کلام مرحوم شیخ این است که تمسک به عموم این روایت در ما نحن فیه، تمسک به عام در شبهۀ مصداقیه می‌شود. چون اگر کسی مالش را به دیگری فروخت و بعد فسخ کرد و نمی‌دانیم فسخش آیا نافذ است یا نه، در اینجا احتمال می‌دهیم که این مال، دیگر مالِ غیر نباشد بلکه مال خودش باشد و روایت می‌فرماید مردم بر أموال خودشان مسلط هستند و این مال هم ممکن است مالِ خودش باشد.

مرحوم آقای نائینی در تقریبِ اطلاق روایت در لزوم می‌فرماید: سلطنت دو تا شقّ دارد. یک سلطنت این است که من هر تصرفی که دلم بخواهد در این مال می‌کنم، و قسم دیگر از سلطنت این است که دیگران را نمی گذارم تصرف کنند و مانع تصرف دیگران می‌شوم. حالا او ‌می‌خواهد این معامله را فسخ کند، ولی من بر مالم مسلط هستم و نمی گذارم فسخ کند، لذا ثابت می‌شود که فسخ، نافذ نیست.

    لکن به این تقریب، سه اشکال شده است:

اشکال اول: مرحوم آقای خوئی می‌فرماید: (الناس مسلطون) معنایش این است که من مسلط بر مالم هستم و دیگران نمی توانند مزاحمِ من شوند، ولی این که من بتوانم مزاحمِ دیگران شوم، ربطی به سلطنت ندارد.

اما مرحوم آقای نائینی در جواب از این اشکال فرموده: أولاً اطلاق تسلط چنین می فهماند که وقتی من بر مالم مسلط هستم، معنایش این است که نمی گذارم دیگری فسخ کند و این مال را بگیرد.

ثانیاً فسخ، تصرف در مال نیست تا این که این شخص بخواهد نسبت به آن سلطنت داشته بلکه تصرف در عقد است و حلّ عقد است و روایت نفرموده (الناس مسلطون علی اموالهم و علی عقودهم).

اشکال دوم: مرحوم آقای ایروانی فرموده: اگر معنای روایت این باشد که یعنی نمی گذارم فسخ بکنی، این معنا غلط است، چون مردم مسلط بر مالشان هستند تا مادامی که مالشان هست، ولی با فسخ، مالشان از تسلطشان خارج می‌شود. بله، اگر مدلول روایت چنین بود که (الناس مسلطون علی ادامه مالیه أموالهم أو بقاء تموُّلهم)، در این صورت، دیگری نمی توانست این مال را از مال من خارج کند چون من بر ادامۀ مالیتِ مالم مسلط هستم، لکن معنای روایت چنین نیست.

اشکال سوم: اشکال مرحوم حاج شیخ اصفهانی در اینجا جمعی بین اشکال مرحوم ایروانی و مرحوم آقای خوئی است. ایشان می‌فرماید: این روایت معنایش این است که من مسلط بر مالم هستم و هر تصرفی بخواهم می‌کنم، حالا مرحوم آقای خوئی فرمود که این روایت دلالت نمی‌کند بر این که دیگران هم مسلط باشند، ولی مرحوم نائینی فرمود که چنین دلالتی می‌کند زیرا تسلط، دو شق است یعنی من هر تصرفی بخواهم می‌توانم بکنم و جلوی دیگران را هم می‌توانم بگیرم. لکن مرحوم حاج شیخ می‌فرماید: بله، دیگران مسلط نیستند، ولی عدم تسلط دیگران از این باب نیست که من مسلط بر مالم هستم، بلکه از این باب است که دیگران مالشان نیست تا بخواهند بر آن مسلط باشند. بله، دیگران تسلط ندارند أما نه از باب (الناس مسلطون علی اموالهم) بلکه از این باب که دیگران، مالشان نیست.

اگر بگویید: الناس مسلطون اطلاق دارد و یکی از مصادیق تسلط هم این است که مالیتش را إبقاء کند و به کسی نفروشد و به کسی هدیه ندهد و مال را برای خودش نگاه دارد، پس فسخ در این صورت نافذ نیست.

مرحوم حاج شیخ در جواب از این اشکال می‌فرماید: بله، طبق این روایت می‌تواند مال را برای خودش نگاه دارد و إبقاء کند، ولی إبقاء به این معناست که نقل و انتقال ندهد مثلاً بیع و هبه و اجاره و صلح نکند، اما فسخ، کار این شخص نیست بلکه حکم شارع است، حالا طرف مقابل فسخ کرده و نمی‌دانیم فسخش آیا نافذ است یا نه. بله، اگر خودش بخواهد فسخ کند، آن وقت این روایت می‌گوید که می‌تواند فسخ نکند، ولی وقتی دیگری بخواهد فسخ کند، نافذ بودن یا نافذ نبودنِ این فسخ، فعل این شخص نیست مگر این که روایت این طور می‌بود که (الناس مسلطون علی اموالهم و علی حکم اموالهم)، که در این صورت وقتی طرف مقابل بخواهد فسخ کند، حکمش این است که این مال از دستم خارج شود و حال آن که طبق این روایت با اضافۀ این قید، من مسلط هستم و می‌توانم جلوی این حکم را بگیرم، لکن روایت این طور نیست که بفرماید (الناس مسلطون علی حکم اموالهم) بلکه فرموده (الناس مسلطون علی اموالهم).

حالا این اشکال مرحوم حاج شیخ، ذیلش پاکیزه است ولی صدرش درست نیست، بلکه همان طوری که مرحوم آقای نائینی فرموده، می‌توان گفت که طبق این روایت، می‌تواند جلوی تصرف دیگران را بگیرد.

خلاصه این که برای فهمیدن لزوم، استدلال به روایت (الناس مسلطون علی اموالهم) نا تمام است.

    أما دلیل بعدی که مرحوم شیخ أعظم برای استدلال بر لزوم معامله ذکر می‌کند:

عموم حدیث نبوی۹ (المؤمنون عند شروطهم).

این استدلال، یک صغری دارد و یک کبری.

صغری: شرط، مطلق إلزام وإلتزام است هرچند إکراهی، و این طور نیست که إلزامٌ والتزامٌ فی إلزامٍ آخر. کبری: حالا بیع هم شرط است ولذا معنای (المؤمنون عند شروطهم) چنین است که مؤمن باید پای شرطش بایستد و وفاء کند و بهم نزند. نتیجه: لذا این روایت هم مثل «أوفوا بالعقود» می‌شود و دلالت بر لزوم می‌کند.

أما مرحوم شیخ أعظم به صغرای این استدلال اشکال کرده و فرموده: شرط، مطلق إلزام و إلتزام نیست، بلکه (إلتزامٌ فی إلتزامٍ) می‌باشد مانند (و لک یا ربّی أن لا أعود إلی مکروهک و عهدی أن أهجر معاصیک)، یعنی این شخص می‌گوید خدایا توبه می‌کنم، و خداوند سبحان می‌فرماید توبۀ تو را قبول می‌کنم به این شرط که از توبه ات برنگردی. که این إلتزامی در ضمن إلتزام دیگر است. در قاموس اللغه هم شرط را چنین معنا کرده که: یعنی إلزامٌ یا إلتزامٌ فی بیعٍ و نحوه. لذا هم استعمالات و هم امور لغت، قبول نمی‌کند که شرط، معنایش مطلق باشد.

أما مرحوم آقای خوئی این مناقشۀ صغروی را کامل تر می‌کند و می‌فرماید: حتی اگر کسی گفت که شرط، بر إلزام و إلتزام ابتدایی هم منطبق می‌شود و بر فرض قبول کنیم که شرط، مطلق إلزام و إلتزام است، ولی کسی به بیع و به عقد، شرط نمی‌گوید. مثلاً می‌توان گفت (فلانٌ باغ داره) ولی نمی‌توان گفت (فلانٌ شرطَ داره). یا مثلاً می‌توان گفت که این کتاب، مبیع است ولی نمی‌توان گفت که این کتاب، مشروط است.

أما به کلام قاموس اللغه اشکال کرده‌اند که: می‌گویند (شرط در حیوان، سه روز است) یعنی متعاقدین تا سه روز حق فسخ دارند و لذا این طور نیست که شرط به معنای إلزام در بیع باشد. لکن در جواب می‌گوییم: بر فرض که شرط بر إلزام و إلتزام صدق کند، ولی عقد بیع، شرط نیست.

أما مناقشۀ کبروی: در اینجا یک مناقشه مرحوم ایروانی و یک مناقشه هم مرحوم آقای خوئی نموده است.

أما مناقشۀ مرحوم ایروانی این است که فرموده: (المؤمنون عند شروطهم) بیشتر از رجحان و استحباب را دلالت نمی‌کند، زیرا به مناسبت حکم و موضوع و به قرینۀ ذکر مؤمن، رجحان این مطلب (عند شروطهم) فهمیده می‌شود چون اگر قرار بود که (عند شروطهم) واجب باشد، دیگر قید مؤمن لازم نبود بلکه فاسق هم باید نزد شرطش می‌بود.

لکن این مناقشه صحیح نیست و ظهور این روایت در وجوب است نه در رجحان. زیرا در آیۀ «یا أیها الذین آمنوا … لا یغتب بعضکم بعضاً»، به این معنا نیست که غیبت نکردن، راجح باشد، بلکه بر مؤمن واجب است که غیبت نکند. و لذا این حرف درست نیست که به مناسبت لفظ مؤمن، حکم راجح باشد. و مراد از مؤمن هم یعنی کسی که به جمیع ما أنزل اﷲ ایمان آورده باشد که مصداقش بعد از شهادت پیامبر۹، فقط شیعه می‌باشد.

أما مناقشۀ مرحوم آقای خوئی این است که فرموده: (المؤمنون عند شروطهم) جملۀ خبریه است ولی در مقام إنشاء استعمال شده است. مانند سؤال راوی: أصاب ثوبی البول. که امام۷ در جواب می‌فرماید: تغسله و تصلّی. که جواب امام۷، جملۀ خبریه است ولی در مقام إنشاء است. ایشان می‌فرماید: جملۀ خبریه در مقام إنشاء احکام تکلیفی معهود و درست است ولی جملۀ خبریه در مقام إنشاء احکام وضعی، معهود نیست و خلاف ظاهر است. حالا (المؤمنون عند شروطهم) به این معناست که مؤمنون باید وفاء کنند و باید به شرطشان عمل کنند، أما اگر فسخ کردند، این که این فسخ نافذ نباشد، این ربطی به (المؤمنون عند شروطهم) ندارد.

نگویید: جناب آقای خوئی! شما در «أوفوا بالعقود» فرمودید که این آیه، نسبت به بعضی‌ها وجوب تکلیفی است و نسبت به بعضی دیگر، إرشاد به فساد است و وضعی است. خوب اینجا هم همین حرف را بفرمایید.

ایشان در جواب می‌فرماید: در «أوفوا بالعقود»، آن صیغه ای که ابتداءً إنشاء شده بود، صیغۀ إفعل بود و جملۀ خبریه نبود، لکن در ما نحن فیه، جملۀ خبریه است و نفرموده (ولیوفوا المؤمنون بشروطهم).

أما مرحوم حاج شیخ اصفهانی هم در اینجا اشکال کبروی کرده که این اشکال، دقیق تر از اشکال مرحوم آقای خوئی است. ایشان می‌فرماید: فرق است که شارع بفرماید (المؤمنون عند شروطهم) یا بفرماید (الشروط عند المؤمنون)، که صورت اول به این معناست که (مؤمن نباید از شرطِ خود جدا شود) ولی اگر جدا شد و فسخ کرد و به شرطش عمل نکرد، این که آیا این فسخ نافذ است یا نافذ نیست، کاری به این جهت ندارد. ولی در صو رت دوم، معنایش این است که این فسخ، نافذ نیست، چون شرط از مؤمن جدا نمی‌شود.

کلام مرحوم آقای خوئی و مرحوم حاج شیخ تمام است و لذا این روایت هم دلالت بر لزوم ندارد.

    أما آخرین دلیلی که مرحوم شیخ أعظم برای استدلال بر لزوم بیان می‌کند :

روایت امام صادق۷: الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا فَإِذَا افْتَرَقَا [وَجَبَ البیع] فَلَا خِیَارَ بَعْدَ الرِّضَا مِنْهُمَا.

که فرموده عبارت (وجب البیع) اطلاق دارد و همۀ خیارات را دفع می‌کند. لکن اشکالش این است که این روایت، مختص به بیع است و نمی‌توانیم به غیر بیع تعدّی کنیم.

فتلخّص مما ذکرنا:

تا اینجا تنها عمومی که قبول کردیم، آیۀ ۲۹ سورۀ نساء بود که (لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلا أن تکون تجاره تراض)، و مرحوم شیخ أعظم، این آیه را در دو دلیل ذکر نموده که در یک دلیل، مستثنی را ذکر می‌کند (إلا أن تکون تجاره عن تراض)، و در دلیل دیگر، مستثنی منه را بیان می‌کند.

ما این آیه را به عنوان دلیل بر لزوم قبول داریم که یعنی با تمام سبب هایی که عرفاً باطل است، أکلِ مال نکنید.

اما این آیۀ شریفه، مورد مناقشۀ فقهاء واقع شده که به چه معناست. بعضی‌ها گفته‌اند که استثناء در اینجا استثناء منقطع است، مثل (جاء القوم إلا حمارهم)، که (حمار) جزء قوم نیست و لذا استثناء منقطع است و این آیه هم همین طور است، چون (تجاره) از اسباب باطل نیست و (تراض) که از اسباب باطل نیست.

مرحوم آقای روحانی در المنتقی چنین فرموده که استثناء منقطع در اینجا غلط است، بلکه ما اصلاً استثناء منقطع نداریم، و همۀ استثناء ها متّصل هستند. اما در (جاء القوم إلا حمارهم) در واقع، استثناء متصل است به این معنا که [جاء القوم و متعلّقاتهم و تجهیزاتهم إلا حمارهم] ولی مستثنی منه محذوف است. لذا کاش به جای این که اسم این گونه موارد را استثناء منقطع بگذارند، اسمش را استثناء مفرّغ می گذاشتند که مستثنی منه در آن ذکر نشده است.

حالا ایشان در آیۀ شریفه می‌فرماید که حقیقتش این است که : [لا تأکلوا أموالکم بینکم بأیّ سببٍ مِن الأسباب، فإنها باطلهٌ إلا أن تکون تجاره عن تراض]، و یکی از اسباب هم فسخ می‌باشد.

این کلام مرحوم روحانی بهترین تفسیر برای این آیه می‌باشد و مناقشه ای ندارد.

 

تقریرات درس خارج فقه / فی الخیار وأقسامه وأحکامه  ____________________________________________   مقرِّر : سید علی رجائی

استاد معظّم: آیت اﷲ حاج شیخ عبداﷲ احمدی شاهرودی ^{حفظه اﷲ}

بِسْمِ الله الرَّحمٰنِ الرَّحِیم

الحمد ﷲ ربّ العالمین وصلّی اﷲ علی محمّد وآله الطیّبین الطاهرین ولعنه اﷲ علی أعدائهم ومخالفیهم أجمیعن

درس ۱۲ ؛ ۹/۷/۹۸

کلام در این بود که اگر معامله‌ای را شک کردیم که لازم است یا جایز، آیا أصلی داریم که بگوید لازم است و جواز نیاز به دلیل دارد یا چنین اصلی نداریم. آیات و روایاتی به عنوان دلیل بر لزوم ذکر شد که از بین آن‌ها فقط آیۀ «لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلا أن تکون تجاره عن تراض» را قبول کردیم.

   أما از بین اصول عملیه، اصلی که دلالت بر لزومِ معامله کند، أصاله الإستصحاب می‌باشد.

تقریب این اصل: مثلاً بیعی را در خارج انجام داده ایم و حالا بایع این بیع را فسخ کرد و نمی‌دانیم که این بیع آیا فسخ می‌شود یا نمی‌شود که در اینجا بقاء أثر را استصحاب می‌کنیم. یعنی می‌گوییم که مبیع، ملک مشتری شد و ثمن ملک بایع شد و نمی‌دانیم که با فسخ، این ملکیت ها بر می‌گردد یا نه که استصحاب جاری می‌کنیم و می‌گوییم این ملکیت ها که اثر بیع باشند، بر نمی گردند. یعنی مبیع به ملک مشتری باقیست و ثمن هم به ملک بایع باقیست، و این مطلب مساوق با لزوم و معنای لزوم است.

مرحوم شیخ أعظم می‌فرماید:

بعضی‌ها در مقام اشکال به این استصحاب گفته‌اند: ما یک استصحاب حاکم داریم. یعنی این شخص که کتابش را فروخته و بعد فسخ می‌کند و می‌گوید نمی‌دانم که فسخم آیا نافذ است یا نافذ نیست، شکِّ در نافذ بودن یا نافذ نبودنِ این فسخ، منشأش این است که نمی‌دانم آیا علاقۀ من از این مال قطع شده یا هنوز هم این علاقه هست. در اینجا استصحاب عدمِ قطعِ علاقۀ مالک از این مال، بعد از فسخ جاری می‌شود و این استصحاب، بر استصحاب بقاء اثر، حاکم خواهد بود. زیرا شکِّ در بقاء أثر، منشأش و سببش شکِّ در بقاء علاقۀ مالک است که این علاقه آیا از بین رفته یا نه، و اصل سببی و استصحاب سببی، بر اصل مسببی حاکم می‌باشد.

بنا بر این درست است که استصحاب بقاء اثر، مثبت لزوم است، ولی یک استصحاب حاکم داریم که بیان باشد از استصحاب عدمِ إنقطاع علاقۀ مالک.

مرحوم شیخ أعظم در جواب از این اشکال می‌فرماید:

این که می‌گویید شک دارم آیا علاقۀ مالک از مال، قطع شده یا باقیست، مقصود از این علاقۀ مالک چیست؟ اگر علاقۀ ملک مراد است، به این معنا که قبل از فروختن، ملک مالک بود و علقۀ مالک به آن وصل بود، اگر چنین چیزی مراد باشد، می‌گوییم با فروختنِ عین، این ملک زایل شد و وقتی ملک زایل شود، علاقۀ ملک هم از بین می‌رود. پس علاقۀ ملک، مادام الملک است ولی وقتی ملک از بین رفت، با زوال ملک، دیگر علاقۀ ملک هم از بین می‌رود.

أما اگر بگویید مقصود از علاقۀ مالک این است که مالک قبل از فروختنِ عین، علاقه داشت که عین را به ملکش برگرداند، لذا بقاء علاقۀ إعادۀ عین به ملکش را استصحاب می‌کند. اگر چنین چیزی مراد باشد، مرحوم شیخ می‌فرماید: این استصحاب، حالتِ سابقه ندارد، چون می‌گویید قبل از فروختن، مالک یقین داشت که علاقه دارد عین را به ملکش برگرداند، می‌گوییم قبل از فروختن که این عین، ملکش بود و معنا ندارد که ملکش را به ملکش برگرداند و این مستلزم تحصیل حاصل است. پس برگرداندنِ عین به ملک باید وقتی باشد که آن عین، ملکش نباشد تا بتواند بگوید من علاقه داشتم که عین را به ملکم برگردانم و حالا بعد از فسخ، شک دارم که این علاقه آیا باقیست یا نه که استصحاب بقاء علاقه جاری کند.

پس آنچه که حالت سابقه دارد، إعادۀ عین در آن معنا ندارد، و آنچه که إعادۀ عین در آن معنا دارد، حالت سابقه ندارد.

اگر کسی به مرحوم شیخ اشکال کند که: من علاقه داشتم که عین را به ملکم برگردانم، موقعی که در مجلس عقد نشسته بودم که در آنجا خیار مجلس داشتم و بعد از آن که مجلس منقطع شد، همان خیار مجلس را استصحاب می‌کنم و همان علاقه ای که بر إعادۀ عین در مجلس داشتم را استصحاب می‌کنم.

به بیان دیگر: مستشکل به مرحوم شیخ می‌گوید که شما چرا استصحاب بقاء اثر را جاری می‌کنید که لزوم را بفهماند، بلکه استصحاب بقاء خیار مجلس جاری کنید تا جواز را بفهماند.

مرحوم شیخ أعظم به این اشکال، سه مناقشه می‌کند:

مناقشۀ اول: مدّعی مطلق است ولی این اشکال در جایی است که خیار مجلس باشد. پس این دلیل، أخص از مدّعی می‌باشد، چون بعضی از بیع‌ها خیار مجلس ندارند. مانند این که متعاقدین در خودِ متن، شرط سقوط خیار مجلس کنند، یا این که بیعِ مَن ینعتق علیه بوده و … .

مناقشۀ دوم: در رسائل این بحث هست که زمانی که امر دائر شود بین تمسک به عموم عام یا استصحاب حکم مخصّص، مثلاً مولا فرموده (اکرم العلماء) و خاصی فرموده (لا تکرم زیداً یوم الجمعه)، حالا روز شنبه نمی‌دانیم که آقای زید آیا باید اکرام شود یا این که در روز شنبه، عدم وجوب اکرام یوم الجمعه را استصحاب می‌کنیم. حالا این بحث در ما نحن فیه صغری دارد به این که می‌گوییم: یک «أوفوا بالعقود» داریم و یک (دلیلِ خیار مجلس) داریم همانند (لا تکرم زیداً یوم الجمعه)، حالا در آنجا شک در روز شنبه بوده و در اینجا هم شک بعد از خیار مجلس است، که در اینجا می‌گوییم که اینجا جای تمسک به عموم عام است یعنی باید به «أوفوا بالعقود» تمسک کنیم و نمی‌توانیم به استصحاب خیار مجلس تمسک کنیم.

مناقشۀ سوم: اصل در جایی حجت است که دلیل نباشد، ولی اگر أماره و دلیل داریم، دیگر جای اصل و استصحاب نیست. حالا در ما نحن فیه روایات متواتر داریم که «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا فإذا افترقا وجب البیع»، پس با وجود اماره و با وجود خبر متواتر، دیگر نوبت به اصل نمی رسد.

فتلخّص که استصحاب بقاء علاقۀ مالک یا عدم إنقطاع علاقۀ مالک، اگر مقصود آن علاقه ای باشد که در مجلس داشته بعد از عقد، که عبارهٌ اُخری از استصحاب خیار مجلس باشد، این استصحاب سه تا اشکال دارد: ۱ ـ دلیل أخص از مدّعی است چون بعضی جاها خیار مجلس نیست. ۲ ـ اینجا جای تمسک به «أوفوا بالعقود» است نه استصحاب خیار. ۳ ـ بعد از آن که اماره و دلیل داریم، دیگر نوبت به اصل ‌نمی‌رسد. اصلاً خودِ آن روایاتی که می‌فرماید خیار حیوان تا سه روز، معنایش این است که خیار مجلس از بین رفته است. پس در ما نحن فیه دلیل داریم که خیار از بین رفته و تمام شده است و لذا دیگر جایی برای جریان استصحاب خیار نیست.

أما این فرمایش مرحوم شیخ أعظم، ناتمام است بر مسلک خودش. زیرا ایشان در باب تمسک به عموم عام و استصحاب حکم مخصِّص تفصیل داده که تارهً زمان در عموم، قید است و اُخری ظرف است:

اگر زمان در عموم، قید باشد، در این صورت قطعاً جای استصحاب حکم مخصّص نیست بلکه جای تمسک به عموم عام است. چون وقتی می‌گوییم (اکرم العلماء فی کل یوم)، به این معناست که زید، یک فردِ عام است و عمرو نیز یک فرد عام و خالد نیز یک فرد عام و …، همچنین زید در روز شنبه، یک فرد عام است و زید در روز یکشنبه نیز یک فرد عام است و زید در روز دوشنبه نیز یک فرد عام است. پس (اکرم العلماء …) در واقع، میلیون‌ها فرد دارد. حالا در (لا تکرم زیداً یوم الجمعه) یک فردش خارج شده است، أما تمسک به عموم عام در جایی جایز است که شک داریم آیا یک فرد خارج شده یا دو فرد خارج شده، که هرجایی که شک در تخصیص زائد باشد، اینجا جای تمسک به عموم عام است. حالا اگر زمان، قید باشد و عموم أزمانی باشد، در این صورت اگر (لاتکرم زیداً یوم الجمعه) فقط خارج شده باشد، یک تخصیص است و اگر (لا تکرم زیداً یوم السبت) نیز خارج شده باشد، دو تا تخصیص است. حالا شک داریم که آیا یک تخصیص خورده یا دو تا تخصیص خورده که در اینجا أصاله العموم می‌گوید که یک تخصیص خورده است.

ولی اگر زمان در عام، به عنوان ظرف بود، مانند این که مولا بفرماید (اکرم العلماء) و بعد بفرماید (لا تکرم زیداً یوم الجمعه)، اینجا جای تمسک به عموم عام نیست. چون زید، یک فرد عام است، چه در روز جمعه به تنهایی خارج شود و چه در روز جمعه و شنبه و یکشنبه و … خارج شود، حالا در اینجا اگر شک داریم که زید در روز شنبه آیا خارج شده یا نه، در این صورت تخصیص زائد نمی‌شود، زیرا چه در روز شنبه خارج شده باشد و چه خارج نشده باشد، یک تخصیص بیشتر نخواهد بود، لذا اینجا جای تمسک به عموم عام نیست، زیرا تمسک به عموم عام برای جایی است که شک در تخصیص زائد باشد، لکن اینجا شک در تخصیص زائد نیست چون یک تخصیص بیشتر نیست.

این بود فرمایش مرحوم شیخ أعظم در رسائل. حالا به ایشان می‌گوییم: «أوفوا بالعقود» آیا عموم أزمانی دارد یا اطلاق أزمانی دارد؟ زمان در اینجا قید است یا ظرف؟ می‌گوییم ظاهرش این است که زمان در اینجا ظرف است. لذا شما که در اینجا می‌گویید باید به عموم عام تمسک کنیم، این حرفِ شما خلاف مبنای خودتان در رسائل می‌باشد.

أما مرحوم آخوند در کفایه، این مبنای مرحوم شیخ را إصلاح می‌کند. چون مرحوم شیخ در رسائل، اصلاً متعرّضِ این نکته نمی‌شود که زمان در خاص، آیا ظرف است یا قید، و فقط نظرش به همان عام است. أما مرحوم آخوند در کفایه می‌فرماید: ما باید زمان را در خاص هم نگاه کنیم. اگر زمان در خاص، قید باشد، در این صورت جای تمسک به استصحاب نیست، چه عامی داشته باشیم و چه نداشته باشیم، چون وحدت قضیۀ متیقّنه و مشکوکه نیست، زیرا زید در روز جمعه، یک فرد است و زید در روز شنبه، یک فرد است، بلکه اینجا جری حکم از موضوعی به موضوع آخر است و بقاء همان حکم سابق نیست بلکه حکم ثانی است. لذا اصلاً در آنجایی که زمان، قید است، به هیچ وجه من الوجوه جای استصحاب نیست، چه زمان در عام، قید باشد و چه ظرف باشد. بله، اگر زمان در عام، قید باشد و در خاص هم قید باشد، آن وقت جای تمسک به عموم عام است ولی اگر زمان در عام، ظرف باشد ولی در خاص، قید باشد، در این صورت نه جای تمسک به عموم عام است و نه جای استصحاب حکم مخصِّص. لذا مرحوم آخوند این گونه مبنای مرحوم شیخ را اصلاح می‌کند.

لکن این اشکالِ به مبنای مرحوم شیخ درست نیست و ایشان در مکاسب به مبنای خودش اشکال نمی‌کند. اینجا دو مطلب هست. یک وقت هست که مرحوم شیخ ‌می‌خواهد فتوا دهد که در این صورت در اینجا نباید خلاف مبنایش صحبت کند، ولی یک وقت هست که مرحوم شیخ ‌می‌خواهد به دیگران اشکال کند که در این صورت، دیگر با مبنای خودش کاری ندارد. حالا مرحوم شیخ در اینجا در مقام بیان اشکال بر دیگران است و در مقام بیان فتوا نیست.

أما مرحوم آقای خوئی هم فرموده: چه زمان ظرف باشد و چه قید باشد، علی أیّ حالٍ اینجا جای تمسک به عموم عام است و جای استصحاب نیست.

این بود کلام مرحوم شیخ و ایرادهایی که به ایشان گرفته شد.

بیان مختار:

أما ما گفتیم که این استصحاب درست نیست.

یک اشکالی مرحوم آقای خوئی کرده بود که استصحاب در شبهات حکمیه، معارض است با استصحاب عدم جعل و استصحاب بقاء مجعول.

لکن گفتیم که این تعارض درست نیست، ولی یک اشکال هم ما کردیم و گفتیم: اصلاً استصحاب، دلیل بر حجیت ندارد. زیرا ما غیر از استصحاب بقاء طهارتِ عن الحدث (یعنی استصحاب بقاء وضوء) و غیر از استصحاب بقاء طهارت عن الخبث، استصحابِ دیگری نداریم که حجت باشد. حتی اگر کسی غسل کرده و شک کرده که غسلش آیا باطل شده یا نه، در اینجا استصحاب بقاء طهارت نداریم، زیرا صحیحۀ زراره فقط مختص به وضوء است.

عجیب است که اگر أخبارِ استصحاب، واضح بود و اطلاق داشت، پس چرا قدماء تا قبل از مرحوم شیخ بهایی، استصحاب را از أخبار حجت نمی دانستند ؟! مگر صحیحۀ اولی زراره را مرحوم شیخ طوسی و مرحوم صدوق و مرحم شیخ مفید ندیده اند ؟!

   نقل کلامی از مرحوم علامه در المختلف:

مرحوم شیخ أعظم بعد از بیان استصحاب، کلامی را از مرحوم علامه در المختلف بیان می‌فرماید:

در مسابقه ای که نمی‌دانم آیا عقد لازم است یا عقد جایز، اگر شخصی عقد سبق و رمایه انجام دهد و بگوید هرکسی که در فلان مسابقه برنده شد، به او یک میلیون می‌دهم، و بعد از مدتی پشیمان شد و گفت می‌خواهم این عقد را فسخ کنم، در اینجا آیا عقد مسابقه جایز است که قابل فسخ باشد یا لازم است که قابل فسخ نباشد.

مرحوم علامه در المختلف در رابطه با عقد سبق و رمایه فرموده: (أنّ الأصل عدم اللزوم). و هرکسی که بعد از مرحوم علامه آمده، فقط بر ایشان اشکال کرده که چرا شما به «أوفوا بالعقود» تمسک نکردید. لکن ـ مرحوم شیخ می‌فرماید: ـ هیچکس به مرحوم علامه اشکال نکرده که اصل، لزوم است نه عدم لزوم.

پس در اینجا سه حرف وجود دارد:

حرف اول: مرحوم علامه در این مسأله که اگر شک کردیم عقد مسابقه آیا لازم است یا جایز، فرموده اصل عدم لزوم است.

حرف دوم: بعد از مرحوم علامه، هرکسی که به ایشان اشکال کرده، چنین گفته که چرا به عموم «أوفوا بالعقود» تمسک نکردید که این عام، مقتضیِ لزوم است و با وجود عمومات، نوبت به اصلِ عدم لزوم ‌نمی‌رسد؛ و هیچکس به ایشان اشکال نکرده که دلیلِ شما بر این اصلِ عدم لزوم چیست.

حرف سوم: مرحوم شیخ تعجّب می‌کند که چگونه مرحوم علامه به طور مطلق فرموده اصل عدم لزوم است و حال آن که اصل در معاملات، لزوم است و فقط در خصوص مسابقه و شبه مسابقه مثل جعاله، اصل عدم لزوم است، یعنی جایی که به مجرّد عقد، ملکیت نمی‌آید. چون در مسابقه، الآن و قبل از مسابقه هنوز چیزی ملکِ برنده نشده، چون هنوز عمل در خارج واقع نشده و مثل جعاله است، بلکه عقدِ مسابقه ای بسته شده و این عقد را فسخ کرده‌اند و بعد ‌می‌خواهد عمل در خارج واقع شود، که در اینجا استصحاب می‌گوید که آن مال، ملک برنده نمی‌شود.

لذا مرحوم شیخ می‌فرماید که من در تعجّبم که چرا به مرحوم علامه این اشکال را نکرده‌اند که شما چگونه اصلِ عدم لزوم را درست می‌کنید. لذا مرحوم شیخ فرموده که در اینجا اصل، بقاء آن اثر است و اصل، لزوم است.

   أما مرحوم آقای نائینی و به تبَع ایشان مرحوم آقای خوئی در اینجا دو اشکال به مرحوم شیخ أعظم نموده است:

اشکال اول: جناب شیخ! شما چرا در عقد مسابقه و در عقد جعاله می فرمایید که اصل، عدم لزوم است و چرا در اینجا اشکال کردید؟ شما که استصحاب تعلیقی را در اصول قبول دارید. حالا اینجا هم استصحاب تعلیقی می‌شود. پس در عقدِ مسابقه، باز هم مقتضای استصحاب، لزوم است و چرا شما فرمودید اصل، عدم لزوم است.

در توضیح استصحاب تعلیقی در اینجا می‌گوییم: قبل از آن که عقد مسابقه فسخ شده بود، اگر این شخص مسابقه می‌داد و برنده ‌می‌شد، مالک ‌می‌شد، حالا بعد از فسخ نمی‌دانیم اگر برنده شود آیا مالک می‌شود یا نه که استصحاب می‌گوید مالک می‌شود. که اینجا مثل (العصیر إذا غلی یحرم) است که اگر انگور تبدیل به ذبیب و کشمش شد و بعد این کشمش، غلیان پیدا کرد، آیا حرام می‌شود یا نه، که در اینجا مرحوم شیخ فرموده که استصحاب تعلیقی حجت است، یعنی این کشمش در حالی که عنب بود، اگر غلیان پیدا می‌کرد، حرام ‌می‌شد، و الآن که کشمش شده و غلیان پیدا کرده، نمی‌دانم آیا حرام می‌شود یا نه که استصحاب می‌فرماید حرام می‌شود. حالا در ما نحن فیه هم در عقد مسابقه، استصحاب تعلیقی جاری می‌شود نه استصحاب تنجیزی و مرحوم شیخ هم استصحاب تعلیقی را حجت می‌داند.[۱]

اشکال دوم: حتی اگر استصحاب تعلیقی را حجت ندانیم ـ همان طوری که نظر مرحوم آقای نائینی چنین است ـ ، مع ذلک جریان این استصحاب در عقد مسابقه جایز بود و حجیتش منوط به استصحاب تعلیقی نیست. زیرا این استصحاب، استصحاب تنجیزی است و تعلیقی نیست. چون یک وقت هست که یک مجعول شرعی، خودش الآن جعل شده لکن در مادّه اش تعلیق افتاده است که در صورت شک در بقاءِ آن مجعول شرعی، همان مجعول شرعی را تنجیزاً استصحاب می‌کنیم.

مانند استصحاب بقاء ضمان که مثلاً شخصی بر مالِ من یَد گذاشت و آن را دزدید و رفت، بعد توبه کرد و مال را به آقای زید داد که به من بدهد ولی آقای زید در بین راه تصادف کرد و آن مال از بین رفت. حالا بعد از آن که مال از بین رفت، آیا آن آقای دزد، ضامن هست یا ضامن نیست. در اینجا می‌گویند قبلاً ضامن بود و الآن نمی‌دانم آیا ضامن است یا ضامن نیست که استصحاب بقاء ضمان جاری می‌کنیم و بعضی‌ها گفته‌اند که استصحاب بقاء ضمان، استصحاب تعلیقی است، چون ضامن بودنِ سابق به این معناست که اگر آن مال تلف ‌می‌شد، مثل یا قیمت را بدهکار بود، ولی آن مال که تلف نشده بود، مثل عنبی است که ذبیب و کشمش شده که اگر در حالی که عنب بود غلیان پیدا می‌کرد حرام ‌می‌شد، ولی در آن حال که غلیان پیدا نکرد بلکه بعد از ذبیب شدن غلیان پیدا کرد.[۲]

أما بعضی‌ها در جواب گفته‌اند که استصحاب بقاء ضمان، استصحاب تعلیقی نیست بلکه استصحاب تنجیزی است چون ضمان، خودش مجعول شرعی است، منتهی معنای ضمان این است که اگر مال تلف شود ضامن است و در معنایش، تعلیق افتاده.

توضیح بیشتر: یک وقت هست که شارع، حکمی که جعل می‌کند چنین است که (اگر تلف شد، باید مثل یا قیمت را بدهی) که استصحاب در این صورت تعلیقی است، ولی یک وقت هست که شارع می‌گوید (الآن ضامن هستی) لکن معنای ضمان (اگر) است ولی مجعول شرعی، الآن است، که استصحاب در این صورت تنجیزی است.

حالا در ما نحن فیه که شارع فرموده (عقد مسابقه صحیح است)، این صحت معنایش این است که شارع، الآن این صحت را جعل کرده ولی أثرش تعلیقی است، لذا استصحاب بقاء صحت، استصحاب تنجیزی خواهد بود نه تعلیقی.

پس حکم به نحوِ قضیۀ حقیقیه جعل می‌شود. وقتی شارع می‌گوید (الخمر حرام) به این معناست که وجود خمر را فرض می‌کند و حرمت را برای آن جعل می‌کند، حالا وقتی استصحاب بقاء حرمت خمر جاری کنیم، لازم نیست که خمر در خارج موجود شود بلکه می‌گوییم همان خمر، حرام بود، و احتمال می‌دهیم که همان حکم بر این موضوع مقدّر الآن باقی باشد.

در (وصیت) نیز همین طور است زیرا (وصیت) به معنای (تملیک عند الموت) است، ولی تملیک در الآن است و لکن مبدأ ملکیت، از بعد از مرگ است. لذا همین قضیۀ حقیقیه را استصحاب می‌کنیم. یعنی نمی‌دانم که این قضیۀ حقیقیه آیا باقیست یا باقی نیست که همین را استصحاب می‌کنم.

در عقد سبق و رمایه هم همین طور است یعنی شارع الآن با عقد سبق، حکم به ملکیت می‌کند ولی مبدأ ملکیت، از زمان سبق است و ما این قضیۀ حقیقیه و این حکمِ بر موضوع مقدّر را استصحاب می‌کنیم. لذا اینجا استصحاب تعلیقی نیست بلکه استصحاب تنجیزی است، و اگر هم کسی اسمش را تعلیقی بگذارد، با آن استصحاب تعلیقی که مرحوم نائینی قبول ندارد، فرق می‌کند.

درس ۱۳ ؛ ۱۰/۷/۹۸

قول مختار:

به نظرِ ما اصلاً و أبداً این استصحاب، داخل در استصحاب تنجیزی نیست، بلکه داخل در استصحاب تعلیقی هم نیست و این فرمایش مرحوم آقای نائینی، نا تمام است.

در استصحاب شرایع سابقه، یک اشکالی هست. مثلاً نکاح دو تا خواهر قبلاً جایز بوده و الآن نمی‌دانیم که این نکاح آیا جایز است یا جایز نیست که استصحاب بقاء جواز جاری می‌کنیم. لکن در مقام اشکال گفته‌اند آن کسی که در شریعت قبلی یقیناً بوده، او از بین رفته و مرده است و آن کسی که در شریعت فعلی است، او قبلاً نبوده است.

مرحوم شیخ أعظم در اینجا دو جواب می‌دهد و می‌فرماید: أولاً ما در اینجا مُدرک الشریعتین را پیدا می‌کنیم مثل حضرت سلمان۲ که هر دو شریعت را درک کرده است. سپس از حضرت سلمان به دیگران تعدّی می‌کنیم، چون احکام بین حضرت سلمان و غیرِ ایشان مشترک هستند و برای حضرت سلمان۲ که حکم خاصّی جعل نشده است.

ثانیاً ما خودِ آن قضیۀ طبیعیه را استصحاب می‌کنیم و آن حکمِ بر موضوع مقدَّر را استصحاب می‌کنیم و می‌گوییم: نکاح دو تا خواهر قبلاً جایز بود و الآن هم آن نکاح جایز است و کاری با اشخاص نداریم.

لکن مرحوم آقای خوئی در این جوابِ دوم اشکال کرده و فرموده: استصحاب عدم نسخ و بقاء احکام شرایع سابقه، از نوع استصحابِ کلی قسم ثالث است، چون احکام، إنحلالی است و برای بنده، یقین ندارم که قبلاً این حکم بوده باشد و استصحاب می‌گوید که من حکم ندارم. حالا در شریعت فعلی هم همین طور است، یعنی کسی که نمی‌داند فلان حکمی که در صدر اسلام بوده آیا نسخ شده یا نه، نمی‌تواند استصحابِ عدم نسخ جاری کند. چون می‌گوید آن افرادِ صدر اسلام که مرده‌اند و الآن هم افراد جدید هستند.

حالا در ما نحن فیه جای تعجب دارد. زیرا مرحوم آقای خوئی در استصحاب عدم نسخ اشکال کرد و فرمود حالت سابقه ندارد، ولی در اینجا ملکیت بر موضوع مقدّر را استصحاب می‌کند[۳]به نحو استصحاب تنجیزی و حال آن که آن موضوعِ مقدَّر، موضوعش من نیستم و ربطی به من ندارد، بلکه باید شارع چنین تعبّد کند که من حکم دارم. لذا استصحاب ملکیت بر موضوع مقدّر مثل همان استصحابِ عدم نسخ است که مرحوم آقای نائینی هم فرموده مثل آنجا می‌باشد.

اما این استصحاب آیا استصحاب تعلیقی است یا نه؟ می‌گوییم: این استصحاب، استصحاب تعلیقی هم نیست.

توضیح: اگر شارع بفرماید (العنب إذا غلی یحرم) آن وقت استصحاب حرمت در ذبیبِ مغلی، استصحاب تعلیقی خواهد بود، ولی اگر بفرماید (العنب المغلی حرامٌ)، در اینجا مرحوم شیخ أعظم هم استصحاب حرمت در ذبیبِ مغلی را قبول ندارد، بلکه مرحوم شیخ أعظم استصحاب تعلیقی را در جایی حجت می‌داند که در لسان شریعت، تعلیق باشد، لکن صحیح بودن عقد مسابقه به معنای تعلیق در لسان شریعت نیست بلکه معنای خود مسابقه، تعلیق است به این که اگر برنده شد، مالک می‌شود.

پس این استصحاب ملکیت، حالت سابقه ندارد و همان طوری که مرحوم شیخ فرموده، حسن است ولی این استصحاب جاری نمی‌شود.

حالا ما که استصحاب را در این موارد قبول نداریم ولی یک مطلب در ذهن ما هست که باید به آن رسیدگی کنیم. به مرحوم آقای خوئی می‌گوییم اگر الآن شک کنیم که حکمی آیا نسخ شده یا نه، در این صورت می‌گوییم جعلِ شارع باقیست، و ما استصحاب بقاء جعل جاری می‌کنیم و کاری با زید و بکر و عمرو نداریم بلکه خود قضیۀ حقیقه و خود حکم شرعی مثلاً خودِ وجوب صلاه جمعه را استصحاب می‌کنیم، و جناب آقای خوئی! این گونه استصحاب، چه اشکالی دارد؟!

اگر بگویید مجعول در اینجا عقلی می‌شود و لذا این استصحاب، اصل مثبت می‌شود. می‌گوییم: این اشکال را مرحوم آقای خوئی در بحث تعارض استصحابِ بقاء مجعول با عدم جعل، جواب داده است. مثلاً دفن میت قبلاً واجب بوده و الآن نمی‌دانم آیا واجب است یا نه، که استصحاب بقاء مجعول می‌گوید دفن میت واجب بوده و الآن هم وجوب دفن این میت را استصحاب می‌کنیم. ولی استصحاب عدم جعل می‌گوید یک وقتی وجوبِ دفن میت جعل نشده بوده و نمی‌دانم که بعدش آیا جعل شد یا نشد که استصحاب می‌گوید جعل نشده است و استصحاب عدم جعلِ وجوب دفن برای میت جاری می‌شود.

در آنجا مرحوم آقای نائینی به مرحوم شیخ اشکال کرده و فرموده: استصحاب عدم جعل، عدمِ مجعول را إثبات نمی‌کند و اگر بخواهد إثبات کند، اصل مثبت می‌شود و حجت نخواهد بود. أما مرحوم آقای خوئی فرموده: ما نیازی به استصحاب عدم مجعول نداریم، بلکه عقل می‌گوید هر جایی که جعل شارع باشد و موضوع آن جعل هم فعلی شود، حکم منجّز است و کاری با مجعول نداریم. حالا همان طوری که وقتی جعل إحراز شد و موضوع هم إحراز شد، منجّز است، همین طور اگر جعل، نفی شد یا موضوع، نفی شد، در این صورت تنجّز هم رفع می‌شود. لذا استصحاب عدم جعل، مثبت نیست، بلکه رفعِ یک جزءِ منجّز است.

پس خودِ مرحوم آقای خوئی می‌فرماید که منجِّز عبارت است از جعل شارع و این که این مورد، موضوع است، حالا استصحاب هم می‌گوید که جعل شارع باقیست و این مورد هم که موضوعش می‌شود و هر وقت موضوع جعل شارع باشد، عقل می‌گوید که باید إمتثال نمود.

بنا بر این جناب آقای خوئی! شما که می فرمایید استصحاب عدم نسخ، استصحاب کلی قسم ثالث است، می‌گوییم همان بیانی که در عدمِ مثبت بودنِ استصحاب عدم جعل فرمودید، همان بیان در اینجا هم می‌آید.

لذا این اشکال به مرحوم شیخ أعظم وارد است اگرچه که مرحوم آقای خوئی نمی‌تواند طبق مبنای خودش این اشکال را بکند و حتی استصحاب تعلیقی هم چه حجت باشد و چه نباشد، ما خودِ این قضیۀ حقیقیه را استصحاب می‌کنیم و این جعل را استصحاب می‌کنیم.

این بود اشکال اول به مرحوم شیخ أعظم.

    أما اشکال دوم به مرحوم شیخ أعظم:

مرحوم شیخ فرمود: این که علامه فرموده، اصل عدم لزوم است، ما نفهمیدیم که این اصل، چگونه تقریر می‌شود.

مرحوم آقای ایروانی در حاشیه اش بر مکاسب، یک تقریری برای این اصل ذکر نموده و فرموده: این مال قبل از فسخ، ملک من بوده، و الآن که فسخ کردم احتمال می‌دهم که آن حقِّ من باقی بماند و لذا جواز فسخ را استصحاب می‌کنم.

توضیح: این فرمایش مرحوم ایروانی، یک کبری دارد و یک صغری. کبری این است که مرحوم آخوند در کفایه و مرحوم شیخ در رسائل فرموده‌اند که استصحاب کلی قسم ثالث جاری نمی‌شود ولی یک قسم از این نوع استصحاب استثناء شده که مرحوم آخوند می‌فرماید این یک قسم، در واقع استصحاب شخص است و کلی نیست. مانند این که عبای من قبلاً مشکی بود و بعد آن را شستند که آن شدتِ مشکی بودن و مرتبۀ شدیدِ سواد قطعاً رفته است و احتمال می‌دهم که مرتبۀ ضعیفش باقی باشد و نیز احتمال می‌دهم که کُلّاً سیاهی از بین رفته باشد که شک در اینجا، شک در تبدُّلِ مرتبۀ قوی به مرتبۀ ضعیف است. در اینجا فرموده‌اند که استصحاب بقاء سواد جاری می‌شود با این که استصحاب کلی قسم ثالث است.

حالا در باب ملکیت هم مرحوم ایروانی این گونه به مرحوم شیخ اشکال کرده که فرموده: یک علاقۀ ملکیت داریم که با فسخ، قطعاً از بین رفته است، ولی یک علاقۀ حقّیه داریم که مرتبۀ ضعیف از ملکیت است به این که این مال وقتی ملک من بود، همراهِ ملکیت، من یک حقّی داشتم یعنی حقّ جواز استفاده از آن را داشتم و لزوم نبود، حالا الآن هم می‌خواهم این حق را إعمال کنم و نمی‌دانم این حق آیا باقیست یا نه، که در این صورت بقاء حق را استصحاب می‌کنم، و لذا این معامله قابل فسخ است و اصل، عدم لزومش می‌باشد، چون حقِّ من بود که این معامله را بهم بزنم و این مال را به دیگران منتقل کنم.

این بود کبرای کلام مرحوم ایروانی که درست نبود.

أما صغرای کلام ایشان یعنی استصحاب این گونه است که: من که این کتاب را فروختم، ملکش را قطعاً به دیگری منتقل کردم و مرتبۀ قویه یقیناً از بین رفته است، حالا احتمال می‌دهم که مرتبۀ ضعیفه باقی باشد که بیان باشد از حق استفاده و جواز استفاده و حق نقل و انتقال، و بقاء این حق را استصحاب می‌کنم.

نگویید این استصحاب، استصحاب کلی قسم ثالث است، زیرا می‌گوییم این استصحاب کلی، از آن نوع استصحاب کلی قسم ثالثی است که مرتبه از بین رفته است نه این که کُلّاً آن فرد از بین رفته باشد و یک فرد دیگر جایگزین شده باشد.

این بود اشکال مرحوم ایروانی به مرحوم شیخ أعظم.

أما این کلام مرحوم ایروانی و اشکالی که ایشان به مرحوم شیخ نموده، این اشکال وارد نیست. به ایشان می‌گوییم: این که چیزی غیر از ملکیت به اسم حق، مجعول شرعی باشد، دلیل ندارد. أما حقّ جوازِ استفاده، از احکام ملکیت است که بر ملکیت بار می‌شود و مجعولِ جداگانه نیست.

این اشکال در بیع سرقفلی نیز وجود دارد. یعنی گفته‌اند که صاحب مغازه می‌تواند حقّ بازکردن قفل مغازه را بفروشد. و استدلال شد به أراضی خراجیه که در آنجا گفته شده این أراضی برای همۀ مسلمان ها تا روز قیامت است و لذا بطن بعدی نمی‌تواند این أراضی را بفروشد، أما در این أراضی، بایع چه چیزی را می فروشد؟ گفته شده: «إنما یبیع بناءها وأشجارها وحقّها».

أما این حرف درست نیست. زیرا در أراضی خراجیه که ملک نیست، شارع یک حقّی را جعل کرده است، ولی در جایی که ملکیت وجود دارد، دلیل ندارد که غیر از این ملکیت، شارع یک حقی را هم جعل کرده باشد.

    أما اشکال سوم به مرحوم شیخ أعظم:

مرحوم شیخ فرمود: اگر کسی بگوید ما آن خیاری را که در زمان مجلسِ عقد وجود داشت را استصحاب می‌کنیم. ایشان سه اشکال به این استصحاب کرد: أولاً همه جا خیار مجلس نیست، ثانیاً اینجا جای تمسک به عموم عام است نه استصحاب حکم مخصّص، ثالثاً بعد از آن که روایات متواتر هستند که (البیّعان بالخیار ما لم یفترقا …) متعاقدین خیار دارند تا مادامی که متفرّق نشوند و زمانی که متفرّق شدند، بیع لازم می‌شود؛ با وجود این أماره، دیگر استصحاب بقاء خیار معنا ندارد.

سپس مرحوم شیخ نوشته: فلیثبت استصحاب بقاء ملکیت و لزوم.

لکن در اینجا به مرحوم شیخ اشکال کرده‌اند که: جناب شیخ! یا أدلۀ خیار، تمام است و دلالت بر لزوم می‌کند بعد از إفتراق، و یا دلالت بر لزوم نمی‌کند و نا تمام است. اگر تمام نیست و دلالت بر لزوم نمی‌کند، پس استصحاب بقاء خیار مجلس جاری می‌شود، و اگر تمام است، پس همان طوری که استصحاب بقاء خیارِ مجلس جاری نمی‌شود، همین طور استصحابِ بقاء لزوم هم جاری نمی‌شود زیرا استصحاب بیان می‌باشد از (دلیلٌ حیث لا دلیل).

پس جناب شیخ! وقتی أماره داریم که (البیّعان بالخیار ما لم یفترقا فإذا افتراقا وجب البیع)، پس وقتی اماره داریم که بعد از افتراق، معامله قابل فسخ نیست و لازم است، در این صورت دیگر استصحاب بقاء ملکیت و لزوم جاری نمی‌شود. پس فقرۀ (فإذا افترقا فقد وجب البیع) همان طوری که این فقره جلوی استصحاب خیار را می‌گیرد، همین طور جلوی استصحاب بقاء لزوم را هم می‌گیرد.

لکن این اشکال را از قِبَل شیخ جواب داده‌اند و فرموده‌اند:

أماره می‌گوید (فإذا افترقا فقد وجب البیع) ولی این (وجب) إضافی و نِسبی می‌باشد و أمَدِ خیار مجلس را ذکر می‌کند یعنی بعد از إفتراق، آن خیار مجلس نیست، نه این که غیر از خیار مجلس، هیچ خیاری نباشد و معامله لازم باشد. این مثل جایی می‌ماند که کسی کتابش را بفروشد و بگوید (کتابم را فروختم به شرطی که تا یک سال خیار داشته باشم و بعد از یک سال، عقد تمام است) حالا این که می‌گوید (بعد از یک سال، عقد تمام است) معنایش این است که بعد از یک سال، دیگر آن شرطِ خیار من نیست، ولی منافات ندارد که خیار غبن یا خیار تعطیل ثمن یا خیار عیب باشد.

لذا فرامایش مرحوم شیخ پاکیزه است به این که تواتر این أخبار، موجب می‌شود که جلوی استصحاب بقاء خیار را بگیرد، أما موجب نمی‌شود که جلوی استصحاب بقاء لزوم را بگیرد.

أما آیا این اشکال به مرحوم شیخ وارد است یا وارد نیست؟

می‌گوییم: در فقرۀ (فإذا افترقا فقد وجب البیع)، هرچند این (وجب) إضافی و نسبی هم باشد، ولی مع ذلک این اشکالی که به مرحوم شیخ شده را دفع نمی‌کند و کلام مرحوم شیخ، ناقص است.

 

للکلام تتمّه …

 

[۱] . مرحوم آقای ایروانی هم این اشکالِ اول را به مرحوم شیخ أعظم نموده است.

[۲] . مثال دیگر: اگر نمی‌دانیم که در زمان غیبت آیا نماز جمعه نسخ شده یا نشده، بعضی‌ها گفته‌اند که در اینجا وجوب نماز جمعه را استصحاب می‌کنیم، یعنی (وجوبِ عند الجمعه).

[۳] . یعنی نمی‌دانم که عقد مسابقه یعنی این ملکیت بر موضوع مقدّر آیا باقیست یا باقی نیست که استصحاب می‌گوید باقیست.