متن فقه ، جلسه ۱۰۷ ، چهارشنبه ، ۵ اردیبهشت ۹۷

بسم الله الرحمن الرحیم

چهارشنبه ۹۷/۲/۵ (جلسه ۱۰۷)

کلام در این بود که بیع وقف، جایز است یا نه؟

خب دو سه تا کلمه در سابق، شیخ انصاری (أعلی الله مقامه) فرموده بود، آن ها را بعضی ها اشکال کردند. اشکالاتش را عرض بکنیم، که دیگر اگر خیلی طولانی بشود و بخواهیم برگردیم، ممکن است مباحث گذشته فراموش بشود.

خب یک استدلال این بود که، الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها. به این اشکال کردند، که در صورتی این [روایت]، دلالت می کند بر حرمت بیع و عدم جواز بیع، که در [ماده ی] وقف، عدم جواز افتاده باشد.

مرحوم محقق تستری -ظاهرا- یا کاشف الغطاء -فکرکنم- (رضوان الله تعالی علیه) و صاحب جواهر فرمودند: جواز بیع، منافات دارد با وقف. منتهی فرمودند این، با امعان نظر فهمیده می شود.

شیخ انصاری فرمود یعنی چه؟ اگر مقصودت این است که آثار وقف باطل می شود، که یکی از آثارش، منع از بیع است. خب با جواز بیع، منع از بیع باطل می شود. این که اصلا نظر نمی خواهد، فضلاً از اینکه امعان نظر بخواهد. این، چیزِ خیلی ساده ای است.

اگر مقصودت این است که نه، اصل وقف باطل می شود، ولو هنوز نفروخته [باشد]، این که درست نیست. لذا اگر یک جایی مجوّزی آمد ولی بعد مجوّز از بین رفت، مثل اینکه ارباب وقف با یکدیگر نزاع کردند، گفتند پس حالا که اینگونه می شود می رویم این ساختمان را خراب می کنیم و از بین می بریم، اصلا شخم می زنیم درخت ها را هم از بین می بریم، زمین را هم اصلا گودال می کنیم که به درد هیچکس نخورد. خب این مجوّز بیع آمد؛ چون خوف خراب هست. بعد قبل از آنکه بفروشند، یک کسی رفت نصیحت کرد، گفت این چه کاری است که شما می کنید؟ چرا شما با هم دشمن هستید؟ خب حالا بیایید یک سال این طایفه بردارد، یک سال آن طایفه بردارد استفاده بکند. چرا به خودتان ضرر می زنید؟ [در نتیجه] صلح کردند و این خوف خراب برطرف شد، [در اینصورت] جایز است بفروشیم؟ نه. پس معلوم می شود که مجوّز بیع، وقف را باطل نمی کند. بیع خارجی، وقف را باطل می کند.

اینجا مرحوم آقای خویی (رحمة الله علیه) به شیخ انصاری در مصباح الفقاهة یک اشکالی کرده. فرموده اینکه صاحب جواهر و کاشف الغطاء (رضوان الله تعالی علیهما) فرمودند جواز با وقف منافات دارد، مقصودشان از این حیث است. نه اینکه وقف از بین می رود و ملک طلق می شود. مثل این می ماند که یک کسی می خواهد برود حرم، خب اگر این [شخص] پاهایش حرکت نکند از این حیث که بخواهد با پای خودش برود حرم، از این حیث وقف باطل می شود. جواز بیع که می آید، از این حیث که از عین آن می خواهند استفاده بکنند، از این حیث دیگر باطل نمی شود. و الا نه اینکه اصل وقف باطل بشود.

خب این فرمایش آقای خویی (رحمة الله علیه) من نفهمیدم از این حیث که از عین این وقف می خواهند استفاده کنند باطل می شود، یعنی بیعش جایز است. یعنی یکی از آثارش… غیر از آن است؟ فکر می کنم نزاع لفظی باشد با شیخ انصاری؛ چون شیخ انصاری هم فرمود اگر مقصود این است که بعضی از آثارش از بین می رود، یکی از آثار وقف، منع از بیع بود. اینجا خب حالا منع از بیع از بین رفته و جواز آمده. خب این فرمایش شما هم آقای خویی! نفهمیدم چیزی غیر از کلام شیخ انصاری باشد.

اما اگر یک مجوّز بیعی طاری شد، بعد این مجوّز بیع برداشته شد. آیا جواز هست یا نه؟

مرحوم آ شیخ علی ایروانی (رحمة الله علیه) فرموده بله، اینجا جایز است که بفروشد. چرا؟ ؛چون استصحاب بقاء جواز می کنیم. می گوییم این عین دیروز فروشش جایز بود؛ چون نزاع داشتند ارباب وقف و نزاع منجر می شد به خوف خراب. امروز [نزاع و خوف خراب] برداشته شده. [ولی] احتمال می دهم جواز باقی باشد. استصحاب می کنم بقاء جواز بیع را. این عین موقوفه دیروز بیعش جایز بود. امروز نمی دانم بیعش جایز است یا جایز نیست؟ استصحاب می کنم بقاء جواز را.

مرحوم آقای خویی (رحمة الله علیه) به محقق ایروانی اشکال کرده. اشکالش این است که این مبتنی است بر بحث اینکه آیا جای تمسّک به عموم عام است یا استصحاب حکم مخصّص است؟ در چند جا [در] رسائل و در مکاسب این بحث را شیخ اعظم (أعلی الله مقامه الشریف) طرح فرموده. یکی از آن جاهایی که طرح فرموده، در خیار غبن است. -مثلا- الان نمی دانیم خیار غبن، فوری است یا تراخی است. اگر کسی فهمید کلاه سرش رفته و مغبون شده -چه بایع [باشد] و چه مشتری- باید بلافاصله اعمال خیار بکند و فسخ بکند. اما اگر فسخ نکرد، دیگر خیارش ساقط می شود و دیگر خیار ندارد؟ یا نه، تراخی است. یک ماه، دو ماه، سه ماه، چهار ماه، ده ماه، تا هروقت دلش بخواهد؟

خب ما یک عمومی داریم:أوفوا بالعقود. این أوفوا بالعقود، در فوریت یعنی -مثلا- در روز اوّل غبن، قطعا تخصیص خورده. نمی دانم آیا فردایش هم تخصیص خورده یا تخصیص نخورده؟ جای استصحاب به حکم مخصّص است یا جای تمسّک به عموم عام است؟

شیخ انصاری (رحمة الله علیه) در رسائل تفصیل داده. فرموده:تارةً این زمان، قید است و أخری این زمان، ظرف است. مثلا یک وقت می گوید:أکرمِ العلماء فی کلّ یومٍ. زید در روز جمعه تخصیص خورده. منتهی نمی دانیم همین زید، در روز شنبه هم تخصیص خورده یا تخصیص نخورده؟ اینجا فرموده تمسّک به عموم عام می کنیم. چرا؟ ؛چون یک ضابطه ی کلّی هست. هر جا که شکّ در تخصیص زائد داریم، جای تمسک به عموم عام است. الان شارع فرموده أکرمِ العلماء، بعد فرموده لاتکرم زیدا العالمَ. نمی دانم عمرو هم رفیق زید است تخصیص خورده یا تخصیص نخورده؟ اینجا جای تمسک به عموم أکرمِ العلماء است. چرا؟ ؛چون اگر تخصیص بخورد، می شود دو تا مخصّص. اگر [فقط] زید باشد، می شود یک مخصص. اینجا جای تمسک به عموم عام است. و هرجایی که تخصیصش، تخصیص زائد نشود، آنجا، جای تمسک به عموم عام نیست. این کبرای کلی است.

در ما نحن فیه شیخ اعظم در اصول فرموده: اگر شارع بفرماید أکرم العلماء فی کلّ یومٍ، زید در روز جمعه تخصیص تخورده. در روز شنبه [هم] اگر تخصیص بخورد می شود تخصیص زائد؛ چون همانگونه که زید، یک فرد عام است و عمرو، یک فرد از عام است، زید در روز شنبه، یک فرد از عام است و زید در روز جمعه هم، یک فرد از عام است. اگر روز شنبه تخصیص بخورد، می شود دو تا مخصّص. اگر روز شنبه تخصیص نخورد، می شود یک مخصّص. لذا اگر عموم ازمانی داشته باشد و شک بکنیم، جای استصحاب حکم مخصص نیست، جای تمسک به عموم عام است.

اما اگر نه، عام نسبت به افراد، عمومِ افرادی است، [ولی] نسبت به ازمان، عمومِ ازمانی نیست، [بلکه] استمرار است، اینجا اگر شارع فرمود: لاتُکرم زیدا یوم الجمعة، در روز شنبه شک کردم که زید عالم، باز هم اکرامش تخصیص خورده یا نه، اینجا جای تمسک به عموم عام نیست. چرا؟ ؛چون زید کلّا یک فرد است. [اگر] یک روز هم تخصیص بخورد، یک فرد تخصیص خورده. [اگر] ده روز هم تخصیص خورده. [اگر] إلی الأبد هم خارج بشود، یک فرد خارج شده. پس شک در تخصیصِ زائد نیست. این فرمایش شیخ است.

خب طبق فرمایش شیخ، در ما نحن فیه جای استصحاب حکم مخصص است، همانگونه که مرحوم آقای ایروانی فرموده. چرا؟ ؛چون الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها، هر وقفی یک فرد الوقوف است. اما این حسینیه ی در امروز، با حسینیه ی در فردا، این دو تا فرد است؟ این از وقوف فهمیده نمی شود؛ چون الوقوف، عام استغراقی است نسبت به افراد وقف، نه نسبت به هر وقفی نسبت به ازمانش.

خب اینجا که شیخ می فرماید اگر مجوّز برطرف شد، بیعش جایز نیست. این بنابر مسلک خودش، گیر می کند. مگر اینکه بفرماید اجماع هست، سیره هست، دلیل هست. [یعنی مثلا بگوید] ما نمی خواهیم به عموم الوقوف تمسک کنیم تا شما اشکال بکنید. [بلکه] سیره داریم، [یا] اجماع داریم، یک حرف دیگری هست.

آقای خویی (رحمة الله علیه) با این تفصیل مخالف است. می فرماید: چه عام، عام ازمانی باشد و چه عام، عام مجموعی باشد و چه عام، عام استغراقی باشد، اگر چنانچه ما شک بکنیم در تخصیص و در مازادِ بر دلیل مخصّص، به عموم عام تمسک می کنیم. الان اگر من یقین دارم -مثلا- صائم لایضرّ الصائم ما صنع إذا اجتنب عن خمس، صائم، [روزه] به او ضرر نمی زند. بعد اگر یک دلیلی آمد و گفت روز سوم ماه رمضان استثناءً -یا روز اول ماه رمضان- چون تازه می خواهند عادت بکنند، در حد دو لقمه نان و یک مختصر آب و یک سیب و یک هندوانه ی چهار پنج کیلویی را بخورد، اشکال ندارد. [می پرسیم] برنج چطور؟ [می گویند] برنج تخصیص ندارد.

خب اینگونه که شیخ اعظم فرموده، روز اول ماه رمضان تخصیص خورده. دیگر عامش هم عام مجموعی است. این مجموعه ی مفطرات همه به منزله ی یک مفطر است. می گوید دیگر فرقی نمی کند؛ چون برنج هم که بخورد، تخصیص زائد نمی شود. [ولی] آقای خویی فرموده نه، حق ندارد برنج بخورد. لذا فرموده اگر ما یک عامی داریم: أوفوا بالعقود و خیار غبن فوری اش تخصیص خورده، تراخی اش هم تخصیص خورده یا نه؟ اینجا جای تمسک به عموم عام است، نه جای استصحاب حکم مخصص. در سیره ی عقلا تمسک می کنند به عموم عام. این فرمایشی است که به مرحوم آقای ایروانی اشکال کرده. این اشکال هم درست است. ما هم در اصول عرض کردیم که در ما عدای مخصص، تمسک به عموم عام می کنیم، چه عام استغراقی باشد، چه عام مجموعی باشد. این هم یک نکته.

نکته ی دیگر که در مقام هست. مرحوم شیخ (رحمة الله علیه) فرمود: در وقف مؤبد دو قسم است. یک قسمش، تملیک است. یک قسمش نه، تملیک نیست، تحریر است. اگر تحریر شد، اینجا قطعا بیعش جایز نیست، قطعا اجاره اش جایز نیست. چرا؟ ؛چون لابیعَ إلّا فی ملکٍ، لا إجارةَ إلّا فی ملکٍ، چون اجاره، تملیک منافع است. باید ملکت باشد که [بتوانی] تملیک بکنی، همینطوری که نمی شود. به خلاف آن وقف حسینیه و مدارس علمیه و [امثال] اینها.

وقف حسینیه و مدارس علمیه و [امثال] اینها، در واقع وقف تملیکی است. وقف تحریری نیست. این ها ملک است، [واگر] مجوّزات بیاید، بیعش جایز است.

خب این کلام شیخ بعد -خدا رحمتش کند-…

+ مسجد، ملک تحریری است؟

استاد: مسجد چرا [هست]، مدارس و حسینیه را عرض کردم.

بعد -خدا رحمتش کند- فرموده ما یک اموال مسجد داریم. یک وقف بر نمازگذاران داریم. و یک تحریر داریم. ممکن است مثلا مسجد درآمد داشته باشد، از درآمد مسجد رفتند یک بخاری برای مسجد خریدند. این در اختیار متولی است. و متولی هرکجا صلاح بداند که انفع باشد [آن را] می فروشد ؛چون این وقف نیست. [بلکه] ملک مسجد است. و ملک مسجد، در اختیار متولی است.

یک وقت هست که نه، مثل حصیر و بواری مسجد است. در روایت وارد شده که حصیر مسجد را یا ثوب کعبه را امام (علیه السلام) فرمود می شود فروخت. فقط کفن نمی شود کرد. [سائل] می گوید کفن می توان بکنم؟ [حضرت] می فرماید: لا.

بعد می فرماید ممکن است بگوییم حصیر مسجد یا مُهر مسجد، این ها وقف بر مصلّین است، وقف تملیکی است. حتی ممکن است بگوییم جزع. چون یک روایت دارد که جزع مسجد، ستون مسجد خراب شده، شکسته شده. آیا می شود بفروشیم؟ می فرماید: بله. باز [شیخ اعظم] فرموده ممکن است ما تفصیل بدهیم بین ارض مسجد و بین عمارت مسجد. و بگوییم ارض مسجد، تحریر است. ولی دیوار و شیشه و [امثال] اینها ملک است، حالا ملک مسلمین یا ملک مصلّین.

بعد فرموده این ها وقتی مجوّزاتش بیاید، قابل فروش است. ولی ارض مسجد اصلا قابل فروش نیست؛ چون این تحریر است. حالا اینکه معروف شده که ارض مسجد تحریر است، به گونه ای که اگر کسی یک جایی را وقف بکند و بگوید من این [زمین] را وقف کردم که تملیک مصلّین یا مسلمین باشد که داخلش نماز بخوانند، این مسجد نمی شود. مسجد با ملکیت جور در نمی آید. مسجد در واقع برای انتفاع است ولی ملک کسی نیست. شاهدش هم المساجدُ لِلّهِ.

خب این حرف که معروف است مسجد تحریر است، این غلط است. و اثرش هم در اینجا ظاهر می شود، که اگر مسجد تحریر باشد، در اراضی مفتوح عنوةً، نمی شود مسجد درست کرد. چرا؟ ؛بخاطر اینکه آنها ملک مسلمین است، کسی نمی تواند تحریر بکند که. هر چه آنجا اجاره بکنند و مسجد درست بکنند، احکام مسجد را ندارد. جنب می تواند داخلش برود. نجاستش اشکال ندارد. اعتکاف در آن جایز نیست. آن می شود مُصلّی، مکانی برای نمازگزار.

ولی اگر گفتیم نه، مسجد ممکن است تحریر باشد، ممکن است ملک باشد. خب اثرش این است که اراضی موقوفه، مثلا در همان شهرهایی که خیلی از منطقه هایش وقف است، وقف حضرت رضا (علیه السلام) یا وقف حضرت معصومه (سلام الله علیها)، خب این مسجد نمی شود. چرا؟ ؛چون فوقش این را گیریم -که صددرصد غلط است- که حاکم شرع بگوید من مصلحت می دانم که این زمین موقوفه، مسجد بشود. این مسجد نمی شود؛ چون وقف است [یا] ملک امام (علیه السلام) است، تحریر نمی تواند بکند کسی. چگونه تحریر می شود؟

ولی اگر گفتیم نه، می شود، این در واقع مسجد، یعنی یک چیزی را که منافعش را یا انتفاعش را یا ملکش را، با تملیک هم جور در می آید. لذا ممکن است یک کسی یک زمینی را صد سال اجاره بکند، بعد آن را مسجد بساز، احکام مسجد بر آن بار می شود.

در این فرمایشات شیخ اعظم، در این فرمایشات آقای خویی، یک برهانی، یک نکته ای ما پیدا نکردیم که به چه دلیل می گویند مسجد با ملکیت جور در نمی آید؟ مسجد باید فکّ ملک بشود، ملک احدی نباشد. چه فرقی هست بین مسجد وبین -مثلا- حسینیه؟ که حسینیه، ملک مسلمین است، [ولی] مسجد نه. إنَّ المساجدَ لِلّه، این اولا مقصود این است که در مساجد باید عبادت و بندگی بشود، کارهای دنیوی جایز نیست. یا احتمال هم دارد که مقصود از این مساجد، جمع مسجد نباشد، جبین باشد. این مساجد به معنای مسجَد و مصدر میمی که سجده ها باید برای خداوند سبحان باشد، برای غیر خداوند سبحان سجده جایز نیست. [ممکن است] مصدر میمی باشد.

این برفرض هم که به معنای این مسجد باشد، از این در نمی آید که المساجد لِلّه، معنایش این است که یعنی نباید ملک مسلمین باشد. تازه المساجدُ لِلّه، خب باشد ملک خداوند سبحان باشد، چون خداوند سبحان دو نوع ملک دارد. یک ملک حقیقی تکوینی است. یک ملک اعتباری است. این که پشت بعضی از ماشین ها می نویسند:

در حقیقت مالک اصلی خداست                          این امانت بهر روزی، چند روزی دست ماست

این حرف به یک معنا غلط است. خانه ی من که ملک خداوند سبحان نیست. می گوید نه، خداوند سبحان مالک است، شما هم مالکی، در طول هم. یعنی چه؟ خداوند سبحان یک ملکیت تکوینیه دارد بله اللهُ مالکُ السماوات و الأرض، یعنی خالق السماوات و الأرض. مالک من هم هست. اما به این معنا که خانه ی من که ملک اعتباری من است، این نه دیگر. شاهدش هم آیه ی خمس است: فاعلَموا أنّ ما غَنِمتم فأنّ لِلّه خمسه و لرسوله و لذی القربی. خب اگر همه چیز مال خداوند سبحان است، فأنّ لِلّه خمسه یعنی چه؟ این لام، لام تملیک اعتباری است. یعنی یک پنجمش، به شش قسمت [تقسیم] می شود که می شود یک سی ام. یک سی ام این غنائم ملک خداوند سبحان است. این ملکیت، ملکیت اعتباری است، که تصرّف در آن هم حرام است. این المساجد لِلّه خب چه اشکال دارد که بگوییم آقا مسجد، تملیک خداوند سبحان است؟ چگونه خمس، تملیک خداوند است؟ این هم تملیک خداوند سبحان است.

این تحریر از کجا در آمده، این را ما نفهمیدیم. ارتکاز متشرعه هم بر این است، ارتکاز متشرعه که ما گفتیم یعنی چه ارتکاز متشرعه؟ اصلا متشرعه اگر بهش بگویی آقا مسجد با حسینیه [فرقشان چیست؟] می گوید مسجد مال همه ی مردم است همانطور که حسینیه مال همه ی مردم است. این حرف، دلیل ندارد. لذا آثاری که حالا کسی ستون مسجد را بفروشد، پنجره ی مسجد را بفروشد، در جاهایی که مجوّز دارد، اینکه این فکّ ملکیت است و تحریر است، این را نه دلیلی ما توانستیم برایش پیدا بکنیم، و نه در فرمایشات بزرگان دلیلی هست.

اما مثل آن چیز که اشکال ندارد. ما دو کلمه عرض کردیم. یک کلمه این بود، که اولا مسجد تحریر نیست. -این اولین کلام است- و برفرض هم که تحریر باشد، چه کسی گفته بیع، تملیک است؟ چه کسی گفته باید بیع، ملک باشد؟

و للکلام تتمّةٌ إن شاءالله شنبه.

وصلّی الله علی محمّدٍ و آلِهِ الطاهرینَ.

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *