بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین

جلسه ۱۲۵ (چهارشنبه ۲۸/۸/۱۳۹۹)

کلام در مسقطات خیار غبن بود. مسقط اولی این بود که بعد از عقد اسقاط بکند.

مسقط دومی این بود که شرط سقوط خیار غبن بکند در متن عقد.

مسقط سوم که رسیدیم این بود که تصرف مغبون «بأحد التصرفات المسقطه للخیارات المتقدمه بعد علمه بالغبن» آن تصرفاتی که در خیار شرط و در خیار مجلس و در خیارحیوان، آنها مسقط بود، اگر آن تصرفات را در مانحن فیه بعد از علم به غبن انجام بدهد اینهم مسقط است. حالا تصرف کند در منتقل عنه یعنی این فسخ کرده این معامله را. اگر تصرف کند در منتقل الیه یعنی مغبون قبول کرده و خیارش را ساقط کرده، اجازه کرده. خوب دلیل بر این مطلب چیست؟

می فرماید دلیل بر این مطلب دو چیز است. همان‌هایی که دلالت می‌کرد بر سقوط خیار مجلس و سقوط خیار شرط به تصرف. خوب نص که در خصوص خیار حیوان وارد شده بود. نص در خیار مجلس و در خیار شرط نبود. چطور در خیار مجلس و در خیار شرط قائل شدید که تصرف مسقط است. همان دلیل در همین جا هم می آید. آن دو دلیل چه بود؟ می فرماید یکی اجماع و یکی هم علتی که از نص استفاده میشود که عموم علت باشد.

اجماع را می‌فرماید بعضی از کلمات مجمعین، معاقد اجماع، اطلاق دارد که «تصرف ذی الخیار فیما انتقل إلیه إجازه و فیما انتقل عنه فسخ». به اطلاق معاقد بعضی از کلمات مجمعین و یکی هم از آن علتی که در خیار حیوان است که «و ذلک رضا به» که در کلمات علما هم اشاره شده و به آن علت استدلال شده. این دوتا دلیل.

بعد شیخ اعلی الله مقامه میفرمایید اصلا ما در مقام، احتیاج نداریم که دلیل بیاوریم خیار غبن ساقط شده است با تصرف چون مقتضی خیار از اول ضیق است. مقتضی خیار اصلاً صورت تصرف را شامل نمی شود به خاطر اینکه دلیل خیار یا لا ضرر است و یا اجماع است. اما لاضرر این تصرف دال بر رضا شامل نمی‌شود. اما اجماع، می‌فرماید اجماع هم که با رضای عقد ثابت نیست.

نگویید که دلیل شما بر اسقاط خیار چیست؟ اطلاقات می گیرد.

می فرماید کو اطلاقات؟ اصلا مقتضی خیار، ضیق است چون لاضرر همانطوریکه شخصی که اقدام به ضرر می‌کند با علم به غبن معامله را احداث می‌کند او را شامل نمی‌شود کسی هم که راضی می‌شود بعد از عقد به این عقد، آن را هم لاضرر شامل نمی شود و اجماع هم قدر متیقنش غیر این صورت است.

بعد می فرماید مگر این که کسی بگوید اینجا شک، در رفع است نه در دفع. وقتی که شک در رفع شد، استصحاب می گوید که خیار هست. یک وقت هست که شک می کنیم از اول خیار می آید یا نه؟ یعنی دفع خیار است؟ اینجا استصحاب بقاء لزوم یا اصاله عدم خیار جاری می شود. ولی یک وقت هست که این معامله خیار داشته، الآن بقاءً خیار برداشته می شود. لاضرر اول آمده خیار را اثبات کرده و بقاءً لا ضرر برداشته شده. خب لاضرر بقاءً جاری نشود، اینکه نفی خیار نمی کند. نهایتش این است که اثبات خیار نمیکند بقاءً. اجماع بوده بر خیار ، بقاءً اجماع نیست. خوب بقاءً اجماع نیست. خوب بقاءً اجماع نیست اینکه نفی خیار نمی کند. بقاءً اجماع نیست این در واقع اثبات خیار نمی کند. خوب خیاری قطعاً بوده نمی دانیم رفع شده یا رفع نشده است؟ استصحاب بقاء خیار می کنیم.

بنابراین این دلیل سوم را شیخ می‌فرماید ناتمام است چون شما می فرمایید اصلاً دلیل خیار در مقام نیست. خوب دلیل خیار در مقام نیست، درست است. خوب استصحاب خودش دلیل است دیگر. ما استصحاب بقاء خیار می کنیم. بعد یک فتأمل دارد.

فرموده اند فتأمل اشاره به این است که این استصحاب در مقام جاری نمی‌شود. چرا؟ چون یا شک در مقتضی است و یا شک در موضوع است که اصلاً موضوع عرفاً باقی نیست. وقتی که شک در موضوع بود، استصحاب شرطش بقاء موضوع است، وحدت قضیه متیقنه و مشکوکه است و شک در مقتضی هم باشد، شیخ ره استصحاب را با شک در مقتضی جاری نمی داند.

خوب چرا شک در مقتضی می شود؟

چون از اول وقتی که مقتضی دلیل خیار اجماع است و اجماع از اول تا قبل از رضا هست، من نمی‌دانم که آیا مقتضی خیار باز هم هست یا نیست؟ وقتی که دلیل خیار لاضرر باشد و این لاضرر فرض اقدام بر ضرر یا رضای به ضرر را شامل نشود، از اول شک دارم در مقتضی و استصحاب هم با شک در مقتضی جاری نمی‌شود.

یا نه، در ما نحن فیه شک داریم در بقاء موضوع چون موضوع متیقن عقد ضرریِ بدون رضا بود. بقاءً در حالت شک، عقد ضرری مع الرضا است. این موضوع دوتا شد. استصحاب جاری نمی شود. در استصحاب شرط اتحاد موضوع در قضیه متیقنه و مشکوکه هست. باید وحدت داشته باشند.

این اشکال به استصحاب.

پس حرف چه بود؟ حرف این بود که با رضای به عقد، ما خیار نداریم. خیار ما سقاط می شود. چرا؟ به دو دلیل. یکی علت مستفاد از نص در خیار حیوان. یکی هم اطلاق معاقد اجماعات. بعد فرمود که اصلا از اول، دلیل خیار ضیق است. به این ادله اشکال کرد. از اول دلیل خیار ضیق است، استصحاب میکنیم. اما آن اطلاق و معاقد اجماعات هم اشکال دارد. چرا؟ شیخ می فرماید از آن طرف هم ما اجماع داریم که «أن هذا الخیار لا یسقط بالتصرف». شما می‌خواهید به اطلاق معاقد اجماعات تمسک کنید، خوب این هم اطلاق دارد.

شیخ رحمه الله علیه از این دلیل دوم جواب می دهد که «أن هذا الخیار لا یسقط بالتصرف» مقصودش تصرف بعد از علم به غبن نه تصرف بعد از علم به غبن.

خوب چرا می‌گوید «هذا الخیار»؟

می‌فرماید به خاطر اینکه سایر خیارات، خیار مجلس، خیار شرط، خیار حیوان، مطلقا تصرف مسقط است. ولی اینجا تصرف قبل از علم به غبن مسقط نیست. اما بعد از علم به غبن هم مسقط نیست، این نظر مجمعین نیست.

بعد می‌فرماید مؤید اینکه نظر این مجمعین به تصرف قبل از علم به غبن است، این است که «ما اشتهر بینهم» از اینکه تصرف قبل از علم به عیب و تدلیس ملزم است «لدلالته على الرضا» چون دلالت می‌کند بر رضای به بیع «و إنما یثبت الأرش فی خصوص العیب» اما ارش که ثابت می شود «لعدم دلاله التصرف على الرضا بالعیب». خوب از این استدلال، از این تعلیل، میفهمیم که مقصود آنها از آن تصرف، تصرف قبل از علم غبن است نه تصرف بعد از علم به غبن. این فرمایشات مرحوم شیخ اعظم رحمه الله علیه در مقام تا اینجا.

به این فرمایشات شیخ تا اینجا که عرض کردیم اشکال شده. از همان اول همه اش اشکال شده است. اما آن دوتا دلیلی که آورده، اطلاق بعضی از معاقد اجماعات و تعلیل، آنها ناتمام است. چرا؟ مرحوم آقای ایروانی رحمه الله علیه و مرحوم سید یزدی و دیگران اشکال کرده اند و گفته اند جناب شیخ! این تصرف، مسقط هست یا نه، ما دو قسم تصرف داریم. یک وقت یک کسی اراده می‌کند اسقاط خیارش را منتها ابرازش به تصرف است یعنی تصرف می‌کند به قصد اسقاط خیار و به قصد رضای به عقد، این از محل بحث خارج است و این دلیل نمی خواهد و این علی القاعده است چون اول مسقط این بود که اسقاط بکند بعد از عقد. حالا اسقاط بعد از عقد اطلاق دارد چه اسقاط قولی و چه اسقاط فعلی. خود این تصرف به اینقدر اسقاط است و دلیل نمیخواهد و این علی القاعده است. کجا دلیل می خواهد؟ آنجایی که این تصرف کرده و قصد نکرده خیارش را اسقاط بکند و رضای به عقد را قصد نکرده. این می‌خواهد تعبداً مسقط باشد. این محل بحث است. حالا می آییم به اطلاق معاقد بعضی از کلمات مجمعین که تصرف مسقط است. خوب این اجماع دلیل لبی است و قدر متیقن از این دلیل لبی، همان صورتی است که قصد بکند اسقاط را و قصد کند رضای به عقد را، منتها ابرازش فعل است و قول نیست. این که محل بحث نبود جناب شیخ. پس اجماع، دلیل لبی. قدر متیقنش آنجایی که علی القاعده هست. احتیاج به دلیل ندارد و محل نزاع نیست.

اما آن تعلیل مستفاد از دلیلی که در خیار حیوان وارد شده، به آن هم اشکال کرده‌اند. اشکالی که به آن کرده‌اند این است که اولاً اصلاً آن تعلیل نیست. دارد « و ذلک رضا به» است. او حکم است. این رضای عقد است. تعلیل نیست اصلاً. این اولاً. ثانیاً آن روایت مطلق تصرف نمی گفت، بلکه احداث حدث را می‌گفت. ثالثاً ما چطور میتوانیم از خیارحیوان تعدی بکنیم به خیار غبن؟ تعدی از خیار حیوان به خیار غبن، دلیل می خواهد.

پس این دو دلیلی که جناب شیخ شما فرمودید باطل شد.

اما این دلیل سوم شما که اصلاً مقتضی برای خیار نیست و دلیل خیار ضیق است. چرا؟ چون دلیل خیار یا لاضرر است یا اجماع است. اما لا ضرر بعد از آنکه بقاءً راضی شد دیگر لاضرر برداشته می‌شود. این اشکالش این است که عقد ضرری خیار دارد، حالا بقاءً، مگر خیار مادام ضرر است؟ نه. خیار مادام ضرر نیست. لا ضرر یعنی این عقد ضرری، متزلزلاً منعقد می شود. اما لاضرر بقاءً شامل نشود. بقاءً که دلیل لازم ندارد. حدوث مهم است. خوب لا ضرر اطلاق دارد. عقد ضرری، لزومش را برداشته است. لزومش را برداشته مادامی که ضرر هست؟ نه. دیگر عقدی که متزلزل واقع شده بعداً خود به خود لازم نمی شود. بنابراین این بحث لا ضرر که غلط است.

اما اجماع هم که جناب شیخ انصاری! خود شما در بالا فرمودید اطلاق کلمات مجمعین شامل می‌شود و در پایین باز می فرمایید که اجماع قدر متیقنش آنجایی است که رضا نباشد. نه آن جایی است که رضا باشد هم اجماع هست.

اما استصحاب که اشکال کردید جناب شیخ که این شک در مقتضی است و شک در موضوع است این هم غلط است . چرا؟ چون که بقاء موضوع در استصحاب معتبر است و ما هم قبول داریم ولی بقاء موضوع عرفاً. نه موضوعی که در دلیل اخذ شده است و نه بقاء موضوع بالدقه العقلیه. خوب عرفاً موضوع این خیار، نفس عقد است نه عقد مع الرضا. عقد مع الرضا نیست. ذات عقد است. آن رضا حیث تعلیلی است و از حالات است عرفا و مقوم موضوع نیست. لذا استصحاب در مانحن فیه جاری می‌شود و گیری ندارد.

اما شک در مقتضی هم نیست چون عرض کردیم خیار از آنهایی است که وقتی حادث می‌شود باقی است. اگر بخواهد به هم بخورد باید رافع بیاید. شک در مقتضی نیست بلکه شک در رافع است چون خیار فی حد نفسه از اموری است که باقی می ماند مگر این که رافعی بیاید او را بردارد.

اما این جمله ای هم که فرموده اید که مراد اینها از تصرف، تصرف قبل از علم به غبن است نه تصرف بعد از علم به غبن، این حرف هم درست نیست چون تصرف در کلمات مجمعین اطلاق دارد. «إن هذا الخیار لا یسقط بالتصرف» یا «الخیار یسقط بالتصرف الا هذا الخیار» یعنی خیار غبن ساقط نمی‌شود. خوب این مطلق است دیگر. چرا می فرمایید این مال قبل از تصرف است؟ چون آنی که خارج از کلام مجمعین است جایی است که بعد از علم به غبن قصد بکند اسقاط را منتها به ابرازش به فعل است. این را که عرض کردیم که از محل بحث خارج است و نزاع نیست. لذا این فرمایش هم ناتمام است.

اما این که آخر سر فرمودید «و یؤید»، این را مرحوم سید یزدی رحمهالله علیه اشکال کرده است -ظاهرا سید یزدی باشد- که ما این یؤید را نفهمیدیم که این چه تأییدی می‌شود؟ اینکه «یؤید ذلک ما اشتهر بینهم» از اینکه تصرف قبل از علم به عیب و تدلیس، ملزم است «لدلالته على الرضا بالبیع ف‍ یسقط الرد» این به چه دلیل؟ آنجا أرش و سقوط رد به نص است و آن منصوص است و اگر منصوص نبود نمی‌گفتیم. ما از نص نمی توانیم تعدی کنیم به خیار غبن و بنابراین تا اینجا اینکه خیار غبن با تصرف ساقط می شود به این شرط که به تصرف هم قصد نکرده باشد انشاء اسقاط را چون آنکه علی القاعده است. نه، ولو این اصلا دال بر رضا نباشد و حواسش نباشد یا قصد نکرده باشد، این باز مسقط باشد، دلیلی ندارد. فرمایشاتی که مرحوم آقای ایروانی و سید یزدی به شیخ ایراد کرده‌اند، همه اش تمام است و آن استصحاب هم که لو فرض که شک در مقتضی باشد، ما که گفتیم اصلا استصحاب حجت نیست. ولی اگر حجت باشد، فرقی بین شک در مقتضی و شک در رافع نیست و تفصیل شیخ اعظم در رسائل اشتباه است چون کلمه نقض به لحاظ متیقن نیست تا شما بفرمایید که باید متیقن یک امر متصل مستمر باشد، بلکه کلمه نقض به لحاظ کلمه یقین است و یقین استحکامی دارد که به لحاظ او عنایهً نقض گفته شده است و کاری با متیقن ندارد تا شما بگویید که متیقن در مانحن فیه باید مقتضی استمرارش باشد تا بگوییم کأنه باقی است و وقتی که کأنه باقی بود، نقض صدق می‌کند.

پس تا به حال این فرمایشات شیخ رحمه الله علیه تمام نمی‌شود و حق با اشکالات سید یزدی و محقق ایروانی است.

بعد مرحوم شیخ اعظم رحمه الله علیه می‌فرماید مقتضای قاعده عدم سقوط است. چرا؟ «لبقاء الضرر و عدم دلاله التصرف مع الجهل على الرضا بلزوم العقد و تحمل الضرر». مرحوم شیخ رحمه الله علیه بعد از آنکه مطلب را تا آنجا بیان کرد و آن اشکالات را هم ما عرض کردیم، بعد می‌فرماید اختصاص تصرف، این تصرفی که مسقط نیست، به ما قبل از علم به غبن، کسی که تطبع کند در کلمات مجمعین و علما این را می یابد که نظرشان به همان تصرف قبل از علم به غبن است. بله می فرماید که کسی تصریح به این مطلب نکرده غیر از مرحوم شهید در مسالک و نراقی در مستند. اینها تصریح کرده اند. منتها اگر دلیلی اقتضاء کرد سقوط را اینکه بعضی‌ها تصریح نکرده اند، تصریح نکردن بعضی ها دلیل نمی شود که اشکال بکنیم. مثل این می‌ماند که یک کسی بگوید که فقها تصریح نکرده اند که اگر نکاح، بین الطلوعین هم خوانده شود نکاحش صحیح است، پس اشکال دارد. نه، وقتی که گفته‌اند نکاح صحیح است لإطلاق «وَ أَنْکِحُوا الْأَیٰامىٰ‌ مِنْکُمْ‌ وَ الصّٰالِحِینَ‌ مِنْ‌ عِبٰادِکُمْ‌» یا «النکاح سنتی» خوب وقتی این دلیل شامل نکاح بین الطلوعین هم می شود، این که تصریح نکرده‌اند، مشکلی ایجاد نمی‌کند. مگر تصریح لازم دارد تا شما بگویید تصریح نکرده اند؟! به همین دلیل می فرماید عدم تصریح این ها اشکالی ندارد. این فرمایشاتی است که مرحوم شیخ فرموده.

و للکلام تتمه ان شاء الله شنبه.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین.