بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین

جلسه ۱۲۶ (شنبه ۱/۹/۱۳۹۹)

کلام در مسقطات خیار غبن بود.

مسقط سوم که رسیدیم این بود که تصرف مغبون در مثمن موجب می شود که خیار غبن ساقط شد.

شیخ ره تفصیل داد و فرمود تصرف قبل از علم به غبن مسقط نیست ولی تصرف بعد ازعلم به غبن مسقط است به خاطر این که تصرف قبل از علم به غبن، کاشف از رضا نیست و دلالت بر رضا نمی کند ولی تصرف بعد از علم  به غبن، دلالت بر رضا می کند.

اینجا مرحوم آقای خوئی ره به شیخ اشکال کرده که اگر مقصود شما این است که این تصرف، اماریت دارد چون نوعا تصرف بعد از علم به غبن، دال بر رضا و کاشف از رضا است و الا گر راضی نباشد عین را پس می دهد ولی قبل از علم به غبن، کاشف از رضا نیست، اگر طریقیت است؛ این خوب است که در واقع ما باید رضایش را بفهمیم. ولی اگر این موضوعیت دارد که تصرف بعد از علم به غبن، مسقط است و دال بر رضا است ولی قبل از علم به غبن دال بر رضا نیست و مسقط نیست اگر موضوعیت دارد به طوری که هر جا این این تصرف بود ما حکم به سقوط و عدم سقوط کنیم، این حرف درست نیست چون چه بسا ممکن است این شخص، علم به غبن هم دارد و تصرف هم می کند ولی تصرفش دال بر رضا نیست. مثل این که کسی لحافی خریده بعد می بیند که لحاف خوب نیست. امشب هوا سرد است. می گوید امشب فسخ نمی کنم تا از این لحاف استفاده کنم و حرام و تصرف در ملک غیر نباشد و صبح فسخ می کنم. این تصرف با این که قصد فسخ دارد و راضی به عقد نیست ولی دال بر رضا نیست. یا مثلا یک کسی که حیوانی را سوار می شود که ببرد پس بدهد، می گوید اگر اینجا فسخ کنم و سوار حیوان بشوم می شود تصرف در ملک غیر و حرام است ولی الآن سوارش می شوم و وقتی که رفتم نزد بایع فسخ کنم. این تصرف کرده ولی این تصرف دال بر رضا نیست. پس موضوعیت ندارد.

بلکه حتی اگر کسی بخواهد بگوید که ما برای تصرف، موضوعیت قائل نیستیم و طریقیت قائل هستیم و لکن طریقیت به این معنا که اگر یک جائی تصرف قبل از علم به غبن باشد چون کاشف نوعی نیست، مسقط نیست ولی اگر یک جایی تصرف بعد از علم به غبن باشد چون این علم به غبن کاشف نوعی است -ولو در خصوص این مورد ما رضا را نفهمیم-، دال بر سقوط است. خوب این هم دلیل می خواهد چون شاید اینجا کاشف نباشد.

ان قلت: دلیلش آن روایتی که در خیار حیوان وارد شده.

قلت: جلسه قبل عرض کردیم که روایتی که در خیار حیوان وارد شده تعلیل نیست و به مقام نمی توانیم تعدی کنیم.

به همین جهت در مانحن فیه همین مقدار را می توانیم قبول کنیم که اگر یک جائی این تصرف را انجام می دهد به قصد اجازه و امضاء عقد یا به قصد اسقاط خیارش که این خودش در واقع اسقاط است، منتها اسقاط دو قسم است: اسقاط قولی  و اسقاط فعلی. این خودش اسقاط فعلی است. این علی القاعده هست و درست هم هست. ولی اگر قصد انشاء نکند و اسقاط نباشد و به عنوان یک مسقط تعبدی، تصرف بعد از علم به غبن، دلیل ندارد.

عرض کردیم که بعضی گفته اند که تصرف اصلا مسقط نیست چون دلیل خیار غبن یا لا ضرر است یا اجماع است. اگر لا ضرر باشد، لا ضرر ما نحن فیه را شامل نمی شود چون وقتی بقاءً راضی شد به عقد اقدام بر ضرر است. اجماع هم ما نحن فیه را شامل نمی شود چون قدر متیقنیش غیر این مورد است و لکن اینجا شک می کنیم که آیا خیار باقی است یا باقی نیست جای تمسک به استصحاب است . می گوییم قبل از این تصرف خیار داشت نمی دانم بعد از این تصرف آیا خیار دارد یا خیار ندارد؟ استصحاب می کنیم.

به این استصحاب چندتا اشکال شده بود که روز چهارشنبه اشاره کردیم.

این شک در مقتضی است که گفتیم شک در مقتضی نیست.

موضوع در قضیه متیقنه و مشکوکه متحد نیست که گفتیم متحد است.

یک اشکال آقای خوئی کرده که این استصحاب در شبهات حکمیه است و استصحاب در شبهات حکمیه معارض دارد. استصحاب عدم جعل با بقاء مجعول. این معامله روز چهارشنبه انجام شده و پنجشنبه تصرف کرده، شب پنجشنبه علم به غبن پیدا کرده، خوب قبل از تصرف که قطعا خیار داشت، الآن هم می گوید آن خیار باقی است. از این طرف دیگر آقای خوئی می فرماید این قبلا که اصلا اوفوا بالعقود را جعل نکرده بود، هیچ خیاری، نه خیار قبل از تصرف جعل شده بوده و نه خیار بعد از تصرف جعل شده بود، خیار قبل از تصرف، قطعا جعل شده، در مابقی عدم جعل زائد است. می گوییم اصل این است که خیار بعد از تصرف اصلا جعل نشده. استصحاب عدم جعل با استصحاب بقاء مجعول با هم تنافی دارد و تعارض می کند. وقتی که تساقط کرد رجوع می کنیم به عموم اوفوا بالعقود و احل الله البیع و هکذا.

و لکن بعضی اشکال دیگری به این استصحاب کرده اند و فرموده اند اینجا جای استصحاب نیست بلکه جای تمسک به عموم عام است. چون یک بحثی شیخ ره در رسائل دارد که آن بحث این است که اگر یک جائی امر دائر شد بین عموم عام یا استصحاب حکم مخصص، آیا اینجا جای تمسک به عموم عام است یا جای استصحاب حکم مخصص؟ مثلا فرموده اکرم کل عالم بعد فرموده لا تکرم زیدا العالم یوم الجمعه. حالا روز شنبه نمی دانم زید وجوب اکرام دارد یا وجوب اکرام ندارد؟ گفته اند اینجا آیا استصحاب عدم وجوب اکرام یوم الجمعه را می کنیم -استصحاب مخصص- یا نه تمسک می کنیم به عموم عام، اکرم کل عالم ، به آن تمسک می کنیم؟

گفته اند اینجا جای تمسک به عموم عام است.

شیخ ره اشکال کرده و فرموده ما باید تفصیل بدهیم:

تاره زمان قید عام است یعنی می فرماید اکرم کل عالم فی کل یوم، یعنی هم عموم افرادی دارد و هم عموم ازمانی دارد. اینجا زید در روز جمعه خارج شده. شک می کنیم که روز شنبه، خارج شده یا نه؟ جای تمسک به عموم عام است چون شک در تخصیص زائد است. چطور که زید، یک فرد عام است و عمرو یک فرد عام است اگر یقین داشتیم زید خارج شده ، عمرو را شک داشتیم می گوییم اصل این است که عمرو خارج نشده. در مانحن فیه زید در روز جمعه یک فرد عام است و زید روز شنبه یک فرد عام است زید در روز یکشنبه یک فرد عام است و هکذا. خوب یک فرد عام قطعا تخصیص خورده، زید در روز جمعه و زید در روز شنبه را شک می کنیم و تمسک به عموم عام می کنیم. اما یک وقت هست که این فقط دارد اکرم کل عالم که زمان ظرف است یعنی زید تا ابد یک فرد عام است و عمرو تا ابد یک فرد عام است و بکر تا ابد یک فرد عام است اینجا اگر زید در روز جمعه خارج شد، نمی توانیم روز شنبه به آن تمسک کنیم چون زید چه در روز جمعه خارج شده باشد فقط و چه الی الابد خارج شده باشد، تخصیص زائد نیست و یک فرد خارج شده . یک فرد را یقین داریم خارج شده منتها نمی دانیم چقدر؟ اینجا شیخ فرموده نمی توانیم تمسک کنیم. خوب ما نحن فیه از این قبیل است. زمان ظرف است. ما یقین داریم در خیار غبن، مغبون از تحت اوفوا بالعقود خارج شده، منتها نمی دانم آیا تا قبل از تصرف خارج شده یا بعد از تصرف هم خارج شده است؟ اینجا جای استصحاب حکم مخصص است نه عموم عام. اینطور مرحوم شیخ اعظم در رسائل مطلب را تفصیل داده و آخوند هم همین تفصیل را تأیید فرموده منتها کلام آخوند ادق است چون همین تفصیلی که شیخ فرموده، زمان در عام قید باشد یا ظرف باشد، دیگر شیخ اعظم با خاص کاری نداشته که در خاص زمان قید باشد یا ظرف باشد؟ خاص را مطلق فرموده ولی آخوند ره می فرماید نه، زمان اگر در عام قید باشد و در خاص هم قید باشد، جای تمسک به عموم است و اگر عموم عام هم نبود جای استصحاب نبود چون زید در روز شنبه با زید در روز جمعه دو تا فرد است و وحدت قضیه متیقنه و مشکوکه نیست ولی اگر زمان در خاص ظرف بود ولی در عام قید بود، جای تمسک به عموم عام است نه استصحاب حکم مخصص ولی اگر زمان در خاص ظرف بود و در عام هم ظرف بود جای تمسک به استصحاب است.

ولکن بعضی اگر اشتباه نکنم مرحوم آقای ایروانی یا شاید صاحب هدایه الطالب، یا کس دیگری، که اصلا اینجا حتی بر مبنای شیخ جای تمسک به عموم است نه جای استصحاب چون اگر مثلا ما یک خطابی داریم «اکرم العلما» بعد یک خطابی داریم «لاتکرم الفساق من العلما» اینجا اگر این عنوان فاسق زائل شد و فاسق شد عادل، اینجا باید تمسک به عموم عام کنیم چون آنی که تفصیل داده اند وقتی است که ذات زید خارج بشود نه زید به عنوان فاسق. اگر زید به عنوان فاسق خارج بشود، جای تمسک به عموم است نه جای استصحاب چون حکم دائر مدار موضوعش است و این وصف، عنوان مقید است یعنی در واقع وحدت قضیه متیقنه و مشکوکه حفظ نمی شود تا استصحاب کنیم.

خوب این حرف، اینجا حکم رفته روی کسی که برایش ضرر دارد و وقتی که علم به غبن پیدا کرد و تصرف کرد، دیگر بعد ازعلم به غبن این ضرر نیست و وقتی که ضرر نشد، عنوان مخصص زائل شده، که ضرر باشد. وقتی که عنوان ضرر زائل شد تمسک می کنیم به عموم عام که اوفوا بالعقود باشد.

این حرف نا تمام است چون عرض کردیم که ضرر، عنوان مقوم نیست. خود تشخیص عنوان مقوم یکی از ابتلائات است و بعضی جاها تشخیصش واضح است و خیلی از جاها تشخیصش مشکل است. مثلا فرموده اند اگر یک شخص مجتهد اعلمی، عادل بود الآن نمی دانیم آیا عادل است یا عادل نیست؟ نمی توانیم جواز تقلید و ولایتش را استصحاب کنیم چون عنوان عدالت، عنوان مقوم است در نظر عرف برای مرجع تقلید ولی اگر شک کردیم که اعلمیتش از بین رفته یا نه؟ استصحاب می کنیم. ولی در عدالت اول باید استحصاب عدالت کنیم و اگر استحصاب عدالت جاری نشد، استصحاب جواز تقلید ندارد چون عنوان عدالت، عنوان مقوم است مثل عنوان عالم و اینهاست که مقوم باشد.

خوب اینها تشخیصش خیلی مشکل است. چه کسی گفته که عنوان عدالت، عنوان مقوم است نسبت به جواز تقلید. یا مثلا در همین مسئله محل ابتلا که فی کل ما افاد الناس الخمس، هر چیزی که فائده پیدا می کنید، این فائده خمس دارد. از این خارج شده الخمس بعد المؤنه. حالا اگر یک چیزی بقاءً از مؤنه خارج شد، مثل کسی که خانه اش را فروخت یا خانه اش را دو ماه ترک کرد، از مؤنه خارج شد، گفته اند خمس دارد چون الخمس بعد المؤنه، تا مادامی که مؤنه هست. همینقدر که فروخت یا از خانه خارج شد که یعنی خانه متروکه ماند که دیگر مؤنه صدق نکرد، باید خمسش را بدهد. بعضی مثل آقای خوئی فرموده اند نه، اگر چیزی حدوثا از مؤنه شد و بقاءً از مؤنه خارج شود خمس ندارد چون الخمس بعد المؤنه اطلاق دارد ولو از مؤنه خارج بشود. چیزی که از مؤنه خارج شد ولو از مؤنه خارج شود، الخمس بعد المؤنه، اطلاق دارد. یا استصحاب می کنیم. البته مرحوم آقای خوئی ره که استصحاب را قبول ندارد. اینجا به عموم الخمس بعد المؤنه تمسک می کند. البته این نکته لا یخفی که آقای خوئی در استصحاب های وجودی در شبهات حکمیه اشکال می کند ولی در استصحاب عدمی اشکال نمی کند. اینجا خمس قبلا واجب نبود، الآن نمی دانیم که واجب است یا نه؟ این استصحاب را آقای خوئی اشکال نمی کند به خاطر این که استصحاب عدم وجوب خمس است. اگر یک جائی استصحاب بقاء وجوب خمس بود، جعل و مجعول، استصحاب بقاء مجعول با استصحاب عدم جعل تعارض می کند اما یک جائی که استصحاب عدم خمس است، جای تعارض نیست. لذا آقای خوئی استصحاب را هم قبول دارد.

خوب این یک عویصه ای است. آقای خوئی! اگر شارع بفرماید اکرم العالم، خوب این اطلاق دارد ولو این عالم جاهل بشود؟ یا نه می گویید وقتی که جاهل شد، وجوب اکرام ندارد. یجوز تقلید الفقیه، این اطلاق دارد ولو بعدا از فقاهت خارج شود و عوام بشود؟ یا نه این اطلاق ندارد. چطورکه می گویید اطلاق در اکرم العالم، و در یجوز تقلید الفقیه، می فرمایید اطلاق ندارد برای وقتی که عنوان زائل بشود خوب در الخمس بعد المؤنه هم همین را بفرما که این اطلاق ندارد. چه فرقی می کند با آنجا؟ چرا شما مؤنه را مثل عنوان عالم نمی گیرید؟

می فرماید به خاطر این که عنوان عالم، در واقع موضوع است ولی مؤنه از حالات است مثل آب متغیر نجس است.

خوب عرض کردیم که این تشخیصش صعب است که واقعا، مؤنه از آن قبیل است یا از این قبیل است؟ و من فکر می کنم طرفین هم که فتوی داده اند شاید خیلی مطلب واضح نبوده.

در ما نحن فیه هم همینطور است. منتها در ما نحن فیه عنوان ضرر مسلم است که عنوان مقوم نیست. عنوان ضرر مثل عنوان فاسق نیست که بعد بگوییم حکم برداشته می شود بلکه اصلا فکر می کنم اینجا مطلب واضح تر از این حرفها باشد.

فتلخص مما ذکرنا باشد ما باشیم و این قاعده اولی یعنی با توجه به روایات و ادله ای که ذکر شده، تصرف اگر انشاء رضای به معامله و اسقاط نباشد، خودش فی حد نفسه مسقط نیست.

بعضی گفته اند چطور که در خیار عیب یا در خیار تدلیس اگر این شخص تصرف کرد، خیار ردّش ساقط می شود و فقط باید ارش بگیرد، ما نحن فیه هم مثل همانجا و چه فرقی می کند؟ یا در بیع مرابحهً اگر طرف بفهمد که این قیمتی که گفته بوده خریده، کلک زده و کمتر خریده بوده، چه فرقی می کند با اینجا؟

شیخ ره می فرماید اما خیار عیب که تصرف مسقط است، نص دارد که دیگر نمی تواند رد کند و فقط ارش می گیرد. ولی در تدلیس ما نص نداریم. اگر در تدلیس هم نص می داشتیم، نقل به. نص نداریم، از خیار عیب نمی توانیم تعدی کنیم به خیار غبن. مضافا به این که در خیار عیب ضرر او به گرفتن ارش تدارک می شود ولی در خیار غبن، ارشی در کار نیست تا ضررش تدارک بشود.

این فرمایش شیخ اعظم ره و ایرادات به کلام ایشان و مختار ما که این شد که تصرف بما هو هو یکی از مسقطات نیست.

مسقط چهارم

مسقط چهارم این است که تصرف کند مشتری مغبون قبل از علم به غبن ولی تصرفا مخرجا عن الملک علی وجه اللزوم. یک کسی ماشینی خریده که مغبون شده و قبل از علم به غبن این ماشین را فروخت به زید. بعد علم به غبن پیدا کرد. گفته اند اینجا هم خیار ندارد. تصرف مغبون قبل از علم به غبن، اگر تصرف مخرج از ملک باشد مثل این مثالی که عرض کردیم فروخته یا عبدی بوده که عتقش کرده، اینجا خیار ساقط می شود چون نمی تواند رد کند. خیار یعنی مبیع را تحویل دهد و ثمنش را پس بگیرد. معنای خیار این است که عقد را به هم بزند و این، مال او را برگرداند و او هم مال این را. اگر نتواند برگرداند، خیار ندارد.

خوب بعضی مثل مرحوم آقای خوئی و خود شیخ اشکال کرده اند که خیار در واقع به عقد می خورد و کاری با عین ندارد. خوب عقد را فسخ می کند. اگر بتواند عین را بر می گرداند و نتوانست بدلش را بر می گرداند.

لذا فرموده اند می تواند فسخ کند و بدلش را برگرداند.

از این اشکال، شیخ جواب می دهد که ممکن است توجیه کنیم که خیار غبن، در اینجایی که مغبون تصرف ناقل کرده قبل از علم به غبن، چرا خیارش ساقط می شود؟ ممکن است بگوییم در واقع لا ضرر اثبات خیار نمی کند. لا ضرر حکم می کند به جواز رد. جائی که عین باقی باشد رد می کند ولی جائی که عین باقی نباشد چجور رد بکند؟ خوب اینجا اگر بخواهد پول را بدهد ، می شود تعارض ضررین چون آن آقا می گوید من گوسفند به تو فروختم و مشتری می گوید گران خریدم. حالا می گوید بیا فسخ کن. می گوید تو که الآن گوسفند من را نداری که به من تحویل دهی و می خواهیم به من بدل بدهی. این ضرر بر من است چون من تسلط داشتم بر عینم و شما تسلط من بر عینم را از بین بردی. خود این ضرر است. تعارض ضررین می شود. نه لا ضرر در حق او جاری می شود و نه در حق این. ولی اگر عین موجود باشد این خیار غبن، نسبت به مغبون فقط ضرری است ولی نسبت به غابن ضرری نیست. چون به غابن می گوید عینت را بگیر. من به تو ضرری نزده ام. این توجیهی است که ممکن است برای کلام علامه در تذکره یا کسانی که فرموده اند نه، این تلف العین مسقط نیست به خاطر این که خیار، فسخ عقد است و فسخ عقد در جائی که عین ممکن باشد، عین را بر می گرداند و ممکن نباشد بدل را بر می گرداند. این توجیه.

کما این که ممکن است بگوید در خیار عیب، چطور لا ضرر؟ می فرماید در خیار عیب او ضرر نمی کند چون ارش می گیرد. ولی اینجا ارشی در کار نیست. اگر چه که می فرماید خود این که گاهی انسان از عین مالش محروم می شود ضرر است ولی خیلی از مواقع ضرر نیست. من ارشم را گرفتم دیگر. مشتری ای که معیب را خریده ولی ارش گرفت ضرر نیست.

بعضی گفته اند اصلا چرا این حرفها را می زنید؟ ما می گوییم این لا ضرر، خیار غبن دارد. شما می گویید خیار ممکن نیست الا به رد عین. می گوید اشکال ندارد. لا ضرر هر دو معامله را جائز و خیاری می کند. هم معامله اولی که از غابن خریده و هم معامله دومی که به شخص دیگری فروخته. لا ضرر اول این معامله دومی را فسخ می کند و عین بر می گردد به ملکش، بعد معامله اول را فسخ می کند یا بر عکس، اگر غابن بود، اول آن معامله دوم را فسخ می کند بعد معامله اول را فسخ می کند.

فتلخص مما ذکرنا که اینطور از این اشکالات جواب داده اند. آیا این اشکالات درست است یا درست نیست ان شاء الله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین.