بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین

جلسه ۱۲۸ (دوشنبه ۳/۹/۱۳۹۹)

کلام در مسقطات خیار غبن بود.

مرحوم شیخ اعظم ره فرمود یکی از مسقطات، تصرف مخرج از ملک است که عرض کردیم مرحوم آقای ایروانی ره فرموده بهتر این بود که شیخ می فرمود تلف آن مبیع یا آن ثمن، آن مالی که به دست مغبون رسیده.

حال آیا خیار این شخص ساقط می شود یا نمی شود؟

در اینجا تارهً تلف حقیقی است و اخری تلف حکمی است.

اگر تلف حقیقی باشد که یعنی این مبیع یا ثمن، کلاً از بین رفته، آیا اینجا خیار باقی است یا نه؟ تأملی که ما کردیم دیدیم در تلف حقیقی واقعا خیار، دلیل ندارد. برای کسی که استصحاب را حجت نمی داند، خیار دلیل ندارد چون دلیل ما بر خیار ، یا اجماع بود یا سیره عقلا. سیره عقلا هم که باید در زمان امام علیه السلام و در مرأی و منظر امام علیه السلام باشد. کجا ما احراز کنیم که در زمان امام علیه السلام، یک کسی مغبون شده، عین از بین رفته، تلف حقیقی شده و بعد طرف آمده فسخ کرده و آن هم قبول نکرده ولی عقلا او را مجبور کرده اند که باید قبول کنی و باید مازاد بر قیمت را پس بدهی و امام علیه السلام هم ردع نفرموده. این از کجا؟

این که آقای خوئی ره می فرماید اگر دلیل ما شرط ارتکازی باشد، خوب خیار یقیقنا هست.

گفتیم شرط ارتکازی یعنی چه آقای خوئی؟ شرط ارتکازی غیر از سیره عقلاست؟ اگر سیره عقلا این شرط ارتکازی را امضا نکند، من این جنس را خریده ام. یک وقت هست که شرط می کنم که اگر مغبون شدم حق فسخ داشته باشم ولو عین از بین رفته باشد؛ این که از محل بحث خارج است چون خیار شرط است. این که جای بحث نیست. کلام این است که این خریده و هیچی هم نگفته. چه بسا خودش هم یقین داشته که مغبون نمی شود. بعد تلف شده و رفته ادعای خسارت رده و گفته می خواهم فسخ بکنم. اصلا این که این شرط ارتکازی کافی باشد برای اسقاط، خودش به سیره عقلاست و الا اصل اولی این است که حتی اگر گفتیم شرط کردیم سقوط خیار را، این خیار ساقط می شود. این دلیل می خواهد. می گویند خیار حق است و با شرط سقوط ساقط می شود. می گوییم روی خیار که نوشته است که حق است. به قول آقای خوئی ره حق و حکم ندارد. خیار یک مجعول شرعی است. وقتی که یک مجعول شرعی شد، این را باید نگاه کنیم. لذا فکر نمی کنم که بشود این خیار را درست کرد.

حالا نگاه می کردم ببینم که چطور این خیار را در فتاوای معاصرین مثل آقای نائینی ، آقای خوئی و آقای حکیم و دیگران، این را نمی دانم کسی قائل هست به این که این خیار، وجود ندارد؟ بله کسی که استصحاب را قبول نداشته باشد گیر ندارد. ولی آقای خوئی شما که استصحاب را اینجا قبول ندارید چون استصحاب در شبهات حکمیه است. استصحاب بقاء مجعول با عدم جعل زائد تعارض می کند. این است که در ما نحن فیه چه دلیلی دارد که خیار هست؟ بلکه اوفوا بالعقود، می گوید عقد لازم است. آن مقداری که تخصیص خورده، قبل از تلف است. این برای ما واضح نیست. لذا احوط این است که ما می گوییم باید مصالحه بکنند. اگر کسی باشد در این موجودین از آنهائی که از شصت هفتاد سال پیش، از اکابر، که قائل باشد ما هم قائل می شویم و الا احتیاط می کنیم.

نگویید که اجماعی است.

اجماعی نیست چون از محقق به این طرف بلکه در کلام شیخ طوسی ره در بیع مرابحه که شبیه مقام است، چون لا ضرر را که ما قبول نداریم که دال بر خیار است و خبر تلقی رکبان هم که نه سند دارد و نه دلالت. مضافا این که فرض این که مبیع بلافاصله از بین رفته باشد خیلی بعید است چون از بیرون آمده اند داخل، ممکن است یک ساعت ، دو ساعت، طول بکشد که بیایند داخل شهر تا متوجه بشود و خودش هم سند ندارد و در دلالتش هم مناقشه کردیم . لذا این دلیل وجهی ندارد.

اما عرض کردیم اگر کسی تصرفی بکند یعنی بفروشد یا تصرفی بکند که قصد کند اسقاط خیار را، این خودش اسقاط فعلی است.

در ما نحن فیه دو سه کلمه مرحوم امام ره دارد در این کتاب بیعشان که این دو سه کلمه را توضیح بدهم ببینیم می شود اینها را تصدیق کرد یا نمی شود.

کلمه اول این است که ایشان می فرماید ما اصلا اسقاط فعلی را قبول نداریم. عقلا فعل بخواهد ابراز اسقاط تعلیقی باشد که اگر من مغبون بودم، خیارم را اسقاط کردم. این میوه را می خورد به این قصد که با این خوردن ابراز کند که اگر من مغبون بودم، این را اسقاط کردم. اسقاط قولی تعلیقی ممکن است ولی این عقلا محال است. البته می فرماید کما ذکرنا سابقا. هر چقدر که ورق زدم این کتاب بیع ایشان را ولی پیدا نکردم. ولی خوب چه دلیلی دارد؟ شاید دلیل ایشان این باشد که ابراز، باید ابراز عرفی باشد. یک کسی بیاید بگوید بنشین. بعد بگوید من با این کلمه بنشین، خواستم آن کتاب مکاسبی را که از تو خریدم و حق فسخ داشتم، با این ابراز کردم فسخ آن کتاب مکاسب را. می گویند این باطل است و فسخ نیست چون باید ابراز عرفی باشد. بنشین که ابراز فسخ نیست. اسقاط قولی، ابراز تعلیقی در آن ممکن است که اگر مغبون بودم در این کتاب مکاسب، در این میوه، با این خوردن اسقاط کردم. اما اگر هیچ چیز نگوید، فقط فعل را به این قصد انجام دهد، این مبرز عرفی نیست و وقتی مبرز عرفی نشد، چون یک کلمه دارد که در فعل، تعلیق معنا ندارد. خلاصه یا فعل انجام می شود یا انجام نمی شود. تصرف یا می شود یا نمی شود. ما تصرف تعلیقی نداریم. قصد تعلیقی داریم ولی قصد به تنهائی که موجب اسقاط نمی شود. ابراز می خواهد. فعل که نمی شود تعلیقی باشد. این مقدار را همینجا هم بیان فرموده و این را در کلمات ایشان پیدا کرده ام. اما غیر از این و بیشتر از این نکته ای داشته باشد را پیدا نکردم. خوب ایشان می فرماید فعل که ابراز عرفی ندارد.

خوب این اشکال که معقول نیست، ظاهرا درست نباشد چون عرض کردیم خیار اسقاط می شود یا نه؟ به سیره عقلاست. یا دلیل شرعی و تعبدی. دلیل شرعی در خیار حیوان وارد شده است. اما از خیار حیوان بگذریم، اگر کسی تعدی کرد که جای مناقشه نیست و تعدی کرده. اما اگر کسی تعدی نکرده، آن تعلیل را قبول نکرد که این فعل دال بر رضای بر عقد است، رضای بر عقد که تعلیقی نیست جناب امام! رضای به عقد فعلی است. اگر این فعل دال بر رضا باشد و قصدش هم رضای به عقد باشد. خوب عقلا هم بگویند کسی که به عقد راضی شد وفعلی انجام داد که دلالت کرد بر رضای به عقد، این دیگر خیار ندارد. این معقول نیست یعنی چه؟! بله ممکن است اگر شما اشکال می کردید که در سیره عقلا این واضح نیست و دلیل ندارد و از آن خیار حیوان نمی توانیم تعدی کنیم له وجهٌ. ولی این که معقول نیست را نفهمیدم یعنی چه؟

این یک نکته که برای ما واضح نیست.

نکته ی دیگر که در کلام ایشان است این است که می فرماید یمکن ان یقال اگر عین واقعا و حقیقه تلف شده باشد، اصلا فسخ معنا ندارد چون فسخ مقابل عقد است. عقد بیع یعنی چه؟ یعنی مثمن بشود ملک مشتری و ثمن بشود ملک بایع. فسخ یعنی چه؟ درست است که فسخ، حل عقد است. حل عقد یعنی چه؟ مقابل عقد است. یعنی مثمن برگردد به ملک بایع و ثمن برگردد به ملک مشتری. خوب وقتی که مثمن از بین رفته، چطور می شود که بر گردد؟ برگشتن که محال است. چون تراد محال است، فسخ عقلاً معقول نیست.

بعد از این اشکال جواب می دهد که اینی که می گوییم بیع، عقد است و فسخ هم حل عقد است، مراد از این که داخل شود یا برگردد دخول حقیقی که نیست چون بیع فضولی، عرفا بیع است. حقیقه بیع است. خوب این بیع فضولی که حقیقه بیع است ولو قبل از اجازه مالک، در ما نحن فیه این مبیع که داخل ملک مشتری نمی شود. نه عقلاءً و نه شرعا. چطور بیع است؟ چطور عقد است؟ سرش این است که عقد یعنی ملک انشائی نه ملک حقیقی. چون ملک حقیقی، آن اعتبار، از عقلا و شارع است. متعاقدین ملک انشائی می کنند. خوب چطور او انشاءً ملک شده، ملک انشائی محقق شده، در فسخ هم یعنی رجوع در این ملک انشائی. یعنی از بین رفتن این ملک انشائی. برگشتن این ملک انشائی. خوب برگشتن این ملک انشائی، رجوع این ملک انشائی، این چه اشکال دارد؟ حقیقی نیست که بگوییم یعنی چه که برگردد؟ چیزی نیست که برگردد. لذا ایشان فرموده که این اشکال عقلا جا ندارد. خوب وقتی که ممکن شد، بر می گردد و چون از بین رفته عقلا حکم می کنند که بدل را بدهد.

این فرمایش ایشان، جوابی که از یمکن ان یقال داده، که در واقع ملک انشائی، ما مقصود ایشان از این ملک انشائی را نفهمیدیم چیست؟ ما یک ملکیت عقلائی داریم و یک ملکیت  شرعی داریم و یک ملکیت عند المتعاقدین داریم. اگر مقصود شما از ملک انشائی یعنی ملکیت عند المتعاقدین که یعنی این تملیک می کند به او، در نزد خودش می گوید من تو را مالک قرار دادم، این که مثل ملکیت عقلائی و شرعی، ملکیت حقیقی است. غایه الامر چطور که عقلا ممکن است اعتبار ملکیت کنند ولی شارع قبول نداشته باشد، مثل بیع الخمر، یا بیع ربوی. ممکن است عقلا اعتبار ملکیت کنند و شارع قبول داشته باشد. ممکن است شارع اعتبار ملکیت بکند و عقلا قبول نداشته باشند. این که اگر یک کسی کافر باشد ورثه مسلمانش، ارث می برند و اگر مسلمانی بمیرد ورثه کافرش ارث نمی برند و اگر همه ورثه اش کافر باشند ملک امام علیه السلام می شود، این را عقلا قبول ندارند. ولی شارع مقدس قبول کرده. ممکن است ملکیتی را عقلا اعتبار کنند که شارع قبول نداشته باشد و مکن است شارع مقدس اعتبار بفرماید و عقلا قبول نداشته باشند. این متعاقدین هم در واقع همان است و این کلمه ملک انشائی یعنی چه؟ اگر ملکیت شیء معدوم و رد ملکیت شیء معدوم عقلا ممکن است خوب چه فرقی می کند؟ متعاقدین که اعتبار بکنند، با عقلا یا فرقش چیست؟ بله یک وقتی می گویید عقلا اعتبار نمی کنند، شارع اعتبار نمی کند، او می شود که دلیل ندارد. یمکن ان یقال می گوید عقلا محال است. شما می خواهید جواب محذور عقلی را بدهید. این جواب محذور عقلی ظاهرا درست نمی شود و این کلام و این ملک انشائی را نمی فهمیم.

اگر مقصود شما از ملکیت انشائی ملکیت عند المتعاقدین نیست و چیز دیگری است، این را واقعا متوجه نمی شویم که یعنی چه؟ ملکیت انشائی غیر از اعتبار ملکیت عند المتعاقدین و ابراز است به قصد اینجا ملکیت؟ یا نه همین است؟ اگر همین است که جواب از یمکن ان یقال نمی شود. اگر این نیست که ما متوجه نمی شویم که مقصود چیست؟

این یک نکته دیگر که در فرمایشات ایشان است.

ثانیا اصلا شیء معدوم را چه اشکال کند که اعتبار ملک بکند. عقلا بگویند این شیئی را که تلف شده اعتبار کردیم ملک شما. بله این لغو است و این دلیل ندارد، اینها یک حرف دیگر است. ولی معقول نیست. اعتبار خفیف المؤنه است. اتفاقا شما که به آقای نائینی اشکال می کنید در آنجائی که آقای نائینی می فرماید جعل جزئیت مستقلا ممکن نیست، آخوند می فرماید جعل جزئیت مستقلا ممکن نیست، شما اشکال می کنید که خلط بین تکوین و تشریع کرده. جزئیت تکوینیه ممکن نیست ولی جزئیت تشریعیه ممکن است. آنجاهایی که اشکال ندارد و حق با آقای نائینی است، شما اشکال فرمودید. خوب اینجا که واضح است. چه اشکال دارد که شیء معدوم را عقلا یا شارع اعتبار کنند ملک شما؟ چون اعتبار یعنی فرض. فرض محال که محال نیست. بله نمی کنند، دلیل ندارد، لغو است، اینها یک بحث های دیگری است. ولی شما بخواهید اشکال کنید که این عقلا محال است، این وجهی ندارد.

ثالثا اصلا نمی دانم چرا از این بحث ها می کنند. خیار یعنی فسخ عقد. عقد باقی است و فسخ می کنند. شما می گویید که فسخ، حل عقد، یعنی مقابل عقد. یعنی همان عین برگردد. چه کسی گفته؟! یعنی اگر عقلا بگویند اگر این را فسخ کرد، بدل را باید بدهد، بگویید این اسمش فسخ نیست؟! فسخ که یک لغت و یک اصطلاح است. چه اشکالی دارد بگوید تو اگر عین از بین رفت و فسخ کردی، باید بدلش را بدهی. مثل بود مثلش را بدهی و قیمی بود قیمتش را بدهی. چه محذوری دارد؟ ما متوجه نمی شویم که محذورش چیست؟

فتلخص مما ذکرنا که اصل سقوط خیار با این تلف حقیقی، که خیار ساقط نشود و بدل را بدهد ما عرض کردیم که این محل مناقشه است و دلیل ندارد چون دلیل ما که لا ضرر نبود. تلقی رکبان هم که نبود. یا اجماع است یا سیره عقلاست. شرط ارتکازی هم که آقای خوئی ره فرموده کما ذکرنا لبش بر می گردد به سیره عقلا و این سیره در زمان امام علیه السلام محرز نیست. در مرأی و منظر محرز نیست. خوب دقت کنید باید اینطور ما سیره را احراز کنیم. اگر همانطور که گفتیم اگر عین از بین رفته، یک حماری را خریده، حمار مرده، بعد گفت که من گران خریدم می خواهم فسخ کنم، او هم گفت اشکال ندارد این به درد نمی خورد. این اقاله است. امام علیه السلام هم این را لازم نیست ردع بفرماید. اینجا اثرش ظاهر می شود که او بگوید می خواهم فسخ کنم و بایع قبول نکند و بگوید یعنی چه می خواهی فسخ کنی؟ عین از بین رفته. عین را بیاور تا فسخ کنی. آن وقت عقلا ملزم کنند بایع را که تو باید قبول کنی و باید بدل را بدهی. اینطور باشد و امام علیه السلام هم این را ردع نکند. این را از کجا احراز کنیم؟ و اجماعی هم که نداریم و استصحاب را هم که قبول نداریم. اوفوا بالعقود در ما نحن فیه شاملش می شود و اینجا، بقاء خیار دلیل ندارد. بله اگر استصحاب را کسی قبول می کرد لا بأس.

هذا کله در تلف حقیقی.

اما اگر تلف حکمی بود. تلف حکمی یعنی این مبیع که در این بیع مغبون شده، به نقل لازم منتقل شده به غیر. این را فروخته یا وقف کرده یا أمه بوده و ام ولد شده، اینجا آیا اگر مغبون بود، حق فسخ دارد یا نه؟ اگر فسخ کرد، آیا عین بر می گردد؟ یا نه بدل بر می گردد.

اینجا عرض کردیم ممکن است کسی بفرماید لا ضرر همانطور که این معامله اولی را خیار می آورد، معامله دومی را هم خیاری می کند. این معامله دومی را فسخ می کند تا بتواند معامله اولی را فسخ کند. این را شیخ ره و دیگران اشکال کرده اند که یعنی چه؟ این معامله دوم چه کسی ضرر کرده؟ برای  چه فسخ کند؟ آن طرف اصلا کاره ای نیست. اجنبی است. معامله دوم که از معامله اول اجنبی است، این در ملکش بوده و فروخته، یعنی چه که لا ضرر این را فسخ بکند. و اگر گفتید مقصودتان این است که اطلاقش بیع اولی را می گیرد و عقلاً بخواهد بیع اولی را بگیرد، متوقف است بر این که بیع دومی را خیاری کند؛ این را گفتیم که اطلاق زور ندارد. هر وقت شمول اطلاق یک فردی را متوقف باشد بر ثبوت حکمی یا بر رفع حکمی، این خودش می شود ما یصلح للقرینیه و مقدمات حکمت منعقد نمی شود که دیروز بیان کردیم.

این را هم ما عرض کردیم که در واقع لا ضرر دلیل بر خیار نیست و این با سیره عقلاست و شرط ارتکازی است و شرط ارتکازی را می شود گفت که آیا آن معامله دوم را هم می تواند فسخ کند یا نه؟ به این معنا که من این کتاب مکاسب را به شما فروختم به شرط این که اگر – خوب دقت کنید این بحث، بحث مهمی است که برای حق التألیف و این سی دی ها و یا می گویند چرا تابلویت را زده ای اکبر جوجه و دولت هم می آید جریمه می کند. می گوید اسم بچه من اکبر است و می خواهم اسمش را بگذارم اکبر جوجه. می گویند مردم گول می خورند. خیال می کنند که این اکبر جوجه است. می گوید خوب به من چه که گول می خرند. اگر کسی گول خورد و آمد، غذا را نخورد. پولش را به او می دهیم. این که نزاع ندارد. آخر این چه قانونی شد که این اسم برای فلان چیز است و حق نداری. آقای خوئی اسم کتابش را گذاشته اجود من هم می خواهم بگذارم اجود. می گویند نه، این اسم مال اوست. خوب اینها با کدام شرع؟ با کدام فقه؟ حتی دلیل ناقص – خوب اگر این بگوید من می فروشم این کتاب مکاسب را به تو، اصلا تصریح می کند به شرط این که اگر من مغبون بشوم معامله را فسخ می کنم و اگر تو این را قبلا فروخته باشی باز من آن را هم فسخ می کنم و این هم قبول کرد. خوب این شرط نافذ است؟ نه. چون آن بیع دومی را فسخ می کنم، بیع دومی، طرف مقابلش آن شخص ثالث است. بله در یک صورت درست می شود که این بایع اینجا، یا این مشتری اینجا با آن سومی که معامله می کند در بیع دوم، با او شرط کند که اگر در بیع اول بایعِ من مغبون شده باشد یا مشتری مغبون شده باشد، مشتری حق دارد که این را هم فسخ کند. این اگر باشد هیچ اشکال ندارد. ولی اگر در بیع دومی شرط نکند خیار اجنبی را که اسمش شرط خیار اجنبی است، چه معنا دارد که شما اینجا بگویید که این حق فسخ دارد؟

اگر بگوید شرط ارتکازی است.

می گوییم شرط ارتکازی که از شرط تصریح شده بالاتر نیست مگر این که کسی بگوید سیره عقلا بر این است که معامله اولی را اگر فسخ کرد، معامله دومی را هم می تواند فسخ بکند و عینش را پس بگیرد.

خوب اگر سیره باشد این در واقع می شود یک خیار تعبدی مثل خیار مجلس یا خیار حیوان و این اشکال ندارد. منتها این دلیل می خواهد و باید در مرأی و منظر امام علیه السلام باشد که این فسخ کرده و امام علیه السلام هم این سیره را ردع نفرموده.

تأمل بفرمایید و للکلام تتمه

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین.