بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین

جلسه ۱۳۰ (چهارشنبه ۵/۹/۱۳۹۹)

مرحوم شیخ اعظم ره فرمود یکی از مسقطات خیار غبن، تصرف مخرج از ملک است که عرض کردیم یعنی تلف. چرا؟ به خاطر این که وقتی عین تلف شد یا حکما یا حقیقتا دیگر امکان ندارد رد کند و خیار هم یعنی فسخ عقد و رد عوضین. مثمن را رد کند به بایع و ثمن را رد کند به مشتری. خوب وقتی که مثمنی نیست و تلف شده فسخ معنا ندارد.

رسیدیم به اینجا که مرحوم شیخ اعظم ره فرمود در تلف حقیقی فسخ ممکن است و در تلف حکمی هم ممکن است. اگر نقل لازم داده شده باشد خوب این فسخ میکند، نمی تواند عین را برگرداند، بدل را بر می گرداند مثلی باشد مثلش را و قیمی بشد قیمتش را.

[الناقل الجائز لا یمنع الرد بالخیار إذا فسخه]

بعد شیخ ره در تتمه مطلب می فرماید « ثم إن الظاهر التقیید بصوره امتناع الرد و ظاهر التعلیل بعدم إمکان الاستدراک ما صرح به جماعه » خوب حالا اگر نقل داده شده منتها به نقل جائز نه به نقل لازم یا نه، اصلا هنوز نقل داده نشده مثل موارد وصیت و موارد تدبیر، کسی که عبدش را می گوید انت حر دبر وفاتی. اینجا چطور؟

می فرماید که اینجا ظاهر استدلالی که کرده اند این است که در این موارد، فسخ ممکن است و خیار غبن باقی است چون خوب که عقد جائز است و بر می گرداند و این که امتناع رد نیست. عقد جایز را به همی می زند و رد می کند. این فرمایش شیخ اعظم ره است.

خوب در مانحن فیه بعضی اشکال کرده اند که وقتی ممتنع است نمی تواند رد کند و خیار هم مال جائی است که امتناع رد باشد و اینجا هم امتناع رد است. او را فسخ کند بیاورد به چه دلیل؟ چه فرقی هست بین عقد جائز و عقد لازم. پس اگر اینطور باشد در عقد لازم هم می گوییم ممکن است چون او را فسخ می کند.

این حرف که آیا در عقد جائز مثلا بخشیده به کسی، یا فروخته به کسی ولی برای خودش خیار گذاشته، آیا باید او را فسخ کند؟ یا نه اینجا هم می تواند رجوع به بدل کند؟

مرحوم شیخ ره می فرماید در اینجا، ظاهرش این است که لا ضرر عموم دارد و این می تواند عقد را فسخ کند و خیار باقی است.

خوب این بحث، چه ثمری دارد؟ حالا جناب شیخ! بر فرض ما بگوییم که امتناع رد نیست یا بگوییم امتناع رد هست، بگوییم خیار غبن باقی است یا بگوییم خیار غبن باقی نیست، خوب در ما نحن فیه وقتی که این نقل جائز را فسخ کرد و ملک برگشت به ملک خودش، خوب اینجا می تواند عقد را فسخ کند. در واقع این مهم است که در نقل جائز اگر این عین را فسخ کرد و برگشت به ملک مغبون بعد می تواند آن عقدی که مغبون شده را فسخ کند یا نمی تواند؟ چون الآن که امتناع رد نیست. الآن که امکان استدراک هست و می تواند ضررش را تدارک کند. خوب اینجا آیا خیار دارد یا خیار ندارد؟ اما اگر مقصودت این است که نه، این آقا قبل از آنی که فسخ کند این عقد جائز را، خیارش را اعمال کند و آن عقد لازم را به هم بزند بعد بیاید این عقد جائز را به هم بزند و عین را تحویل دهد؛ نه، فرقی در این جهت بین عقد جائز و عقد لازم نیست. چرا؟ به خاطر این که حینی که دارد فسخ می کند، خوب رد ممتنع است. بله اگر فسخ کرد، درست است ولی قبل از فسخ اگر او را به هم بزند، چه فرقی هست بین عقد جائز و عقد لازم؟ امتناع رد در هر دوتا هست. و الا اگر شما بگویید در اینجا این طرف حق فسخ دارد، خوب پس در آنجا هم می گوییم باید برود بخرد. وقتی که خرید می تواند فسخ کند.

اما در مثل تدبیر و وصیت که هیچ اشکالی ندارد چون هنوز از ملک خارج نشده. در ملک خودش هست و امتناع رد هم نیست.

حالا چه بگوییم؟ بگوییم بنابر این که خیار باقی است و خیار با تلف از بین می رود آیا اگر عقد جائز بود، خیار باقی است یا باقی نیست؟

به عقل قاصر ما، ما که اشکال کردیم گفتیم سیره محرز نیست در صورت تلف، اینجا که تلف حکمی است ولی می تواند برگردد بعد از آن که عقد جائز را فسخ کرد و عین داخل در ملک مغبون شد، در سیره عقلا بعید نیست که بگوییم می گویند من ضرر کردم، این جنست را بگیر.

اگر بگویید نه تو این را بخشیده بودی به کسی و دیگر نمی شود.

می گوید آورده ام دیگر. یعنی چه بخشیده بودی به کسی؟!

و احتمال فرق هم نیست که واقعا حالا یک کسی به نقل جائز نقل داده باشد بعد آمده فسخ کرده، بگوییم خیار غبن ندارد ولی اگر به عقد جائز منتقل نشده به ملک خودش باقی باشد بگوییم خیار غبن دارد. احتمال این در عرف عقلا نیست و بینشان فرق نمی گذارند.

لذا اگر بگویید شما که می گویید سیره باید در آن زمان محرز باشد، خوب کجا ما احراز کنیم که کسی مغبون شده و عین را به دیگری بخشیده بوده و بعد آمده فسخ کرده، رفته رجوع کرده، خیار غبنش را اعمال کرده و آن بایع گفته بی خود می گویی و خیار نداری و بعد عقلا او را ملزم کرده اند به این که باید تو پولش را پس بدهی و امام علیه السلام هم ردع نفرموده اینها را چطور می توانید احراز کنید؟

می گوییم درست است و احراز اینها مشکل است ولی در ارتکاز و فهم عقلا بین این دو تا احتمال فرق نیست که بگوییم حالا همین که آن وسط بخشیده، خیارش از بین رفته ولی اگر آن وسط نمی بخشید، خیارش باقی بود. نه، فرقی بین این دوتا نیست.

مسئلهٌ: اگر مغبون به عقد لازمی عین را منتقل کرده بود به شخص ثالث ولی مجددا از شخص ثالث برگشت به ملک مغبون حالا یا فسخ کرده بود یا مجددا خرید یا او مرد و به این ارث رسید. اینجا دو بحث هست. یک بحث این است که خیار دارد یا ندارد؟ یک بحث این است که اگر خیار دارد، باید عین را برگرداند یا بدل را؟

از آنچه که در مسئله قبل در جواب شیخ و در فرمایش شیخ عرض کردیم معلوم می شود که اینجا هم به نظر ما خیار دارد چون می گویید این عینت هست دیگر. احتمال فرق عرفا نیست. از این جهت مشکل ندارد.

اما این جهت که حالا ما بگوییم که به بدل باید رجوع کند؟ یا نه، باید عین را تحویل بدهد؟

شیخ اعظم ره می فرماید اگر زوال مانع شد مثل موت ولدِ ام ولد یا فسخ عقد لازم « و فسخ العقد اللازم لعیب أو غبن ففی جواز الرد وجهان من أنه متمکن حینئذ و من استقرار البیع » اینجا دو وجه جائز است. البته شیخ فقط متعرض این می شود که خیارش باقی هست یا نه؟ اما این که اگر فسخ کرد عین را بدهد یا بدل را، این را شیخ در این فقره متعرض نمی شود.

وجه اول یعنی وجه این که خیار ندارد چون استقرار بیع است چون آن بیع مغبون، بیع اولی، مستقر شده. لازم شده. دیگر تزلزل ندارد چون وقتی منتقل شده بود خیار از بین رفت. بعد عقدی که مستقر شده و لازم شده مجددا متزلزل شود، این محال است. عقد لازم که متزلزل نمی شود. این وجه می شود که خیار ندارد.

اما از این جهت هم می گوییم که خیار دارد چون امکان رد دارد. می گوید لا ضرر می گوید تو خیار داری، غایه الامر این است که شما می گوییم باید ردش ممکن است. خوب الآن ردش ممکن است. پس دو وجه می شود. یک وجه برای این که خیار دارد و یک وجه برای این که خیار ندارد.

یا می فرماید این که خیار دارد یا نه را مبتنی بر این کنیم که « الزائل العائد کالذی لم یزل أو کالذی لم یعد » این که رفته به ملک دیگری، بعد برگشته به ملک من، این « کالذی لم یزل »؟ اصلا گویا از ملک من بیرون نرفته، خوب اگر گفتیم کأنّ از ملک من بیرون نرفته، خوب بله خیار دارد چون تلف نشده بوده. اگر گفتیم « کالذی لم یعد » یعنی این دیگر کأنّ بر نگشته و ملک من نیست، این می شود خیار ندارد.

بعد می فرماید این در صورتی می شود که مانع برطرف بشود مثل ام ولد اگر بچه اش مرد می تواند این را بفروشد به دیگری پس بدهد. اما اگر به نقل لازم منتقل شد، یا نه، یک وقت هست مانع بر طرف می شود. یک وقت هست آن عقد دومی ای که شده را فسخ می کند. اما یک وقت هست مجددا به نقل جدید منتقل می شود. می خرد. این یک امه ای بوده فروخته بعد از آنکه فروخته بود، متوجه شده که مغبون شده بوده، حالا می رود مجددا می خرد. می فرماید اگر مجددا خرید اینجا عدم الخیار اولی چون دیگر قطعا این کالذی لم یزل نیست. این ملک جدید است و ملک سابق نیست. در عود، همان فسخ به رفع سبب سابق است یعنی آن بیعی دومی که کرده بود را بر می دارد. ولی در اینجا ملکیت ، عود، به سبب جدید است لذا اینجا عدم الخیار اولی.

اما آن جهت را شیخ در اینجا متعرض نشده که حالا اگر این برگشت، آیا باید عین را پس بدهد یا بدل را؟

اینجا مسئله سه صورت دارد. یک وقت ممکن است بعد از آن که می خرد، یا بعد از آن که به عقد جدید منتقل می شود یا آن مانع بر طرف می شود یا عقد سابق را فسخ میکند، آن وقت می خواهد خیار غبنش را اعمال کند. خوب اینجا که به قول بعضی گفته اند که اصلا جای شبهه نیست که باید عین را پس بدهد و نوبت به بدل نمی رسد.

اما اگر یک جائی فسخ کرد قبلا، خیار غبنش را اعمال کرد و بدل هم داد چون گفتیم خیارش باقی است. حالا به نقل جدید یا فسخ عقد دوباره یا زوال مانع عین منتقل شد، آیا اینجا باید عین را برود تحویل بدهد و بدل را بگیرد؟ یا نه، بدل را که داد، عین را مالک می شود و مجددا اگر منتقل شد وجهی ندارد که بگوییم باید عین را بدهد.

اما یک قسم سومی هست. قسم سوم این است که قبل از آن که این مغبون، این عین مال به ملک او بیاید، معامله را فسخ کرده ولی هنوز بدل را نداده. معامله ای کرده در روز شنبه و در روز دوشنبه این جنس را فروخته به دیگری و روز سه شنبه آن معامله غبنی روز شنبه را فسخ کرد. روز چهارشنبه عین منتقل شد مجددا به مغبون. فسخ قبل از انتقال بوده ولی هنوز بدل را نداده. اینجا هم بعضی فرموده اند بایستی همان عین را بدهد چون برای چه بدل بدهد؟

خوب اینها که فرموده اند، مرحوم استاد می فرمود که وقتی که بدل را داد، عین را مالک می شود و برای چه دوباره بدهد؟ اینها همه منشأش یک امر اشتباه است. آن امر اشتباه این است که ما یک روایتی نداریم که اگر کسی در معامله ای مغبون شد و عین از ملک او خارج شده بود، نبود، امکان رد برایش نبود، بدل را بدهد تا بعد بگوییم این اطلاق دارد و لو بعد عین آمد مثلا و دیگر لازم نیست که عین را برگرداند. اینها که روایت و آیه و حکم عقل نیست. بلکه به سیره عقلاست. در سیره عقلا باید ببینیم آیا آن بدل، مثل بدل حیلوله است که آن بدل را که می دهد تا وقتی است که از عین محروم است یا نه، وقتی که بدل را داد، عین را مالک می شود؟ به همین جهت مرحوم استاد ره اصلا بدل حیلوله را منکر بود. می فرمود اگر انگشتر را زید انداخته در دریا، یا عرفا تلف حساب می شود یا عرفا تلف حساب نمی شود. اگر تلف حساب بشود، خوب اینجا بدلش را می دهد. اگر تلف حساب نشود خوب نه، به بدل نوبت نمی رسد. چیزی به اسم بدل حیلوله نداریم. لذا آنجا ایشان منکر شده. خوب عین همین کلام آنجا هم هست. این یا عرفا تلف شده یا عرفا تلف نشده، اگر تلف شده، بدل را باید بدهد و بدل حیلوله یعنی چه؟ و اگر تلف نشده چرا بدل را بدهد، خوب اینها دلیل لفظی که ندارد که از این حرفها بزنیم. این دلیلش سیره عقلاست و باید ببینیم در سیره عقلا آیا بدل حیلوله است یا نه؟ در ما نحن فیه آیا اینجا وقتی که منتقل شد به نقل جدید و یا فسخ کرد و مانع برطرف شد آیا اینجا باید عین را بدهد؟ آن بدل را که داده بوده مثل بدل حیلوله بوده؟ یا نه عین را لازم نیست بدهد.

خوب اگر کسی استصحاب کند و بگویید آن وقت که نمی توانست مطالبه کند، الآن می تواند مطالبه کند یا نه؟ استصحاب عدم مطالبه یا استصحاب عدم کونه ملکا، ملک او نمی شود چون شک داریم که در ملک او داخل می شود یا داخل نمی شود، استصحاب می گوید که در ملک او داخل نمی شود.

اما کسی که استصحاب را قبول ندارد، این تکلیفش چه می شود؟ چه کار کند ؟ کسی که استصحاب را قبول ندارد، در اینجا می گوییم در سیره عقلا کسی که مغبون شده و پول را داده، بدل را داده یا بدل را نداده، اینجا آیا بدل را باید بدهد یا نباید بدل را بدهد؟ خوب این شک می کند رفع مالایعلمون جاری می شود.

اگر او بگوید تو فسخ کردی، او هم بدل را نمی گیرد و می آید این را به زور از او می گیرد. این هم می گوید رفع مالایعلمون چون من شک دارم که تصرف من حرام است یا حرام نیست؟ هر دو رفع مالایعلمون جاری می کنند. هر کس زورش بیشتر بود. هر کسی به وظیفه خودش عمل می کند مثل این که یک بیعی واقع شده، بایع، بیع را صحیح می داند و مشتری بیع را باطل می داند. خوب اگر به نزاع کشیده نشود، بایع به تکلیف خودش عمل می کند و مشتری هم به تکلیف خودش عمل می کند. اگر به نزاع کشیده شده باید بروند در محکمه. اینجا هم همینطور است. مادامی که به نزاع کشیده نشود هر کدام رفع مالایعلمون دارند. اما اگر به نزاع کشیده شد، اینجا جای رفع مالایعلمون نیست. البته ممکن است کسی بگوید وقتی که بدل را گرفت، دیگر عین را این آقا خرید یا منتقل شد، دیگر نمی تواند بگوید تو فسخ کردی، بیا عین من را بده. این از ارتکاز بعید است و لکن لا یخلو عن شبهه. به هر جهت این اشکالی که عرض کردیم را دارد.

و فی لحوق الإجاره بالبیع قولان

بعد شیخ ره می فرماید حالا اگر این عین را مغبون اجاره داده بود، آیا با اجاره هم خیار ساقط می شد یا خیار ساقط نمی شود؟

شیخ می فرماید « و فی لحوق الإجاره بالبیع قولان من امتناع الرد و هو مختار الصیمری و أبی العباس و من أن مورد الاستثناء » و از این جهت بگوییم آنی که استثناء شده تصرف مخرج از ملک است. ولی در اجاره که از  ملک خارج نشده. در اجاره در ملک باقی است. لذا از این جهت خیار باقی است.

خوب بعضی به شیخ اشکال کرده اند که امتناع رد یعنی چه؟ چون در اجاره عین به ملک مالک باقی است و داخل در ملک مستأجر نمی شود. یعنی چه امتناع رد؟ خوب الآن هم فسخ کرده و عین را تحویل می دهد. مثل این می ماند که عین مستأجره را بخواهد بفروشد. خوب می فروشد. اینجا هم فسخ می کند.

و لکن فکر می کنم مرحوم حاج شیخ اصفهانی ره باشد می فرماید مقصود شیخ از امتناع رد، امتناع رد خارجی است چون وقتی که معامله را فسخ کند باید عین را پس بدهد و این نمی تواند عین را پس بدهد چون عین دست مستأجر است و مستأجر می خواهد از عین استفاده کند. مراد از این امتناع رد یعنی امتناع رد خارجی نه رد ملکی که همه به شیخ اشکال کرده اند.

به نظرم این فرمایش حاج شیخ ره هم توجیه خوبی است و الا یعنی شیخ ره به عقلش نرسید که در اجاره عین مستأجره، از ملک مالک و موجر خارج نمی شود. این را قطعا می داند پس این که می فرماید من امتناع الرد، مقصودش آن رد خارجی است.

این هم نسبت به لحوق اجاره.

دو نکته در مقام هست.

یک نکته این است که در آن عقد جائز مثلا این آقا یک اسبی خریده، این اسب را هبه کرده به دیگری، این اسبی که خریده بعد فهمید که مغبون شده، خوب هبه کرده. گفتیم اینجا باید عقد دوم را فسخ کند و بعد عقد اول را فسخ می کند و عین را تحویل می دهد.

بعضی فرموده اند دو تا فسخ نمی خواهد. خود همان خیار غبنش را که اعمال می کند، ابراز هر دو فسخ است یعنی آن خودش هم ابراز رجوع در هبه است و هم ابراز این عقد اولی است که مغبون شده مثلا در ما نحن فیه مثل این است که یک کسی عینی را به یک کسی بخشیده بود بعد واهب، این عین موهوبه را می فروشد به دیگری. خود همین بیع به شخص ثانی، خودش فسخ هبه سابق هم هست. لازم نیست که هبه سابق را فسخ کند، بعد بیاید خیار غبنش را اعمال کند. خود همین اعمال خیار غبن، ابراز هردوتاست و یکفی برای هر دو و احتیاج به فسخ جداگانه ندارد.

این یک نکته که فرموده اند.

یک نکته هم در کلمات آقای ایروانی که ما قبلا هم اشاره کردیم. آقای ایروانی می فرماید کسی که مغبون شده، عین از ملک مغبون منتقل شده به ملک دیگری، گفته اند اینجا می گوییم خیار غبن نیست چون بنابر این که دلیل خیار غبن لا ضرر است، خوب لا ضرر آن عقد دوم و آنها را نمی گیرد چون آنها که ضرری نیست.

اینجا آقای ایروانی ره فرموده نه، چطور که عقد غبنی را می گیرد، آن عقد دوم و سومی هم که انجام شده را می گیرد و احتیاجی به دلیل خاص نیست.

تأمل بفرمایید ان شاء الله شنبه.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین.