متن فقه ، جلسه ۱۳۵ ، چهارشنبه ۱۲ آذر ۹۹

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین

جلسه ۱۳۵ (چهارشنبه ۱۲/۹/۱۳۹۹)

کلام در این بود که اگر غابن تصرف کرد در آن مالی که از مغبون به دستش رسیده، آیا خیار ساقط می شود یا نه؟ و اگر خیار ساقط نمی شود اگر مغبون فسخ کرد، تکلیف این معامله غابن و عقد غابن چه می شود؟

مرحوم شیخ ره فرموده لا وجه لسقوط الخیار بتصرف الغابن. تصرف غابن چه ربطی دارد که خیار مغبون ساقط شود؟! و کأنّ اصلا این جای شبهه ندارد.

این فرمایش مرحوم شیخ اعظم ره را مرحوم حاج شیخ اصفهانی ره اشکال کرده که دیدم این اشکال را ذکر کنم بد نیست.

مرحوم حاج شیخ اصفهانی ره فرموده تصرف مغبون، برای چه موجب می شود که خیار ساقط بشود؟ بله یک وقت هست یک تصرفی هست که دال بر رضا است. خوب تصرف دال بر رضا، این تفصیل بین تصرف غابن و تصرف مغبون، صحیح است چون تصرف غابن که ربطی به رضای مغبون ندارد.

اما آنهایی که تصرف مغبون را حتی آنجایی که قبل از ظهور عیب باشد و قبل از علم به غیب باشد، مسقط دانستند به خاطر این که امتناع رد دارد بود. خوب اگر دلیل بر سقوط خیار غبن با تصرف مغبون این است که امتناع رد هست، این دلیل در تصرف غابن هم می آید چون فسخ یعنی استرداد آن عین خودش. این را رد کند و عین خودش را بگیرد. خوب در مانحن فیه ممکن نیست چون فسخ یعنی این معامله کأن لم یکن و آن برگردد به اینجا و آن برگردد به آنجا. خوب وقتی که دلیل، امتناع رد باشد، حاج شیخ ره فرموده در این دلیل فرقی نیست بین تصرف غابن و تصرف مغبون و لذا وجهی ندارد که مرحوم شیخ اعظم ره در تصرف غابن فرموده که خیارش ساقط نمی شود ربطی به سقوط خیار ندارد. این اشکالی است که مرحوم حاج شیخ اصفهانی ره کرده.

خوب اگر واقعا نظر مستشکل همین باشد که فسخ یعنی باید رد طرفین ممکن باشد؛ خوب بله اشکال ایشان وارد است.

منتها ما عرض کردیم که مقصود آن مستشکل این است که در سیره عقلا در جایی خیار غبن هست که مغبون بتواند مال او را رد کند. اما اگر مال او را نتواند رد کند نه. اینطور نیست که برهان عقلی باشد، یا روایت تا بگویید اطلاق دارد. این سیره عقلاست یا لا ضرر است. هر چه که هست، در مانحن فیه اگر لاضرر هم باشد همینطور است . مثلا اگر اینجا بخواهد خیار غبن با تصرف مغبون باشد، این تعارض ضررین است جناب حاج شیخ! چون غابن را ما باید ملزم کنیم به گرفتن بدل. ولی اگر غابن تصرف کرد، خوب اینجا مغبون، عینش را پس می دهد.

ان قلت: باید غابن را ملزم کنید به دادن بدل.

قلت: خوب اشکال ندارد. الزام به دادن بدل که منجر به ضرر نیست. فروخته پولش را گرفته و حالا پولش را می دهد. یا سیره که عرض کردیم. ولی خوب شبهه از این جهت که کسی به کلمه فسخ گیر بدهد و بگوید فسخ یعنی الغاء، کأن لم یکن، یعنی هر کدامی برگردد به جای خودش. اگر کسی اینطور بگوید، اشکال حاج شیخ ره اشکال به جایی است و مناسب است.

این یک نکته که از بحث گذشته استدراک کردیم.

یک نکته دیگر که از بحث گذشته استدراک می کنیم این است که در ما نحن فیه، مرحوم شیخ اعظم ره فرمود اگر غابن عین ثمن را یا عین مثمن را فروخته به دیگری یا به عقد جائز، داده به دیگری. شهید ره در مسالک فرموده ملزم می شود غابن به فسخ. اگر امتناع کرد، حاکم الزام می کند و اگر حاکم امتناع کرد، مغبون فسخ می کند. ما دیروز عرض کردیم که الزام خودش دلیل ندارد و فسخ حاکم هم دلیل ندارد و مغبون هم وجهی ندارد. خصوص مغبون برای چه؟ دیدم به نظرم مرحوم آقای ایروانی ره بود که فرموده بود اگر دو کلمه جابه جا می شد، کلام شهید ره درست بود. یکی به جای فسخه المغبون، می فرمود فسخه عدول المومنین چون وقتی که حاکم نبود، فقیه نبود، نوبت می رسد به ولایت عدول مومنین. آن امتنع الحاکم یا امتنع الغابن هم تبدیل کند به تعذّر. اگر متعذر شد. خوب متعذر شد، جامع تر است چون یک وقت هست دسترسی به غابن نیست، این عبارتی که فان امتنع، ناقص است چون امتناع نکرده، دسترسی نیست. ولی ان تعذر، این خوب است که قطعا نظر مرحوم شهید ره هم همین است که حالا یا او فسخ نمی کند یا دسترسی نداریم.

بعد اشکالی که شد این بود که شیخ ره اشکال کرد که جناب شهید، اگر این مغبون فسخ می کند، حکم به بدل می شود، دیگر وجهی ندارد که آن معامله را کسی فسخ کند. اگر وقتی این فسخ کرد، آن عین بر می گردد ، آن عقد ها هم منفسخ می شود، باز حکم به فسخ معنا ندارد. اجبار و اینها ندارد. بعد یک توجیه کرد. توجیه این بود که در ما نحن فیه ، ما بگوییم که منافات ندارد. این الآن که مغبون فسخ می کند، دل به ذمه غابن می آید. منتها این بدل، بدل حیلوله است. تا وقتی که متمکن باشد این آقای غابن، عین را برگرداند باید عین را برگرداند. خوب اگر متمکن نباشد عین را برگرداند، خوب بله این بقاءً می تواند برود فسخ کند، باید برود فسخ کند و بیاورد بدهد. و هیچ منافاتی هم ندارد که وقتی که فسخ کرد، حکم به بدل بشود چون آن بدل، بدل حیلوله است.

عرض کردیم که اینجا به مرحوم شیخ اعظم دوتا اشکال کرده اند. یک اشکال این است که اصلا ما بدل حیلوله نداریم چون یا این مال عرفا تالف محسوب می شود. اگر تالف محسوب می شود، خوب بدل دیگر. اگر تالف محسوب نمی شود باید صبر کند. اما بدل حیلوله که اگر کسی انگشتر کسی را در دریا انداخت، بگوید که تا وقتی که این انگشتر هست، یک بدل حیلوله بدهد ولی باید هر روز که انگشتر را در بیاورد، باید انگشتر را بدهد و بدل حیلوله را پس بگیرد. این دیگر از کجا در آمده؟! این اشکالی که به اصل بدل حیلوله آقای خوئی ره کرده است.

یک اشکال دیگر مازاد در ما نحن فیه هست که لو فرض که بدل حیلوله درست باشد، ولی جایش اینجا نیست چون این که مغبون، این معامله را فسخ کرد، یا آن عین بر می گردد به ملک مغبون، آن معاملات دیگری هم که غابن کرده، همه اش منفسخ می شود و عین بر می گردد یا عین بر نمی گردد. اگر عین بر می گردد، خوب چرا بدل حیلوله؟ خوب عینش را پس می گیرد دیگر. اگر عین ۴بر نمی گردد، باز چرا بدل حیلوله؟ بدل حیلوله مال وقتی است که این مال، مال این مغبون باشد. مثل این که اگر کسی انگشتر کسی را انداخت در دریا، آن انگشتر هنوز ملک این صاحب انگشتر است. اینجا می گوید به جای مال من بدل حیلوله بده. اما اگر آن انگشتر از ملک این خارج شده، بدل حیلوله یعنی چه؟ بدل حیلوله علی فرض الالتزام به، مال جایی است که عین، در ملک شخص مغبون باقی بماند. لذا اینجا به شیخ اشکال کرده اند که لو فرض که ما بدل حیلوله را قبول کنیم، علی ای تقدیر نمی توانیم در مقام قائل به بدل حیلوله بشویم چون امرش مردد است بین این که یا از ملک خارج شده یا در ملک باقی است. اگر از ملک او خارج شده و ملک مغبون شده، آن معامله فسخ شده، عینش را می گیرد. بدل برای چه؟ اگر آن معاملات فسخ نشده، ملک هنوز در ملک شخص ثالث نیست، آن مالی که دست غابن بوده، هنوز دست شخص ثالث هست، خوب آنجا باز بدل حیلوله یعنی چه؟ چون مالی الآن ندارد که بخواهد بدل حیلوله بدهد. این اشکالی است که در ما نحن فیه به شیخ کرده اند.

بله عبارت شیخ تسامح دارد و لکن این بدل حیلوله به خاطر این است که هر جایی که او تمکن داشته باشد مال این آقا را بیاورد، شیخ می خواهد بفرماید در اینجا هم بدل حیلوله هست. اما بدل حیلوله این است که مال بر ملک این باقی باشد، از کجا این حرف را شما در می آورید که آقای خوئی و فکر می کنم بعضی دیگر اشکال کرده اند؟

مرحوم حاج شیخ اصفهانی ره در مقام یک اشکال دیگری به شیخ کرده است. ایشان اشکال کرده تاره ما در باب بدل، قائل می شویم که اگر کسی مال کسی را فسخ کرد، عین به مالیتها و شخصها به ذمه می آید. عبارت مرحوم حاج شیخ ره این است که اگر کسی فسخ کرد معامله ای را عین به مالیتی که محفوظ است در شخص و به بدلش، به ذمه می آید. اگر ما این را بگوییم این که الآن بدل می دهد، در واقع مالیت عین را داده دیگر.

اما اگر گفتیم مبنا این است که مقتضای فسخ این است که عین به عهده می آید مادامی که موجود است. اگر عین موجود نباشد آن وقت خروج از عهده به بدل می شود. خوب اینجا فرض این است که می تواند مفسوخ علیه و غابن، عین را بیاورد بدهد و وقتی که می تواند عین را بدهد باید عین را تهیه کند و بدهد. الآن اول بدل را می دهد و بعد عین را می آورد و می دهد.

ایشان می فرماید این مبنا را در بحثهای گذشته گفته ایم که فاسد است و یک لازمه ی فاسد هم دارد و آن این است که اگر این مال را فروخته، خیاری هم نیست و عقد هم جائز نیست، ولی این می تواند برود بخرد یا می تواند خواهش کند که اقاله کند، باید برود اقاله کند چون شما می گویید فسخ این است که عین به ذمه می آید تا آنجا که ممکن است و اینجا هم ممکن است.

فتلخص مما ذکرنا که خلاصه اشکال مرحوم حاج شیخ به این کلام شیخ این است که ما می توانیم کلام شهید را درست کنیم. کلام شهید بر این مبنا درست می شود که فسخ اقتضا می کند که عین به ذمه بیاید. اگر بگوییم فسخ اقتضا می کند عین به ذمه بیاید، خوب اینجا بله می تواند مفسوخ علیه، غابن، عین را تهیه کند و معامله را فسخ کند، باید مجبورش کنند تا برود فسخ کند. شرعا باید برود فسخ کند چون عین را می تواند پس بدهد. اگر امکان نداشت، آن وقت بدل را بدهد. اما ایشان می فرماید ما این مبنا را در فسخ قبول نداریم. در فسخ، مالیت عین به ذمه می آید نه عین. خوب مالیت عین را می تواند به شخص بدهد یا به بدل.

من نفهمیدم مقصود حاج شیخ ره از این حرف چیست؟ یعنی آقای حاج شیخ، شما میفرمایید اگر معامله را فسخ کرد، مالیت عین به ذمه می آید؟ جامع مالیت که چه در ضمن این شخص و چه در ضمن بدلش؟ خوب این که تالی فاسد دارد. تالی فاسدش این است که اگر عین الآن دست غابن موجود است، مغبون فسخ کرد، غابن میگوید پس من چون این را لازم دارم، بدلش را می دهم. می تواند این کار را بکند یا نمی تواند؟ قطعا نمی تواند. خوب پس چه باید بگویید شما؟ شما می گویید این را باید گفت. برگرداندن مالیت در جایی که در ضمن عین باشد، قطعا باید در ضمن عین برگرداند. در جایی که در ضمن عین نباشد، قطعا مالیت را در ضمن بدل باید برگرداند. خوب فرق بین دو مبنا چه شد آقای حاج شیخ؟ این را نفهمیدم.

بله اگر مقصود شما این است که کسی که معامله را که فسخ کرد، مالیت بر می گردد، حالا مالیت، جامع بین این که در ضمن شخص این عین باشد یا در ضمن بدلش، اگر این مبنا درست باشد حرف شما خوب است که اینجا وجهی ندارد که برود فسخ کند. ولی این مبنا که قطعا غلط است به خاطر این که لازمه اش این است که ولو عین موجود باشد لازم نیست عین را برگرداند، می تواند بدل را بر گرداند.

مضافا به این که یک اشکال دیگر هم دارد. اگر این معامله کرد، فروخت، بعد این آقا فسخ کرد. فسخ که کرد، گفت اتفاقا آن هزار تومانی هایی که دادی، همان ها موجود است ولی این هزار تومانی ها را دولت و بانک اسقاط کرده و دیگر ارزش ندارد. خوب لازمه فرمایش شما این است که الآن اینجا اصلا نمی تواند این پولها را بگیرد چون این پولها اصلا مالیت ندارد. و حال آن که قطعا مغبون می تواند بگوید همان پولها را بده به من. من می خواهم کلکسیون پول درست کنم.

بعد شیخ ره می فرماید حالا اگر گفتیم فسخ واجب نیست، این آقا بدل را داد، بعد اتفاقا خودش فسخ کرد یا آن شخص ثالث فسخ کرد یا این خرید، آیا اینجا واجب است که عین را رد کند به مغبون یا واجب نیست؟

مرحوم شیخ ره تفصیل می دهد و می فرماید تاره این مالی که دست غابن بوده و از دست غابن رفته، به سبب جدید وارد ملک او شده مثل این که آن آقا گفته این حماری که از شما خریدیم، این عبدی که از شما خریدیم، می خواهیم به خودت ببخشیم. خوب این به ملک جدید شد. یا نه، آمد در بازار گفت می خواهم این حمار را بفروشم. این هم گفت من خودم می خرم و خرید. این به سبب جدید آمده در ملکش.

اگر به سبب جدید بیاید شیخ می فرماید «فالاقوی عدم وجوب الرد مطلقا». چرا؟ به خاطر این که این ملک جدید است. فسخ در واقع، همان ملک سابق را بایستی بعد از ارتفاع این سبب ناقل بر گردد. این اگر الآن برگردد به ملک مغبون، ملک جدید است و ملک سابق نیست.

خوب مطلقا اشاره به چیست؟ اشاره به این است که اگر به سبب جدید به غابن بر نگردد بلکه عقدی بین غابن و شخص ثالث شده، فسخ شد یا اقاله شد، در آنجا شیخ تفصیل می دهد و می فرماید اگر قبل از فسخ مغبون، عین بر گردد به ملک غابن وجوب رد دارد. اگر بعد از فسخ مغبون، آن عین برگردد به ملک غابن، وجوب رد ندارد. این مطلقا در مقابل آن تفصیل است.

پس خلاصه فرمایش شیخ این است که در مقام سه صورت هست. دو صورتش را شیخ حکم به عدم وجوب رد می کند و یک صورتش را حکم به وجوب رد می کند. آن دو صورتی که حکم به عدم وجوب رد می کند، یک صورتش این است که آن عینی که از غابن منتقل شده به شخص ثالث، آن عین به سبب جدید، به عقد جدید ملک غابن بشود، اینجا مطلقا می فرماید وجوب رد نیست. مورد دوم جایی است که عینی که از غابن به ملک غیر منتقل شده بر می گردد به فسخ آن معامله ای که غابن با دیگری داشته به ملک غابن، منتها بعد از آن که مغبون فسخ کرد. مغبون روز یکشنبه معامله را فسخ کرد. غابن، روز دوشنبه آن معامله ای که با غیر داشت را فسخ کرد، یا آن آقا فسخ کرد یا اقاله کرد که او، بعد از فسخ مغبون بود، اینجا هم شیخ می فرماید که باز بدل را واجب نیست پس بدهد چون فسخ کرده و بدل را تملک کرده، عین را لازم نیست بر گرداند. صورت سوم جایی است که مالی که از غابن منتقل شده به غیر، روز شنبه فسخ کرده غابن یا آن شخص ثالث، عین روز شنبه برگشته به ملک غابن و مغبون روز یکشنبه فسخ کرده، اگر مغبون روز یکشنبه فسخ کرده، اینجا شیخ می فرماید که واجب است عین را برگرداند.

اینجا به شیخ اعظم ره اشکال شده. یک اشکال این است که جناب شیخ! شما فرمودید اگر عود به عقد جدید باشد، یعنی عود آن مال غابن که دست غابن بوده، از شخص ثالث عود کند به غابن به عقد جدید «فالاقوی عدم وجوب الرد مطلقا» چون غابن این مال را تلقی کرده از مالکش به ملک جدید. و حال آن که فاسخ، آنی که فسخ می کند، مالک می شود این مال را به سبب ملکه السابق. شما کتاب مکاسب را داری. کتاب مکاسب را فروختی به غیر. بعد فسخ کردی. خوب فسخ کردی، الآن که ملکت می شود، ملک جدید است؟ نه. ملک سابق است. منتها ملک سابق، تا الآن یک زائلی بود. یک رافعی بود. آن زائل، برگردانده شد. به همین جهت در عامه می گویند الزائل کأنه لم یزل. خوب اگر ملک جدید شد، این دیگر قطعا ملک سابق نیست.

اینجا به شیخ اشکال کرده اند که این حرفها چیست؟ کجا دارد که فسخ بایستی ملک سابق باشد؟ ملک سابق که به قول حاج شیخ اصفهانی ره و شاید آقای ایروانی ره باشد، به قول اینها عقلا محال است. چرا؟ چون آن ملکیت که معدوم شده و بر نمی گردد. این قطعا ملکیت جدید است. ملکیت سابق که رفت. بله سبب، سبب سابق است نه این که ملک، ملک سابق باشد.

تأمل بفرمایید و للکلام تتمه ان شاء الله شنبه.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین.

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *