متن فقه ، جلسه ۱۳۷ ، یکشنبه ۱۶ آذر ۹۹

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین

جلسه ۱۳۷ (یکشنبه ۱۶/۹/۱۳۹۹)

کلام در این بود که مرحوم شیخ اعظم ره فرمود اگر غابن تصرف کند در مالی که در دستش هست بالتغیر، این تغیر یا به نقیصه هست و یا به زیاده. اگر به نقیصه باشد، فرمود «فإن کان بالنقیصه فإما أن یکون نقصا یوجب الأرش و إما أن یکون مما لا یوجبه فإن أوجب الأرش أخذه مع الأرش کما هو مقتضى الفسخ لأن الفائت مضمون بجزء من العوض» خوب اینجا فرمایش شیخ ره این است که اگر چنانچه غابن، آن مالی که از مغبون دستش هست، تصرف به نقیصه کرده، ظاهر عبارت شیخ ره این است که مراد از این نقیصه، یعنی وصف صحت را از دست بدهد. خوب شیخ ره می فرماید اینجا هم باید آن مال معیوب را بر گرداند و هم باید ارش بدهد. چرا باید ارش بدهد؟ می فرماید «لان الفائت مضمون بجزء من العوض» چون جزئی از عوض در مقابل آن وصف صحت که فائت است هست. وقتی که تمام معوض را این برگرداند، این هم باید تمام عوض را برگرداند و اگر بخواهد تمام عوض را برگرداند، چون جزئی از آن عوض که وصف صحت است ممکن نیست، پس قطعا باید بدلش را برگرداند.

به مرحوم شیخ ره دوتا اشکال شده است:

یک اشکال این است که جناب شیخ، چرا شما فرق گذاشتی بین وصف صحت و بین وصف کمال؟ چون یک وقت ممکن است یک عبدی را مثلا این غابن، فرض کنید خانه ای را فروخته در قبال یک عبدی، عبد کتابت بلد بوده و الآن کتابت را بلد نیست. حالا مغبون آمده می خواهد فسخ کند. خوب جناب شیخ! چرا وصف کمال را ضامن نباشد؟ برای چه شما حکم را مختص به وصف صحت کردید؟

اگر بگویید شما برای چه می گویید مختص وصف صحت؟  او فرموده نقیصه.

می گوییم بله، ولی چون کلمه ارش را آورده و ارش در باب عیب مطرح می شود، متفاهم عرفی از کلمه ارش، همان وصف عیب است که صحت از بین می رود.

این یک اشکال.

اشکال دوم این است که فرموده اند هیچ وقت جزئی از ثمن در مقابل اوصاف واقع نمی شود. اینطور نیست که اگر کسی ماشین سالمی را که می خرد، مثلا به دویست میلیون، بگویند چهل میلیون آن در مقابل وصف صحتش است. وصف صحت، وصف کمال، موجب ازدیاد قیمت می شود. وصف عیب یا زوال کمال موجب نقصان قیمت می شود ولی هیچ  مقداری از این ثمن یا از این بدل، در مقابل آن عیب نیست که مرحوم شیخ ره می فرماید « لأن الفائت مضمون بجزء من العوض.» این هم اشکال دوم.

خوب اگر این نقیصه، جزئی از ثمن در مقابلش نیست پس برای چه ضامن است؟

گفته اند علی الید ما اخذت حتی تودی. چطور که اگر کسی ید بگذارد بر مال غیر، عین مال را ضامن است اگر تلف شود، وصفش را هم ضامن است. الآن این ید گذاشته بر مال غیر و این مال غیر وصفش زائل شده. ید گذاشته ضامن است و باید بدل وصف را برگرداند.

ان قلت: این مال خودش بوده نه مال غیر. ضامن مال خودش است؟! آن وقتی که وصف صحت زائل شده مال خودش بوده. بله اگر بعد از آن که فسخ کرد، وصف صحت زائل می شد، له وجه. ولی وقتی که وصف صحت قبل از فسخ زائل شده، اینجا دیگر معنا ندارد که بگویید ید گذاشته بر مال غیر.

این را جواب داده اند که ظاهر فرمایش شیخ هم همین است کما هو مقتضی الفسخ. می گویند فسخ، در واقع درست است که الآن فسخ می شود مثلا این آقا معامله ای کرده در برج آبان و در برج آذر فسخ می کند. این درست است و لکن وقتی که فسخ می کند عقد در ماه آبان را فسخ می کند و بقاءً این را از ماه آبان مالک می شود. کشف حکمی است. از الآن مالک نمی شود بلکه از آبان مالک می شود. چرا؟ چون وقتی که فسخ کرد، خوب سبب ملکیت چیست؟ همان سبب ملکیت سابق. قبل از این معامله، چرا مالک بود؟ حالا یا ارث بود یا خریده بود یا به او هبه شده بود، حیازه کرده بود. هر چه که بوده. الآن آن عقدی که ملکیت را زائل کرده، از بین رفته. فسخ مملک نیست تا بگویید از الآن ملکش می شود. فسخ، زوال مانع است. لذا این ملکیت از حین العقد بر میگردد. وقتی که از حین العقد بر گشت به نحو کشف حکمی بقاءً می شود ید بر مالک غیر و تلف مال غیر که در یدش بوده و ضامن است. این توجیهی است که برای کلام شیخ ره کرده اند.

ما عرض کردیم که این توجیه غلط است چون اولا این کشف حکمی که من این را مالک می شود از همان زمان به نحو کشف حکمی، این برای ما واضح نیست. چون در سیره عقلا باید ببینیم حقیقت این فسخ چیست؟ واقعا در سیره عقلا می گویند تو وقتی که فسخ کردی از همان ماه قبل الآن مالک شدی و حال آن که آن منافع آن وسط گذشت که همه مال آن است. خوب بنابراین یعنی چه که از ماه قبل مالک شدی؟ این اولا

ثانیا افرض که ما قبول کردیم اصلا فسخ به قول شما به نحو کشف حکمی است یعنی عقد زائل می شود و سبب ملکیت، همان سبب سابق است لذا ملکیت از همان حین العقد بر می گردد، خیلی خوب . این که شما می فرمایید این مال بقاءً در درست غابن وصفش زائل شده و ید بر مال غیر ضمانت می آورد، این که دلیل لفظی ندارد. دلیلش سیره عقلاست. ما باید ببینیم در سیره عقلا ضمان هست یا ضمان نیست؟ دیروز عرض کردیم در سیره عقلا اگر مثلا یک باغی را غابن خریده و مغبون ادعا می کند من ضرر کردم و فسخ می کند واین باغ در دست غابن، درختانش را سرما زده و این عیبی که اصلا این مقصر نبوده، در اینجا می گویند که تو بیا هم پولها را پس بده و هم باغ را پس بده؟ اینقدر پول بده به خاطر این که درختها عیب پیدا کرده و باغ را هم پس بده؟ این را می گویند در سیره عقلا؟ ما که همچنین سیره ای را در عقلا الآن احراز نکردیم. الآن احراز نمی شود بلکه سیره بر عکسش است فضلا به این که در زمان ائمه علیهم السلام اینطور باشد. می گوید من چکار کنم؟ این سرمازده. می خواهی فسخ کنی بیا باغت را بگیر.

یا اگر یک جایی او به غرض اصلاح مثل این که شاخه هایش را می برید ولی برعکس شد کار. آنجا واقعا می گویند تو بیا ارش بده؟! فکر نمی کنم که این حرف قابل گفتن باشد. لذا نمی دانم با این که کلمات اعلام و شروح را نگاه کردیم، من فکر می کنم این مطلب اوضح من ان یخفی هست ولی چرا جناب شیخ ره اینطور فرموده و بقیه هم تلقی به قبول کرده اند، این را نفهمیدم سرّش چیست؟ ما که این نقیصه را قبول نداریم که موجب ارش بشود. بله اگر عین تلف شده باشد می گوید پول را بدهد ولی اگر وصف صحت تلف شده باشد و این وصف به دست این نبوده و آفت سماوی از بین برده و این افراط و تفریط نکرده و تلف بوده، آن وقت بگوییم علی الید ما اخذت حتی تودی، این را ما نمی توانیم تصدیق کنیم. حالا آقایون نگاه کنند ببینند کسی عرض ما را فرموده یا نه؟ اگر از بزرگان فرموده باشند که قوت قلب ما می شود و اگر کسی این را جواب داده باشد، باز استفاده می کنیم. و اگر نفرموده باشند و جواب هم نداده باشند، خلاصه بزرگان بزرگ هستند ولی در عین حال جائز الخطا و اشتباه و کم له من نظیر در فقه.

یکی از قرائن دیگری که مقصود شیخ از این نقیصه، وصف صحت است، نه هر چیزی که قیمت جنس را بیاورد پایین همین است که بعد اجاره را ملحق فرموده به نقیصه ای که موجب ارش نیست. خوب اجاره، ملحق شده به نقیصه ای که موجب ارش نیست، معلوم می شود که مرادش وصف صحت است و الا اگر مرادش هر چیزی باشد که قیمت را پایین می آورد، خوب دیروز عرض کردیم معلوم است که کسی که خانه را اجاره می دهد، نقص در خانه ایجاد می شود و الآن اصلا صحبت این نیست که اجاره های مازاد را برگرداند یا اجره المثل را برگرداند، نه، این باید ارش بدهد. ارش یعنی چه؟ یعنی این خانه را که الآن شش ماه از اجاره اش مانده، قیمت کنند، و این خانه را الآن بخواهند تحویل بدهند، قیمت کنند، همان نسبت از دو قیمت را بایستی این غابن به مغبون پس بدهد. مقتضای قاعده این است و اجاره با غیر اجاره فرق نمی کند.

اتفاقا در  اجاره، ما هم نظرمان همین است که در سیره عقلا می گوید پولهای اجاره را بده دیگر. در سیره عقلا اجاره واضح است. می گوید شش ماه دیگر باقی مانده ، فسخ کردیم پولهای اجاره این شش ماه را بده. نمی دانم چطور شیخ ره این را واضح گرفته و آن نقیصه را واضح گرفته و حالا آن امر بالعکس باشد.

این نسبت به تغییر بالنقیصه.

تغییر بالزیاده

بعد می فرماید اگر تغییر بالزیاده شد، این تغییر بالزیاده، یک وقت هست که زیاده حکمیه است و یک وقت هست زیاده عینیه است. اگر زیاده حکمیه بود مثل این که یک عبدی را خریده غابن و حالا مغبون می گوید من این عبد را ارزان فروختم و حق فسخ دارم، غابن این عبد را روزی که خریده بی سواد بوده و امروز کتابت تعلیمش داده و این در قیمتش دخیل است و عبد کاتب، گرانتر است. این را شیخ می فرماید «فالظاهر ثبوت الشرکه فیه بنسبه تلک الزیاده» این به سبب آن زیاده شریک می شود. یعنی چه شریک می شود بالنسبه؟ به این معنا که این عبد را قیمت می کنند وقتی که بی سواد است و این عبد را قیمت می کنند وقتی که کاتب است، نسبت به این دو مثلا دیدند که عبد کاتب ، بیست درصد گرانتر است. خوب بیست درصد این عبد، مال غابن می شود و شریک می شوند. این را شیخ اعظم ره فرموده.

این همان بحثی است که ما عرض کردیم آیا می شود که وصف مال یک نفر باشد، هیئت مال یک نفر باشد ولی عین مال یک نفر باشد؟ این بحث، بحث مهمی است. مثل این که عرض کردیم که روی چوب دیگران درب درست می کند یا عبد، وقتی  که فسخ کرد، کتابتش مال این است که و اصل عبد مال اوست.

خوب ممکن است کسی بگوید شیخ که نمی شود که شرکت می شود و وصف مال این است و عین مال آن است. ظاهر عبارت شیخ ره این است که وصف مال یک نفر و عین مال یک نفر را قبول ندارد چون اگر شیخ ره این را قبول می داشت، خوب چرا بفرماید ثبوت شرکت در آن به همان نسبت. می فرمود که کتابتش مال این است که و عبدش مال اوست. این که می فرماید شرکت در عین پیدا می کند به همان نسبت معلوم می شود که هیئت مال یک نفر و ماده مال یک نفر در سیره و ارتکاز عقلا نیست. لذا فرموده از خود عبد شریک می شود. شرکت در عین حاصل می شود.

خوب این چطور می شود؟

این هم باز همان مطلب سابق است. یک وقت هست این تغییر بالزیاده، واقعا این غابن، یک کاری انجام داده که این زیاده حاصل شده و یک وقت هست که این زیاده، به مرور زمان، خودش فی حد نفسه، چطور تلف آفت سماوی بود، این هم به شرائط اقلیمی این زیاده حاصل می شده علی ای تقدیر. مثل کسی که یک باغی را فروخته. خوب این باغ، الآن زیاده حکمیه پیدا کرده مثلا این باغ درختانش سبز شده و برگانش مثلا زرد شده و این برگان سبز، الآن بهتر می خرند. بگوید نه، باغی که تو به من داده بودی، برگهای زرد بوده و الآن این برگها سبز شده ، باید به همین نسبت من در آن شریک باشم. خوب این را در سیره عقلا قبول نمی کنند. می گوید یعنی چه؟ دست خودمم بود برگها سبز می شد. بله یک وقت هست مثل عبد کاتب، یک چیزی یادش می دهد. می گوید من برای این عبد خرج کردم یا یادش دادم. اما یک وقت هست که این چیزی انجام نداده و خرجی نکرده بلکه به مرور زمان و شرایط اقلیمی، هیمنطور قاعدتا می شود. در اینجا شرکت حاصل بشود جناب شیخ! این اول کلام است.

حتی در آنجایی که این عبد را تعلیم داده و گرانتر شده، با آن میزانی که ما در سیره عقلا چیدیم که سیره باید در زمان امام علیه السلام و در مرأی و منظر امام علیه السلام باشد و امام علیه السلام این سیره را ردع نفرموده باشد، خوب ممکن است کسی آنجا هم در تحقق سیره اشکال کند. ولی حالا ما آنجا را هم فعلا تسلم کنیم ، در این تغییرهای بالزیاده الحکمیه که شرائط اقلیمی است و امری است علی القاعده، ثبوت شرکت را قبول نمی کنیم.

بعد می فرماید «و لو کانت الزیاده عینا محضا» اگر زیاده عینیه بود، یک وقت هست زیاده، زیاده عینیه و حکمیه با هم هست و یک وقت هست زیاده، فقط زیاده حکمیه است و یک وقت هست زیاده، زیاده عینیه محض است. زیاده حکمیه محض مثل این که عرض کردم یک درختی، برگهایش نمی ریزد. در پائیز، برگهایش زرد می شود و در بهار برگهایش سبز می شود و طراوت پیدا می کند، این زیاده حکمیه محض است. زیاده حکمیه و عینیه این است که این درخت، هم بزرگتر شده، این که بزرگتر شده هم زیاده عینیه پیدا کرده و هم این که اصلا این درختی که بزرگتر شده را بهتر می خرند چون این از خطر و از آفت تخلص پیدا کرده. یک وقت هست که زیاده، زیاده عینیه محض است مثل این که زمینی را خریده و بعد در آن زمین درخت کاشته. خوب این درخت، زیاده عینیه محض است که اصلا ربطی به قیمت زمین ندارد. خوب حالا اگر این غابن رفته در این زمینی که خریده، یک درختی کاشته، شیخ می فرماید ما بگوییم مغبون تسلط دارد که بگوییم بیاید این درخت را بکند بدون این که ارش بدهد کما این که علامه ره در مختلف در باب شفعه، این قول را اختیار کرده یا نه، بگوییم اصلا تسلط ندارد و حق ندارد این درخت را بکند ولو ارش هم بدهد و پول هم بدهد حق ندارد کما علیه المشهور فیما إذا رجع بائع الأرض المغروسه بعد تفلیس المشتری. اگر یک کسی زمینش را فروخته و مشتری در آن درخت کاشته. وقتی که حاکم حکم به تفلیسش کرد، دیانش زیاد بود، گفته اند اگر یکی از غرما عین مالش موجود باشد در اموال مشتری، فهو احق به. خوب بایع این زمین رجوع میکند و می گوید من زمینم را پس می گیرم، می گیرد. آنجا حکم کرده اند که حق ندارد که درخت را بکند. بله زمین را می تواند پس بگیرد ولی اصلا درخت را حق ندارد بکند. یا نه تسلط پیدا کند بر قلع مع الارش یعنی این درختِ کاشته، چقدر قیمتش هست؟ حالا که کنده چقدر قیمتش هست؟ ما به التفاوت را برگرداند به این غابن. این را «کما اختاره فی المسالک هنا و قیل به فی الشفعه و العاریه» پس سه وجه شد. حق ندارد اصلا قلع کند مطلقا که مشهور و معروف است در آنجایی که بایع رجوع کرده در ارض مغروسش بعد تفلیس مشتری. حق دارد بکند بلا ارش، کما این که مرحوم علامه در مختلف در باب شفعه این قول را قبول کرده. یا نه، حق دارد بکند و ارش بدهد کما این که شهید ره درمسالک این قول را اختیار کرده. خوب کدام یک از اینها؟ می فرماید «وجوهٌ»

خوب آن وجه قول اول چه بود؟ قول اول این بود که حق دارد بکند و ارش هم ندهد. چرا؟ چون شیخ می فرماید وجهش این اس که این درخت، درست است که کاشته اگر باشد، این درختی که در زمین است قیمتش مثلا ۵۰۰ هزار تومان است و بکنید بیاندازید کنار مثلا ۲۰۰ هزار تومان است، ولی این زیادی قیمت، برای این درخت از کجا پیدا شده؟ این به خاطر این است که در زمین من است. یعنی کأنّ این زیادی قیمتش منشأش خودم هستم. یعنی مثل این می ماند که بنده اینجا را خیابان کشی کرده ام و لامپ گذاشته ام، زمین شما گران شده، خوب من لامپ گذاشته ام که گران شده. الآن هم می خواهم لامپم را بردارم. من که به شما ضرر نزده ام. لامپ را که بردارم، قیمت به همان قیمت سابق خودش است. اینجا هم این آقا می گوید درست است که این درخت وقتی در زمین هست قیمتش بیشتر است ولی زمین مال من است یعنی این ازدیاد قیمت به خاطر همین مکان است و من می خواهم بکنم بیاندازم دور. من که به شما ضرری نزده ام تا بخواهم ارش بدهم. این وجه این است که حق داشته باشد بکند بیاندازد دور بدون ارش.

اما این که حق ندارد این درخت را بکند ولو با ارش چرا؟ چون درختی که کنده می شود، با درختی که در زمین هست، اینها عرفا دوتاست. یک شیء نیست تا بگویید من وقتی که کندم انداختم دور،عینش را تحویل دادم منتها یک نقصی در آن ایجاد کردم. نه، درختی را که می کنی با درختی که در زمین است، اینها دوتا عین است وعرفا اینها متباین هستند و مختلف هستند و وقتی که شما این را بکنی، مثل این است که از کسی رسائل گرفتی و بعد به او مکاسب می دهی. می گویید ما به التفاوت می دهم! بله یک وقت رسائل را گرفتی و یک ورقه اش پاره شده، خوب می گویی ما به التفاوت را می دهم. ولی وقتی مکاسب را پس می دهی، عین آخر است. لذا این وجه می شود که عین را که تحویل می دهد عین مباین باشد.

تأمل بفرمایید و للکلام تتمه ان شاء الله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین.

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *