متن فقه ، جلسه ۱۳ ، چهارشنبه ، ۱۰ مهر ۹۸

بسم الله الرحمن الرحیم

چهارشنبه ۹۸/۷/۱۰ (جلسه ۱۳)

 

کلام در این بود که مرحوم علامه (رحمه الله علیه) در مختلف فرمود اگر در عقد مسابقه شک بکنیم که این عقد مسابقه لازم است یا جایز است، اصل فرمود عدم لزوم است.

شیخ می فرماید همه به علامه اشکال کرده اند بعد از علامه که با وجود أوفوا بالعقود، نوبت به استصحاب نمی رسد. و همه گفته اند که عمومات أوفوا بالعقود، مقتضی لزوم است. اما کسی به علامه اشکال نکرده که این اصل عدم لزوم، تقریرش چیست. خب چه جور استصحاب عدم لزوم کردی؟

بعد فرمود نعم این استصحاب عدم لزوم و اینکه اصل عدم لزوم است، این حسن است در خصوص عقد مسابقه و امثال مسابقه؛ مثل عقد جعاله، عقد وصیت و امثال ذلک. اینهایی که به مجرد عقد، مالک نمی شود. اما در سایر موارد مثل بیع و اینها، اصل لزوم است.

به این فرمایش شیخ اعظم (رضوان الله تعالی علیه) دو تا اشکال کردند. یک اشکال، اشکال آقای نائینی و غیر آقای نائینی است که فرموده اند در عقد مسابقه هم باز مقتضای استصحاب، لزوم است؛ چرا فرمودید عدم لزوم؟ کسی عقد بست که هر کس در این مسابقه ببرد، اینقدر من به او می دهم. خب این عقد مسابقه، استصحابش استصحاب تعلیقی است. شما هم استصحاب تعلیقی را حجت می دانی. دیروز عرض کردیم که اگر یک عنبی خشک، زبیب شد و کشمش شد، و آن کشمش و زبیب جوشید و غلیان پیدا کرد، آیا حرام می شود یا نه؟ مرحوم شیخ و مرحوم آقای آخوند این کشمش، این مویز، این زبیب می گوییم درحالیکه عنب بود با غلیان حرام می شد. الآن در این حالت زبیبیت که خشک شده نمی دانیم عند الغلیان حرام می شود یا نه، لذا استصحاب حکم تعلیقی می کنیم. شما چرا -جناب شیخ!- فرمودید در عقد مسابقه و امثال آن، اصل عدم لزوم است.

شاگرد:….

استاد: ملکیت دیگر.

شاگرد:….

استاد: خب اینجا هم همین است دیگر. وقتی این عقد را شارع امضا کرده، عقد مسابقه صحیح است، یعنی چه؟ یعنی حکم به ملکیت کرده عند المسابقه. مثل اینکه گفته باشد إذا استبقت ملکت.

بلکه آقای نائینی (رحمه الله علیه) یک پله پایش را بالاتر برده و فرموده اگر کسی استصحاب تعلیقی را حجت نداند -مثل ما آقای نائینی-، مع ذلک اینجا استصحاب لزوم جاری می شود. چرا؟

مرحوم آقای نائینی، مرحوم آقای خویی و بعضی های دیگر به شیخ این اشکال را کردند که حتی حجیت این استصحاب، منوط به استصحاب تعلیقی هم نیست. اگر الآن نمی دانیم نماز جمعه نسخ شده یا نسخ نشده، خب استصحاب می کنی وجوب نماز جمعه را. وجوب نماز جمعه یعنی چه؟ یعنی وجوب عند الجمعه. حکم به قضیه ی حقیقیه جعل می شود. وقتی می فرماید الخمر حرام، یعنی فرض می کند وجود خمر را و سپس حرمت را برای خمر جعل می کند. وقتی استصحاب بقاء حرمت خمر می کنیم، لازم نیست خمر در خارج موجود بشود. می گوییم همان خمر حرام بود، احتمال می دهیم همان حکم بر این موضوع مقدر الآن باقی باشد.

یا مثلا در باب وصیت، وصیت یعنی تملیک عند الموت است. ولی تملیک الآن است. مبدأ ملکیت، از بعد از مرگ است. همین قضیه ی حقیقیه را استصحاب می کنیم. می گوییم که نمی دانم این قضیه ی حقیقیه باقی است یا باقی نیست، در نتیجه همین را استصحاب می کنیم. لذا این استحصاب تعلیقی نیست. بلکه این استصحاب تنجیزی است. حالا اگر کسی هم اسمش را تعلیقی بگذارد، این با آن تعلیقی ای که آقای نائینی می فرماید من قبول ندارم، فرق می کند.

شاگرد:…

استاد: حکم، مقدر نیست. بلکه موضوعش که استباق است، مقدر است.

شاگرد:…

استاد: حکم به ملکیت فعلا شده.

شاگرد:…

استاد: در مسأله ی استباق هم حکم به ملکیت فعلا شده. مبدأ ملکیت، زمانی است که سبق است. ببین! الآن حکم به ملکیت می کند؛ منتهی از کِی؟ از زمان سبق.

شاگرد: معلوم نیست که سبقی باشد.

استاد: اشکال ندارد. معلوم هم نیست که موتی باشد. ممکن آنی که برای او وصیت کرده، او زودتر بمیرد. منافات ندارد. می گویند سبق مقدر دیگر و اگر سبقی شد این ملکیت حاصل می شود. مگر مرگ معلوم است؟ اینی که وصیت می کند، ممکن است موصی له زودتر از موصی بمیرد. جعاله هم ممکن است کسی پیدا نکند. این قضیه ی حقیقیه را استصحاب می کنیم. این حکمِ برای موضوع مقدر را استصحاب می کنیم.

این، فرمایش مرحوم آقاب نائینی (رحمه الله علیه) است که آقای خویی هم تبعیت کرده و این اشکال را کرده. البته بعضی ها مثل مرحوم آقای ایروانی این اشکال را به شیخ کردند که این می شود استصحاب تعلیقی و استصحاب تعلیقی را شما قبول داری. ولی آقای نائینی اشکالش بالاتر است و می فرماید حتی کسی که استصحاب تعلیقی را قبول ندارد، اینجا را جای استصحاب می داند.

شاگرد: ما نمی دانیم که حالا چه قدر امضا کرده. شاید تا فسخ امضا کرده این را.

استاد: خب استصحاب معنایش همین است دیگر. وجوب هم شاید تا وقتی که استصحاب می کنی وجوب صلاه جمعه را، ممکن است تا زمان حضور واجب جعل شده باشد. معنای استصحاب همین است که قدر متقینش آن مقدار است و مابقی اش را تعبد می کند.

این فرمایش آقای نائینی تمام نیست. چرا؟ خوب دقت کنید. عجیب است که خود مرحوم آقای خویی در استصحاب شرایع سابقه، آنجا یک اشکالی هست که مثلا نکاح أم یا نکاح خواهر قبلا جایز بوده؛ در شرایع سابق جایز بوده نکاح دو تا خواهر. اما الآن نمی دانیم این نکاح دو تا خواهر جایز است یا جایز نیست، استصحاب می کنیم. گفتند خب آنی که نکاح بر او جایز بوده، او مُرده و استخوان هایش هم پوسیده در شریعت حضرت عیسی (علی نبینا و آله و علیه الصلاه و السلام). اینی که الآن در شریعت اسلام هست، این که او نبوده. آنی که یقین داشتیم، مرده. و اینی که الآن هست، اصلا قبلا نبوده.

شیخ اعظم اینجا دو تا جواب می دهد. یک جواب این است که ما مُدرِک الشریعتین را پیدا می کنیم؛ مثل حضرت سلمان (رضوان الله تعالی علیه) که هر دو شریعت را درک کرد. سپس از حضرت سلمان، تعدی می کنیم به دیگران؛ چون احکام مشترک اند دیگر. و برای جناب سلمان (سلام الله علیه) که حکم خاصی جعل نشده. احکام مشترک اند بین حضرت سلمان و غیر حضرت سلمان.

یک جواب دیگر دادند و گفتند ما خود آن قضیه ی طبیعیه را استصحاب می کنیم. آن حکم بر موضوع مقدر را استصحاب می کنیم. می گوییم نکاح دو تا خواهر جایز بود، الآن هم آن نکاح جایز است. اصلا کاری نداریم با اشخاص.

آنجا مرحوم آقای خویی (رضوان الله تعالی علیه) اشکال کرده. فرموده استصحاب عدم نسخ و بقاء احکام شرایع سابق، این از کلی قسم ثالث است. چرا؟ چون احکام، انحلالی است. برای بنده قبلا یقین دارم حکم بوده؟ نه. خب استصحاب می گوید من حکم ندارم. در همین شریعت هم همینطور است. کسی که نمی داند فلان حکمی که در صدر اسلام بوده نسخ شده یا نه، نمی تواند استصحاب عدم نسخ جاری بکند؛ چون می گوید آن افراد که مردند، این هم که جدید است.

پس آقای خویی! شما که در استصحاب عدم نسخ اشکال کردی [و] گفتی حالت سابقه ندارد. چه جور در نظر می گیری که می گویی ما ملکیتِ بر موضوع مقدر را استصحاب می کنیم. ملکیت بر موضوع مقدر، خب موضوعش من نیستم. آن موضع مقدر چه ربطی به من دارد؟ باید شارع تعبد بکند که  من حکم دارم. لذا مگر استصحاب موضوع مقدر، غیر از همین استصحاب عدم نسخ است که مرحوم آقای نائینی خودش هم فرموده مثل آنجا است؟ خب آقای خویی! شما که در آنجا اشکال کردی.

نمی دانم این عقد مسابقه و این ملکیت بر موضوع مقدر باقی است یا باقی نیست، استصحاب می گوید باقی است.

شاگرد:…

استاد: بابا حضرت عیسی رفته، حکمش ممکن است در همه ی شرایع باشد.

شاگرد:…

استاد: حالا ما مثال می زنیم. فرض این است که احتمال می دهیم این باشد. چرا دیگر. خلاصه بعضی از احکام بوده، در شریعت حضرت عیسی هم بوده.

شاگرد:…

استاد: خب کلی قسم ثالث، این همان اشکال آقای خویی (رحمه الله علیه) است. درست است. خب پس شما مؤید آقای خویی هستی.

شاگرد:…

استاد: نه. حکم که باقی است. اگر مگر اینهایی که صدر اسلام مردند، قضاء….

شاگرد:…

استاد:خب خیل خب. استصحاب کلی قسم ثالث است.

این اشکالی که آقای خویی (رحمه الله علیه)! شما نمی توانید روی مسلکت این حرف را بزنی. اما آیا این استصحاب، استصحاب تعلیقی هست یا استصحاب تعلیقی نیست؟ این استصحاب تعلیقی هم نیست. قبلا عرض کردیم؛ که آقای مختاری هم در ذهنش بود. ببین! اگر شارع بفرماید العنب إذا غلی یحرم، این استصحاب تعلیقی است. ولی اگر بفرماید العنب المغلی حرامٌ، شیخ هم می گوید استصحاب را قبول ندارم. اگر بفرماید العنب المغلی حرامٌ، یک عنبی خشک شد، مویز شد، زبیب شد [و] بعد غلیان پیدا کرد، می توانیم استصحاب بکنیم؟ نه. در جایی استصحاب تعلیقی را جناب شیخ حجت می داند که در لسان شریعت تعلیق باشد. [اینکه] عقد مسابقه صحیح است، اینکه در لسان شریعت نیست. معنای خود مسابقه این است که اگر گرفت، مالک می شود.

این استصحاب ملکیت، حالت سابقه ندارد. همانطور که مرحوم شیخ فرموده حسن است. این استصحاب جاری نمی شود. منتها… حالا ما که استصحاب را قبول نداریم اما یک مطلب در ذهن من هست که به این باید رسیدگی کرد آقای خویی! که الآن اگر شک بکنیم یک حکمی نسخ شده یا نه، می گوییم جعل شارع باقی است. ما استصحاب بقاء جعل می کنیم. کاری با زید و

بکر و عمرو نداریم.

شاگرد: یعنی ترتب حکم بر موضوع را می فرمایید.

استاد: نه. خود حکم شرعی [و] خود این قضیه حقیقه. ما خود وجوب صلاه جمعه را استصحاب می کنیم.

شاگرد: خب این مثبت مگر نیست؟

استاد: مثبت نیست.

شاگرد:…

استاد: انحلالی که… نه. اینکه این احکام انحلالی است، منافات ندارد ولی آن قضیه ی حقیقیه، خودش انحلالش عقلی است. آن قضیه ی حقیقیه را ما استصحاب می کنیم. چه اشکال دارد -آقای خویی!- که ما قضیه حقیقیه را استصحاب بکنیم؟

شاگرد: خب این مجعول، می شود عقلی دیگر. پس مثبت است.

استاد: نه. آن را آقای خویی (رحمه الله علیه) جواب داده. کجا جواب داده؟ در بحث تعارض استصحاب بقاء مجعول با عدم جعل.

ببین! این نماز جمعه واجب بوده، دفن میت واجب بوده، الآن هم نمی دانم واجب است یا نه، آقای خویی فرمود استصحاب بقاء مجعول می گوید دفن این میت واجب بوده، الآن هم وجوب دفن این میت را استصحاب می کنند. در استصحاب عدم جعل، آقای خویی می فرماید یک وقتی که دفن میت جعل نشده بود وجوبش، نمی دانم بعدش جعل شد یا جعل نشد، استصحاب می گوید این تکه اش جعل نشده: استصحاب عدم جعل وجوب دفن برای این میت. مثلا درصورتیکه این شخص الآن دیگر پیر شده، نمی دانم باز هم دفن بر پیر هم واجب است یا این دفن میت بر جوان ها واجب است.

آنجا آقای نائینی اشکال کرده که استصحاب عدم جعل، اثبات نمی کند عدم مجعول را. مثبت است. و مثبتات هم حجت نیست.

آقای خویی (رحمه الله علیه) آنجا یک کلمه فرموده. آن یک کلمه چیست؟ آن یک کلمه این است که ما عدم مجعول نمی خواهیم. بلکه عقل می گوید هرجایی که جعل شارع باشد [و] موضوع آن جعل هم فعلی بشود، حکم منجز است؛ مجعول چیست؟ حالا چطور است که اگر جعل احراز شد [و] موضوع هم احراز شد منجز است، اگر جعل نفی شد یا موضوع نفی شد، تنجز هم رفع می شود. استصحاب عدم جعل، مثبت نیست. رفع یک جزء منجز است.

خب خود آقای خویی می فرماید منجز چیست؟ جعل شارع و اینکه یک موضوع باشد. خب استصحاب می گوید جعل شارع باقی است، این هم که می شود موضوعش. هر وقت موضوع جعل شارع باشی، عقل می گوید بایستی انجام بدهی.

پس بنابراین آقای خویی! شما که می فرمایید این کلی قسم ثالث است، جواب بده که شما بیانی که در استصحاب عدم جعل، مثبت نیست، عین آن بیان اینجا هم می آید. لذا این اشکال به مرحوم شیخ اعظم وارد است؛ اگرچه که آقای خویی نمی تواند طبق مبنای خودش اشکال بکند و این حتی اگر استصحاب تعلیقی هم حجت باشد یا نباشد، هرچه که باشد، خود این قضیه ی حقیقیه را استصحاب می کنیم و این جعل را استصحاب می کنیم. با این بیانی که عرض کردم، مطلب تمام است. این یک اشکال به شیخ اعظم.

اشکال دوم به شیخ اعظم این است که شیخ می فرماید ما نفهمیدیم که علامه که فرموده اصل عدم لزوم است، این اصل چه جوری تقریر می شود.

یک تقریری برای این اصل مرحوم آقای ایروانی (رحمه الله علیه) در حاشیه اش بر مکاسب ذکر کرده. آن تقریر این است که: این قبل از فسخ، ملک من است. الآن که فسخ کردم، احتمال می دهم آن حق من باقی بماند. استصحاب می کنم جواز فسخ را. توضیح مطلب… خیلی دقت کنید که این کلام آقای ایروانی مندمج است و بعضی دیگر هم این را تقریر کردند ولی خوب از عهده اش برنیامده اند. شاید به نظرم در فرمایشات آقای خویی هم (رحمه الله علیه) در فرمایشات آقای نائینی هست.

این فرمایش آقای ایروانی یک کبری دارد و یک صغری دارد. کبرایش این است که آخوند در کفایه و شیخ در رسائل فرموده استصحاب کلی قسم ثالث جاری نمی شود اما یک قسم از استصحاب کلی قسم ثالث استثنا شده که آخوند می فرماید در واقع آن استصحاب شخص است. کلی نیست. ولی آن استثنا شده. مثل چه؟ مثل اینکه این عبای من سیاه بود. این راشستند. آن شدت مشکی بودن قطعا رفته. مرتبه ی شدید سواد قطعا رفته. احتمال می دهم مرتبه ی ضعیفش باقی باشد و نیز احتمال می دهم که اصلا کلاً سیاهی از بین رفته باشد؛ که شک در تبدل است که مرتبه ی قوی رفته باشد، مرتبه ی ضعیف باقی باشد. اینجا فرموده اند استصحاب بقاء سواد می شود. این کلی قسم ثالث است.

در باب ملکیت هم آقای ایروانی اینطور به شیخ اشکال کرده که یک علاقه ی ملکیت داریم که این علاقه ی ملکیت قطعا از بین می رود. و یک علاقه ای داریم به عنوان علاقه حقیت. که این وقتی ملکم بود، من جواز استفاده داشتم، حق استفاده داشتم، لزوم نبود. الآن هم می خواهم این حق را اعمال بکنم. استصحاب می خواهم بکنم بقاء حق را و نمی دانم آن حق باقی است یا باقی نیست. همراه ملکیت، من یک حقی داشتم؛ آن حق را من می خواهم استصحاب بکنم و بگویم آن حق الآن هم هست، لذا این معامله قابل فسخ است و اصل عدم لزومش است؛ چون حق من بود که این معامله را به هم بزنم و منتقل بکنم به دیگران.

این کلام آقای ایروانی و اشکالی که آقای ایروانی به شیخ کرده، این اشکال وارد نیست. چرا؟ چون می گوییم جناب آقای ایروانی! یک ملکی ما داریم؛ درست است. اما اینکه غیر از ملکیت، یک چیز دیگر به نام حق مجعول شرعی است، آن از کجا آمد؟ یکی از معضلات امروز فقه، سرقفلی است. هیچ فقیهی تا به امروز نمی تواند سرقفلی را درست بکند؛ تا قیامت هم نمی تواند درست بکند. مردم در واقع در مکان های حرام دارند تجارت می کنند. خرید و فروش حرام می کنند؛ با نان حرام دارند زندگی می کنند. سرقفلی یعنی چه؟

مرحوم شیخنا الأستاد می فرمود وقتی که من این مغازه را مالکم، غیر از مالک بودن، یک حق استفاده هم دارم. من حق استفاده ام را می خواهم بفروشم، نه اینکه ملکم را بفروشم. سرقفلی یعنی اختیار قفل این مغازه دست من است. دلم بخواهد باز می کنم. دلم بخواهد می بندم. اختیار این قفل و حق این قفل را من می فروشم اما ملک را نمی فروشم.

خب آقا! این را از کجا درآوردی؟ می فرماید در اراضی خراجیه، وقتی که راوی سؤال می کند اراضی خراجیه مال کیست؟ حضرت فرمود اراضی خراجیه مال همه ی مسلمان ها است؛ حتی مسلمان هایی که تا قیامت می آیند. لذا این بطن نمی تواند آن را بفروشد. این، ملک همه ی مسلمان ها است.

خب آنجا پس دارد چه چیزی را می فروشد؟ در اراضی خراجیه بایع چه چیزی را می فروشد؟ فرمود إنما یبیع بنائها و أشجارها و حقّها؛ ساختمانش را می فروشد، درختش را می فروشد و حقش را می فروشد. پس در اراضی خراجیه حق داریم؛ حقش را می فروشد. خب در اینجا هم حقش را می فروشد.

خب این حرف درست نیست. چرا؟ چون در اراضی خراجیه که ملک نیست، شارع یک حقی جعل کرده. ولی در آنجایی که ملک است، شارع یک حقی هم غیر از ملک جعل کرده، این از کجا آمد؟ و این به چه دلیل است؟ این دلیل می خواهد.

یک وقت دیدند یک آقایی کتاب اجاره نوشته بود تقریبا فکر کنم ۹۰۰ صفحه. بله دیگر یعنی اگر از ۹۰۰ صفحه به بالا نباشد، پایینتر نبود. و یک نسخه اش را داد به ما. من هم همانجایی که تهران مهمان بودم، گفتم این سرقفلی را چه کار کرده؟ دیدم که فرموده در سرقفلی حقش را می فروشد. خب حقش را می فروشد، باید این حق را اول اثبات بکنی. گفتم آقا شما اصلا در واقع مسأله، آنی که مهم بوده این است که این حق از کجا آمد. این حق را تو اثبات بکن، بعد بگو که أحل الله البیع و أوفوا بالعقود.

طرف مالک است. حالا که مالک است، باز غیر از ملک هم حق دیگری دارد؟ بله یک حق هست به معنای جواز؛ که کسی که چیزی را مالک است، می تواند آن را بخورد، به دیگری واگذار بکند، بفروشد. آنها احکام ملک است. اما یک چیزی به اسم حق که در ما نحن فیه هم آقای ایروانی! شما به شیخ اشکال بکنی بگویی ما یک علاقه ی ملکیت داریم که این ملک من است. و یک علاقه ی حقیت داریم که مرتبه ی ضعیف ملک است.

این حقیت، غیر از ملک است. حالا می آییم تقریبش. خب اینها کبری بود. صغری که می خواهیم استصحاب بکنیم چه جوری؟ استصحاب اینطوری می گوید: من که این کتاب مکاسب را فروختم، ملکش قطعا منتقل کردم به غیر. مرتبه ی قویه صددرصد رفته. احتمال می دهم مرتبه ی ضعیفه باقی باشد. آن مرتبه ی ضعیفه چه بود؟ حق استفاده، جواز استفاده و حق نقل و انتقال. استصحاب می کنم و می گویم آن حق باقی است. نگویید کلی قسم ثالث است. این کلی قسم ثالث، از آن کلی قسم ثالثی است که مرتبه از بین رفته؛ نه اینکه کلاً آن فرد از بین رفته باشد و یک فرد دیگر باشد. این اشکالی بود که آقای ایروانی (رحمه الله علیه) به شیخ کرده که می شود عدم لزوم را تقریب کرد. منتها خب این اشکالش واضح است. اشکالش یک کلمه است. چطور در سرقفلی گفتیم شما می گویید طرف که مغازه را مالک است، غیر از مالکیت مغازه، حق استفاده دارد.

پیش یکی از آقایان بودم که فوت کرده؛ جزء چیزهای قانونگذاری هم دخیل بود. دیدم که هی داشت توضیح می داد که چه اشکال دارد؟ سرقفلی یعنی حق این قفل. گفتم آقا! خب حق این قفل را تو اول اثبات بکن. گفت نه، این حق این قفل است. گفتم یعنی چه؟ می خواهی مقاله بنویسی؟ دکلمه می خواهی بگویی؟ خب حق این قفل از کجا آمده که این کلید قفل را می فروشیم؟ خب اجاره که فایده اینجا ندارد. اجاره بکند به شرط اینکه ۱۰۰ ساله باشد، خب ۱۰۰ سالش تمام می شود. یا به شرط اینکه به دیگری هم اجاره بدهد. خب این آقا می گوید که من اجاره را می خواهم تمدید کنم، تمدید نمی کند. …

شاگرد:…

استاد: بله؟ عزیز من! اشکال در نقل و انتقال حقوق نیست. اصلا همه ی حق و حقوق قابل نقل و انتقال هست. اشکال این است که اول اثبات بکنید که حقی هست. مثل این می ماند که بنده بگویم من در عبای شما حق دارم؛ و حقی که در عبای شما دارم را فروختم. بعد هم بگویم بعضی از حقوق قابل نقل و انتقال است. می گوید خب تو حقت در عبای من از کجا آمده؟

شاگرد:…

استاد: ملک خود همان صاحب عبا است.

شاگرد: …..

استاد: از مالیت افتاده. از ملکیت که نمی افتد که.

شاگرد: …..

استاد: از ملکیت نمی افتد هیچ چیز. اگر از ملکیت افتاد، هیچی دیگر. ملک هیچکس نیست.

خب ما در واقع باید ببینیم… عرض کردم این که این حق را باید ثابت بکنیم. اشکال آقای ایروانی معلوم شد. این حق از کجا آمد؟ این هم یک اشکالی که به شیخ اعظم شده بود و جواب را عرض کردم.

یک اشکال دیگر که به شیخ اعظم شده، شیخ اعظم (رحمه الله علیه) فرمود اگر کسی بگوید ما استصحاب می کنیم آن خیاری را که در زمان مجلس داشت. این استصحاب خیاری که در زمان مجلس عقد داشت، به این ۳ تا اشکال کرد. یک اشکال این بوده که همه جا که خیار مجلس نیست. یک اشکال این بود اینجا جای تمسک به عموم عام است؛ نه جای استصحاب حکم مخصص است. یک اشکال هم این بود که بعد از آنی که روایات متواتر اند البیعان بالخیار ما لم یفترقا فإذا افترقا وجب البیع. دیگر وقتی که اماره هست، استصحاب خیار معنا ندارد.

بعد نوشته فیثبت استصحاب بقاء ملکیت و لزوم. آنجا به شیخ اشکال کرده که جناب شیخ! یا ادله ی خیار تمام است و دلالت بر لزوم می کند بعد از افتراق یا دلالت بر لزوم نمی کند. اگر تمام نیست و دلالت بر لزوم نمی کند، استصحاب بقاء خیار مجلس جاری می شود. اما اگر تمام است، همانطوری که استصحاب خیار مجلس جاری نمی شود، استصحاب بقاء لزوم هم جاری نمی شود دیگر؛ چون استصحاب دلیلٌ حیث لا دلیل.

خلاصه: الآن من کتاب مکاسبم را فروختم. از مجلس عقد  بلند شدیم رفتیم ناهار خانه ی یک آقایی دعوت بودیم، گفت فلانی! ما حقیقتش الآن چند سال است که طلبه هستیم، هیچ کتابی نداشتیم. ولی گفتیم دیگر زشت است؛ حالا لااقل مکاسب می خوانیم، یک کتاب در خانه مان باشد حالا؛ اجمالا در خانه باشد. ولی پیدا نمی کنم. گفت من اتفاقا داشتم و فروختم؛ فسخ می کنم، می دهم به شما. خب فسخ می کنی؟ شیخ می فرماید نه. استصحاب می گوید مکاسب بر ملک مشتری باقی است و به ملک تو برنمی گردد.

خب جناب شیخ! اگر البیعان بالخیار، دلالت می کند إذا افترقا فقد وجب البیع؛ وقتی اماره دارد که قابل فسخ نیست و لازم است، استصحاب که جاری نمی شود. چطور است که فإذا افترقا فقد وجب البیع جلوی استصحاب بقاء خیار را می گیرد؟ هانطوری جلوی استصحاب بقاء لزوم را هم می گیرد. این اشکال را هم به شیخ کردند.

این را از قِبل شیخ جواب داده اند. جواب این اشکال این است که فرموده اند ببین! البیعان بالخیار ما لم یفترقا فإذا افترقا فقد وجب البیع؛ این وجبَ، یک چیز اضافی است. یعنی آن خیار مجلس نیست. نه اینکه غیر از خیار مجلس هیچ خیاری نیست؛ لازم است. این مثل چه می ماند؟ این مثل این می ماند که یک کسی کتاب مکاسبش را می فروشد. می گوید فروختم به تو به شرط اینکه تا یک سال من خیار داشته باشم؛ بعد از یک سال دیگر عقد تمام است. این بعد از یک سال عقد تمام است، یعنی آن شرط خیار من نیست. منافات ندارد که خیار غبنی، خیار تأخیر ثمن یا خیار عیب باشد. إذا افترقا فقد وجب البیع، اضافی است. یعنی امد خیار مجلس را ذکر می کند. نه اینکه هیچ خیاری ندارد.

لذا فرمایش شیخ پاکیزه است که این تواتر این اخبار موجب می شود که جلوی استصحاب بقاء خیار را بگیرد اما موجب نمی شود که جلوی این استصحاب لزوم را بگیرد؛ چون حیثی است.

خب؛ این اشکال به شیخ وارد است یا وارد نیست؟

عرض کردم خیارات اینطوری که بحث می کنیم، این اصلا در واقع عمده ی اجتهاد است. شما ببینید در همین أصاله اللزوم چقدر اصول تطبیق شده، چقدر اصول تطبیق شده، چقدر اصول تطبیق شده، چقدر اصول تطبیق شده؛ و چقدر این محل ابتلا است. آن وقت بگوید اصول را به ۳ سال یا به ۶ سال ما می خوانیم. نه. چرا به ۳ سال بخوانی؟ به ۲ ماه بخوان. به ۲ هفته بخوان. بیا این استصحاب ها را به شیخ اشکال بکن، جواب بده، بگو این چیست آن چیست، اصلا ۱ روزه بخوان. مگر کسی کار دارد با شما؟ اینها را بلد باش. تو اینها را بلد باش؛ ۴۰ ساله یا ۱ روزه. می گوید من اینها را بلد نیستم، به اجتهاد هم ربطی ندارد. خب چطور ربطی ندارد که می گویی من معامله را فسخ کردم، فسخ شد یا نشد؟ این یعنی دو دوتا چهار تا است. که عمق فقه همین ها است.

خب این اشکال درست است یا درست نیست که این اضافی است؟ می گوییم ولو إذا افترقا فقد وجب البیع، اگر این وجوب و لزوم اضافی هم باشد، مع ذلک این اشکالی که به شیخ شده را دفع نمی کند و کلام شیخ ناقص است. و للکلام تتمه ان‌شاءالله جلسه آینده.

وصلی الله علی محمد و آله الطاهرین