متن فقه ، جلسه ۱۴۰ ، چهارشنبه ۱۹ آذر ۹۹

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین

جلسه ۱۴۰ (چهارشنبه ۱۹/۹/۱۳۹۹)

کلام در این بود که در خیار غبن اگر مغبون، معامله را فسخ کرد ولی آن زمینی که دست غابن بوده در آن شجر غرس کرده. آیا اینجا این شجر باید باقی بماند؟ حالا باقی بماند مجانا باقی بماند یا با اجره؟ اگر با اجره باقی بماند، آیا صاحب درخت می تواند بگوید تا وقتی که این درخت من هست، من اجره زمینت را می دهم. عرض کردیم بحثی است محل ابتلا و شقوقی دارد که مرحوم سید یزدی اعلی الله مقامه شقوقش را بررسی کرد.

یک فرضش این بود که شخص غاصب است. خوب در غاصب ما عرض کردیم که حقی برای ماندن درخت نیست و درخت را باید مالک شجر بکند و اگر نکند مالک زمین درخت را می کند.

اینی که در السنه فقها معروف است که مالک ارض اگر بخواهد درخت را بکند، باید از حاکم شرع اجازه بگیرد و الا نمی تواند، این را من متوجه نشدم که چرا باید از حاکم شرع اجازه بگیرد؟

می گویند خوب قدر متیقن است و این از امور حسبه است. چرا؟ چون تصرف در ملک غیر حرام است. غایه الامر قدر متیقن از جواز، فرضی است که از حاکم اجازه بگیرد. خوب می گوییم یعنی چه؟ این حرف در واقع تخریج فنی اش این است که ما بگوییم «لایحل مال امرئ مسلم الا بطیبه نفسه» اطلاقش حتی مورد غصب را هم می گیرد.

می گوییم از کجا می گیرد؟ این که انصراف دارد. این «لایحل مال امرئ مسلم الا بطیبه نفسه» مال وقتی است که او تصرف عدوانی نکرده. اگر او این ملک را غصب کرده، باز لا یحل مال امرئ مسلم، اطلاق دارد؟ فکر نمی کنم حتی همانهایی که فرموده اند با اذن حاکم باشد، این حرف را بزنند. خوب اگر این حرف را نزنند، شک می کنیم که آیا کندن این درخت بدون اذن حاکم جائز است یا جائز نیست؟ این دوران امر بین اطلاق و تقیید نیست. مثل دوران امر بین اقل و اکثر است. نمی دانم جواز تصرف مطلق است یا مقید است؟ رفع مالایعلمون از قید جاری می شود. لذا من این را نفهمیدم که فرمایش این فقها یعنی چه که با اذن حاکم؟

خوب حالا اگر کسی بگوید اجماع است.

فکر نمی کنم که واقعا اجماع باشد و محرز نیست ولی حالا از باب احتیاط که با اذن حاکم باشد اشکال ندارد ولی اصلا اذن حاکم نمی خواهد و بعد بگوییم حالا اگر حاکم اذن نداد، باید برود از عدول مومنین اجازه بگیرد! نه اینجا اصل حرمت تصرفش دلیل ندارد ولی حالا اگر می خواهد از باب احتیاط باشد، باشد. این اجازه از حاکم مصلحت هم دارد. مصلحتش این است که چه بسا ممکن است یک مواردی تشاح است یا می خواهد درخت را بکند یا مثلا اگر می خواهد درخت را بکند، ممکن است مراعاه نکند و خیلی خراب کند. حاکم اگر بخواهد اذن بدهد اگر حاکم، حاکم باشد، خوب اینجا می پرسد چطور است و مثلا به چه شرطی است و چه وضعی است؟ به لحاظ آثار اجتماعیش، احتیاطش هم خوب و مناسب است. این بحث گذشت و فقط این نکته را اشاره کردم.

فرض دوم این بود که غاصب نیست. اشتباه شده یا مغبوض به عقد فاسد است. بیعی کرده بعد معلوم شده که فاسد بوده. این هم بحثش گذشت و ما عرض کردیم اینجا هم جواز قلع دارد منتها این جواز قلع باید خسارت صاحب درخت را بدهد چون تصرف در ملک غیر وقتی که مستلزم اضرار به غیر باشد، این جائز نیست و فرمایش صاحب عروه که به عموم الناس مسلطون درست نبود.

مورد سوم که صاحب عروه ره بیان می فرماید مسئله تفلیس است که اگر حاکم شرع حکم به مهجورتیش کرد که تو مهجور و مفلَّس هستی، خوب اینجا اموال مفلّس بین غرما تقسیم می شود ولی اگر یکی از غرما، مالی را به مفلس داده مثلا زمینی را فروخته طلبکار است و این زمین الآن موجود است. این در روایت شریفه دارد «احق به» او رجوع می کند عینش را پس می گیرد. اینجا اینطور نیست که این عین بین غرما ضرب بشود و تقسیم بشود. حالا اگر این می خواهد رجوع کند، می بیند این طرف رفته در این زمین درخت کاشته. در این صورت مقتضای قاعده چیست؟ اینجا مرحوم صاحب عروه فرموده «فمقتضی القاعده، الابقاء مع الاجره» اینجا زمینش را که پس می گیرد، درخت را نمی تواند بکند. درخت باید در زمین باقی بماند. منتها باید صاحب درخت اجرتش را بدهد. چرا؟ چون می فرماید این دلیلی که دلالت می کند بر جواز رجوع در عین مال، می گوید می تواند فسخ کنی و ارضت را تملک کنی. اما تو ارض را تملک می کنی، خوب آن هم مالک غرس است.

اگر بگویید خوب می اندازد

اگر این درخت را کند داد به او، این، درخت نیست. چوب است. غرس نیست. این مالک غرس است و عرقش هم حق است. آن روزی که درخت را کاشته، غاصب که نبوده. خوب عرق ظالم که نیست. این عرق صاحب حق است، و عرق صاحب حق هم حق است. خوب مسلط بر مالش هم هست. غایه الامر این است که وقتی که فسخ می کند، بایستی عین را همانطور که تحویل گرفته، همانطور تحویل بدهد. پس زمین را برمی گرداند منتها باید اگر به زمین خسارتی زده بود، نقص را جبران کند و اجره را هم بدهد. یعنی دو چیز باید صاحب غرس بدهد. هم اجره بقائش در این زمین و هم ممکن است این زمینی که درخت در آن کاشته نقصی در آن ایجاد شده باشد. نقص را هم ضامن است. مشهور این را فرموده اند. اما حق ندارد درخت را بکند.

مرحوم شیخ طوسی ره در مبسوط فرموده این درخت را می کند و می اندازد دور چون کسی که جواز رجوع دارد به عین، منافع را هم استحقاق دارد و درخت را می کند.

سید ره اشکال کرده و فرموده منافع را هم استحقاق دارد غلط است چون فسخ، حل عقد است. حقی در عقد می آورد نه حقی در زمین و عین. و الا اگر در عین حق بیاورد، تصرفش جائز نیست به خاطر این که می شود تصرف در حق دیگران و حال آنکه خود شیخ ره در بیع خیاری تسلط را جائز می داند.

پس در ما نحن فیه فرموده صاحب عروه ، درخت باقی می ماند و اجرتش را هم باید بدهد و اگر نقصی هم در زمین ایجاد شده، باید جبران کند.

بعد سید ره فرموده مسئله شفعه و مسئله خیار و اینها همه از همین قبیل است. یا اقاله و تفلیس و اینها هیچ فرقی نمی کند. فقط شفعه و خیار، ملک متزلزل است ولی در مورد اقاله و در مورد حکم به تفلیس شدن، معامله متزلزل نیست. بعد هم فرموده این در مقام دخیل نیست.

خوب صاحب عروه فرمود واجب است ابقاء یعنی نه خودش حق جواز قلع دارد و نه جواز اجبار دارد. نمی تواند مالک غرس را اجبار کند. اجره بگیرد.

نمی دانم صاحب عروه ره بر چه اساسی این حرف را فرموده چون جناب صاحب عروه، وقتی که این فسخ کرد، سلطنت دارد بر زمین. شما می فرمایید سلطنت بر زمین چه ربطی به سلطنت بر درخت دارد؟ خوب پس اگر اینطور باشد سلطنت بر آن درخت، مالک غرس، چه ربطی به سلطنت بر زمین دارد؟ بله او مالک غرس است. چرا سلطنت بر زمین داشته باشد؟ می گوید اجرتش را می دهد. می گوییم او می کند و ارشش را می دهد. چطور شد که این عرقش حق است و مسلط بر مالش است؟ خوب آن هم مسلط بر مالش است.

می گوید او که زمینش را تحویل گرفته.

می گوییم نه دیگر، آن قطعه زمین، دست این نیست. در واقع تحت تصرف اوست. اینجا بگویید این درختش را می اندازد دور.

می گوید اگر درخت را بیاندازد دور، دیگر درخت نیست.

خوب نباشد. مالک غرس درست است مالک غرس است. ولی الناس مسلون علی اموالهم در فرضی است که مستلزم تصرف در مال غیر نباشد. نمی دانم صاحب عروه چطور حساب فرموده این حرف را زده. و ظاهر این که «احق به» احق به این ملک است یعنی درختش را می اندازد دور. لذا اگر نگوییم که جائز است درختش را بکند بیاندازد دور حداقلش این است که باید مصالحه کنند و با هم کنار بیایند و اگر با هم کنار نیایند باید رجوع کنند به قاضی و قاضی حسم ماده نزاع کند.

ولی بعید نیست همانطور که شیخ الطائفه ره فرموده که مالک ارض، احق به این عین است، این متفاهم عرفی همین است که یعنی منافعش را هم استحقاق دارد. این را نمی شود منکر شد. لذا فرمایش شیخ الطائفه اگر حق نباشد حداقلش این است که باید مصالحه کنند. ولی این فرمایش صاحب عروه فکر نمی کنم که قابل دفاع باشد.

خوب این نسبت به مطالبی که مرحوم صاحب عروه فرموده.

بعد مرحوم صاحب عروه از اینجا شروع می کند به اشکالاتی که به شیخ وارد است. از تحقیقی که در مسئله کردیم اشکالاتی که به شیخ ره وارد است معلوم شد. مثلا شیخ ره می فرماید سه تا وجه. بعد آخر فرموده تحقیق این است که هر کدام از مالکین، مالک مالش است لا بشرط حق له علی الآخر. هر کدام می تواند مالش را ترخیص کند. خوب این به چه دلیل؟ به خاطر این که الناس مسلطون؟ این که گفتیم که مستلزم تصرف در ملک آخر می شود. این را که الناس مسلطون نمی گیرد.

بله این حرف را ما هم قبول داریم که اگر فسخ کرد، باید مصالحه کند. اگر در تفلیس حرف شیخ را قبول کنیم چون آنجا دارد که مالک عین احق بها، ولی دراینجا که ندارد روایت . این به سیره عقلاست . در سیره عقلا به این معلوم نیست ملتزم بشوند. بعد فافهم شیخ ره هم اشاره به همین مطلب است که یعنی چه هر کدامی می تواند مالش را تصرف کند؟ اگر صاحب زمین درخت را کند باید ارش درخت را بدهد. اگر صاحب درخت ، درخت را کند، باید ارش زمین را بدهد و زمین را که حفر شده، اصلاح کند. خوب این که دلیل ندارد چون عرض کردیم الناس مسلطون، اینجا را شامل نمی شود چون اطلاق ندارد ولو مستلزم تصرف در ملک غیر بشود. این اضرار به غیر است و آن هم اضرار به غیر است لذا احوط این است که مصالحه کنند و اگر مصالحه نکنند، باید به حاکم شرع، قاضی، مراجعه کنند.

حالا کسی بگوید الآن به قاضی رجوع کردند. خوب قاضی چه بگوید؟

قاضی در اینجا به عقل قاصر ما اول مجبورشان می کند به مصالحه و اگر مصالحه نکردند قرعه می اندازد. به نام هر کس که آمد، همان را انجام می دهد.

خوب جناب شیخ چرا شما در تفلیس فرمودی حق درخت مقدم است ولی در باب خیار و فسخ معامله چرا می فرمایید هر کدامی این اختیار را دارند؟

می فرماید سرّش این است که در مسئله تفلیس حق مالک شجر، مقدم بوده و چون مقدم بوده دیگر حقی برای مالک عین نمی گذارد . ولی در باب خیار مقدم نبوده چون از اول در ملک متزلزل درختش را کاشته.

خوب صاحب عروه و دیگران به شیخ ره اشکال کرده اند که مجرد این که در ملک متزلزل، این ملک متزلزل که اقضا نمی کند درختش را باید بکند. ملک متزلزل چه خصوصیتی دارد. آنجا هم اتفاقا باید بگوییم که مالک درخت، حق او مقدم است چون حق این کی می آید؟ وقتی که فسخ می کند. حق او از قبلش بوده. لذا این فرمایش شیخ ره بی وجه است.

خوب بعد یک کلامی شیخ ره طرح کرده که حالا اگر قرار شد قلعش جائز باشد، اینجا باید مالک درخت را مجبور کند و از او مطالبه کند؟ یا خودش میتواند این کار را بکند؟ یا باید از او مطالبه کند و اگر قبول نکند، حاکم او را اجبار می کند و یا قلع می کند؟ این را فرموده وجوهٌ. اما این وجوه را ذکر نکرده. فرموده مثل آنجایی که درخت همسایه شاخه هایش آمده در خانه شما. خوب آنجا همین بحث است که آیا این شاخه ها همسایه می تواند ببرد و بیاندازد در خانه او؟ یا باید از او درخواست کند که بیا این شاخه ها را ببر و اگر نبرید باید به حاکم شرع رجوع کند و حاکم شرع او را اجبار کند یا حاکم شرع این شاخه ها را قطع کند؟

بعد می فرماید محتمل است که ما فرق بگذاریم. در مسئله درخت بر او واجب نیست شاخه های درختش را ببرد به خلاف اینجایی که درخت کاشته. چرا؟ چون آن شاخه های درخت به فعل مالک نبوده. خوب درخت بزرگ شده و شاخه ها رفته. مثل این می ماند که کسی لباسش را انداخته روی طناب. بعد باد این لباس را انداخته در خانه همسایه. حالا همسایه می تواند بگوید بیا لباست را بردار. می گوید چرا من بردارم؟ می گوید چون کرونا هست و باید بیایی برداری. خوب واجب است برود بردارد؟ نه. او که ننداخته. باد انداخته. این مسئله را خیلی ها سوال می کنند می گوید طرف در تاکسی ما نشسته و سبدش یا کیفش را جا گذاشته، چکار کنم؟ گفتم هیچ. تو دست نزن. بالاخره یک دزدی پیدا می شود که این کیف را بردارد. می گوید می برند. خوب ببرند. مگر تو مسئول مال مردم هستی. حتی اگر برود به تاکسی رانی شکایت کند که من این کیفم را در فلان جا ، جا گذاشته ام. حالا زنگ می زنم نمی آورد. خوب تاکسی رانی نمی تواند بگوید کیفش را بیاور بهش بده. می گوید به من چه مربوط؟ خودش بیاید بگیرد. الآن بیاید؟ الآن که دوازده شب است.  فردا بیاید. چون من که تصرف نمی کنم. چکار دارم بردارم که به مشکل بخورم؟ بله یک وقت هست تو رفتی لباست را گذاشته ای در خانه همسایه، اینجا باید بردارد چون بقاءً این تصرف مستند به شماست. اما اگر تو نگذاشتی. باد انداخته. اگر باد انداخته خوب به تو مربوطی نیست مگر این که شما یک جایی این لباس را آویزان کنی که در معرض در خانه همسایه افتادن هست. در این صورت تصرف به تو مستند و باید بروی لباس را برداری.

از این جمله ای که عرض کردیم اشکال فرمایش شیخ اعظم ره معلوم شد که خوب اگر درخت بزرگ شده و آمده در خانه همسایه، این که به فعل مالک نبوده. خوب جناب شیخ! این فرمایش شما کلیت ندارد. اگر من این درخت را اینجا می کارم و نزدیک خانه همسایه است و این درخت بزرگ می شود و دو سال دیگر شاخه اش می رود در خانه همسایه، این مستند به من است دیگر و الا اگر اینطور باشد، یک کسی از بیرون، چوب را پرت می کند در خانه یک نفر، به او می گوید بیا چوب را از خانه ما بردار. می گوید به من چه مربوط؟ من پرت کردم. می گوید خوب تو پرت کردی، وقتی می دانی اگر پرت کنی می خورد به دیوار و می افتد در خانه همسایه این مستند به شماست دیگر. لذا این که بگویید بین ما نحن فیه که درخت را خودش کاشته و بین جایی که شاخه های درخت همسایه آمده بین این دو فرق است، این کلیت ندارد.

بله یک وقت ممکن است یک آقایی کاشته و خانه را فروخته رفته، حالا این آقای دیگر می گوید من که نکاشتم. آنی که کاشته برو به او بگو بیاید قطع کند. این درست است. ولی اگر شما کاشتی و شاخه ها بزرگ شد و آمد در خانه همسایه، این لا شبهه و لا ریب که مستند به شماست و نمی تواند این فرمایش را بفرمایید.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین.

 

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *