بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین

جلسه ۱۵۷ (شنبه ۲۰/۱۰/۱۳۹۹)

کلام در خیار تأخیر بود که مرحوم شیخ اعظم ره فرمود علامه در تذکره فرموده اگر کسی جنسی را نقد بفروشد و به اقباض ندهد و تسلیم مشتری نکند و مشتری، ثمن را ندهد و تأجلیل هم نباشد ولو یک ساعت، معامله ای شده نقد، قبض و اقباض نشده، ثمن هم قبض و اقباض نشده، اینجا مرحوم علامه در تذکره فرموده بود اگر تا سه روز ثمن را آورد فبها و نعم و اگر نیاورد بایع دیگر احقّ به. شیخ ره به وجوهی استدلال فرمود.

وجه اول این بود که نقل اجماع شده و حکایت اجماع شده.

وجه دوم نقل اتفاقهایی که شده در مساله.

وجه سوم لاضرر بود که خوب اینجا اگر قرار باشد این معامله لازم باشد، ضرری است چون بایع حق تصرف که ندارد و حق استفاده که ندارد و باید محافظت از مبیع هم بکند. خوب این ضرری است. تا کی محافظت کند؟! این با خیار غبن فرق می کند. در خیار غبن اگر تراخی بود ضرری نبود چون غابن در ثمن یا مثمن تصرف می کرد و می توانست بفروشد و می توانست اتلاف کند و هر کار می خواست بکند ملکش بود ولی اینجا هیچ تصرفی نمی تواند بکند. خوب لاضرر این لزوم را بر می دارد.

وجه بعدی روایاتی بود که لا بیع له یا در صحیحه علی بن یقطین لا بیع بینهما یا لا بیع لهما.

اینها ادله ای بود که برای خیار تاخیر اقامه کرده بود مرحوم شیخ ره.

این ادله بلاوجه است.

اما حکایت اجماع، که این اجماع، اجماع منقول است. مضافا به این که نظر شیخ ره این است که اگر اجماع مدرکی باشد، این اجماع اعتبار ندارد و باید به مدرک نگاه شود و مدرک هم که نگاه شود، روایات هست و لا ضرر هست. پس اجماع که هیچ.

غیر از اجماع، لاضرر به قول آقای ایروانی ره ایشان فرموده می تواند تقاص کند بعد از سه روز چرا فسخ کند؟ به اندازه مالش بردارد. دو راه دارد دیگر. لاضرر دفع می شود به تقاص.

مهمتر از تقاص که ایشان نفرموده و این را همی می شود به شیخ ره اشکال کرد، این که این بیع لازم باشد و تصرف در این مال هم حرام باشد یعنی در واقع آنی که ضرری است، حرمت تصرف در مال غیر است برای این شخص و الا لزوم بیع که ضرری نیست. اگر بیع لازم بود ولی حرمت تصرف نبود؛ خوب باشد. ضرر از ناحیه حرمت تصرف است جناب شیخ اعظم! خوب می گوییم لاضرر بر می دارد. چه چیز را؟ حرمت تصرف را. این که بعضی گفته اند در ما نحن فیه اگر قرار باشد لاضرر جاری بشود، به نظائر این آقای صدر استدلال کرده در چند جا. مثلا طلاق حاکم را، ولایت بر طلاق حاکم را با لاضرر و لاحرج درست کرده. این شوهر زنش را می زند یا مردانگی ندارد و انین است، خوب اینجا حرجی می شود. اگر حرجی می شود یا ضرری می شود، بگوییم نکاح منفسخ می شود. می گوید نه، چون اجماع داریم که نکاح بدون طلاق از بین نمی رود، دلیل می شود که اینجا طلاق هست. خوب چه کسی طلاق بدهد؟ قدر متیقنش باز ولایت حاکم است. خوب این که آقای صدر فقه نشد چون آنی که در واقع ضرری و حرجی است، حرمت استمتاع از نامحرم است و الا اگر این بتواند از نامحرم استمتاع داشته باشد، صد سال این نکاح باقی باشد. حرجی و ضرری نمی شود برایش. خوب این اطلاق، چه کسی می گوید لاضرر اطلاق دارد؟ از کجا شما یقین داری که شارع حتی در اینجا لاضرر را فرموده؟ دلیل می خواهد اینها. این حرفهایی که امروز در می آید، ریشه اش را دیگران خراب کرده اند که امروز گفته اند اگر فرزند خوانده اگر محرم نباشد، حرج لازم می آید. عین همین حرف را که به آن می خندند، آقای صدر در طلاق گفته. فرقش چیست؟ اگر اینها فقه نیست، افتراء علی الله است، خوب آن هم همانطور است. تازه این به نظر من بهتر است. لذا در ما نحن فیه جناب شیخ می گوییم لاضرر بر می دارد حرمت تصرف در مال غیر را. … بعد هم می فرمایید باید حفظ بکند. چرا باید حفظ کند؟ می گوید من می اندازم بیرون چون لا ضرر وجوب حفظ را بر می دارد دیگر

بعد لاضرر جناب شیخ! چطور سه روز را درست می کند؟ سه روز ضرری است ولی دو روز و نیم یا دو روز و بیست و سه ساعت ضرری نیست؟!! اینی که مفتی است با لاضرر جور در نمی آید.

بنابراین لاضرر هم فائده ندارد.

اما روایات:

لا بیع لهما یا بیع له یا بیع بینهما ظاهرش این است که بیع منفسخ می شود و تا سه روز بیع صحیح است و بعد از آن بیع باطل می شود. این که شما می فرمایید «این که آمده اند فقها این روایات را اینطور معنا کرده اند قرینه می شود بر این فهم»، این را  ما قبول داریم که اگر واقعا یک جایی روایات فی حد نفسه یک ظهوری دارد که همه فقها یا جلّ فقهای مهم معنایی روایت را حمل کرده اند که خلاف ظاهر است، این ظهور قابل اخذ نیست. به همین جهت عرض کردیم ما به آقای خوئی عرض کردیم شما خودت در ذبح فرموده اید که یکی از شرائط ذبح این است که تنخیع نشود. لا تنخع بذبیحتک. فرموده اید نهی در معاملات ارشاد به فساد و مانعیت است، یعنی اینجا معنایش این است که تنخیع مانع از تذکیه است و این نجس می شود و خوردنش حرام است، گفته ایم این حرف که خلاف مبنای شماست چون شما در موارد عدیده ای فرموده اید اگر یک روایتی را دیگران جور دیگری فهمیده اند، ما نمی توانیم به این ظهور اخذ کنیم. خوب لاتنخع بذبیحتک، هم فقط شما قائل شده اید. این همه فقها در طول تاریخ تنخیع ذبیحه را فرموده اند حرمت وضعی ندارد حالا یا حرمت تکلیفی یا کراهت دارد، بعد شما می فرمایید نهی در معاملات، ارشاد به مانعیت است! این جور در نمی آید. این ظهور است. این چه ظهوری است که نفهمیده اند؟ اگر ما نگوییم که باید به قول آن جلّ اخذ کنیم حداقلش این است که روایت مجمل می شود و وقتی که مجمل شد، آیه شریفه فکلوا مما ذکر اسم الله علیه. خود شما هم فرموده اید که اطلاق دارد که هر چه که بسم الله گفتی بخور. حالا دلیلهایی داریم که مستقبل القبله،  فری اوداج اربعه بشود، اطلاق تقیید می شود ولی در تنخیع اطلاق، تقیید نمی شود. یا در آن بحثی که در مکیل یا موزون، مکیل یا موزون را خریده و قبل از آن که قبض کند، همان را به قیمت گرانتر می فروشد. می فرماید این حرام است و این ربای تعبدی است. این هم ظاهرا قائل ندارد و مختص به ایشان است. بنابر این ما در ما نحن فیه نمی توانیم ملتزم شویم به این که لاتنخع بذبیحتک یا در آن مکیل و موزون، نهی در معاملات، ارشاد به فساد است یا ارشاد به مانعیت است. اگر نهی شود از یک شیئی عند شیء دیگری در معامله ای یا عبادتی، ارشاد به مانعیت است؛ این خلاف ظاهر ادله هست با توجه به این ظهور یعنی آنچه نوع مردم می فهمند.

منتها کلام این است که شیخ ره می فرماید خود این لابیع له یا بیع لهما، ظهورش در بطلان نیست. چون بیع برای آن مشتری نیست، اگر بیع باطل است، برای هر دوست. معنا ندارد که بیع نسبت به یک طرف واقع شود. صحت واقعی معامله تبعض بردار نیست و تجزیه نمی شود. نمی شود گفت نسبت به مشتری باطل است و نسبت به بایع درست است. اگر باطل است نسبت به هر دو باطل است. پس این لابیع له، یعنی بیع به نفع او نیست یعنی او اختیار بیع را ندارد و اختیار بیع، دست بایع است.

این را بعضی اشکال کرده اند و گفته اند اختیار بیع دست بایع است حرف درستی نیست چون این که دارد لا بیع له، نه این که مشتری خصوصیت دارد بلکه چون سوال از مشتری بوده. مثل این که می گوید یک کسی این را فروخته ، بعد می گوید بیعش باطل است. بعد او سوال می کند بیع طرف مقابل چطور؟ می گوید خوب آن هم باطل است دیگر. می گوید چرا پس گفتی بیعش؟ می گفتی هر دو باطل است. جواب میدهد چون تو سوال از بایع کردی.

خوب این کلام که لا بیع له، درست نیست، نه اتفاقا لا بیع له، معنایش این نیست که لا بیع له یعنی برای مشتری بیع نیست و برای بایع بیع هست. این در مقام بیان این جهت نیست. این حرف هم حرف خوبی است. این تعبیر لا بیع له آیا به معنای خیار است؟ این از کجا؟ این یک اشکال.

اشکال دیگری که کرده اند این است که گفته اند لابیع له یعنی بیع جائز می شود، جائز می شود یعنی جواز حکمی نه خیاری. مثل هبه. هبه هم جائز است ولی جوازش، خیار نیست که قابل اسقاط باشد و به ارث برسد و قابل نقل و انتقال باشد.

از این اشکال جواب داده اند که بما این که خیار در اذهان، مغروس است و در ارتکاز هست که ما بیع خیاری داریم، ولی بیع جائز نداریم، این خودش قرینه می شود که اگر شما گفتید لا بیع له، یعنی لا بیع لازم له، این حرف درست است. این را ما هم قبول می کنیم. وقتی که بفرماید لا بیع له، چون بیع جائز در اذهان و ارتکاز افراد نیست و بیع یا لازم است یا خیاری است. این حرف درست است و لکن حالا این روایات دال بر بطلان است یا دال بر خیار است؟ گفته اند این روایات در ما نحن فیه، نسبت به بعد از سه روز، خلاصه چه بگوییم بیع باطل است و چه بگوییم بیع، صحیح است، اثر عملی ندارد چون مرحوم شیخ انصاری ره می فرماید اگر شما بگویید لا بیع له، نهایتش می شود مجمل، نمی دانیم دال بر بطلان است یا دال بر صحت؟ و بعد از اجمال، قدر متیقن، لزوم بر داشته می شود، صحت را شک می کنیم برداشته می شود یا نه؟ به اطلاق احل الله البیع مثلا تمسک می کنیم.

خوب این که جناب شیخ! خلاف مسلک شماست چون شما فرمودید اگر یک جایی زمان قید نباشد و ظرف باشد در یک برهه ای از زمان تخصیص بخورد بعد شک کنیم که آیا تخصیصش الی الابد است یا مثلا تخصیص در همان یک برهه است، اینجا جای تمسک به عموم عام نیست چون تخصیص زائد نمی شود. احل الله البیع نمی دانیم این را می گیرد یا نه؟

مگر این که بگوییم درست است که به این اشکال به شیخ وارد است که ما برای اثبات صحت، دلیل نداریم و لکن استصحاب، این معامله تا سه روز صحیح بوده و بعد از آن نمی دانم صحیح بوده یا نه؟ استصحاب می کنیم بقاء صحت را. لزومش قطعا برداشته شده. استصحاب می کنیم بقاء صحت را.

این را ما قبول نداریم چون در ما نحن فیه شارع برای بیع، دوتا حکم جعل نکرده، یکی صحت و یکی لزوم. شارع یک صحتی جعل کرده؛ صحت در ضمن لزوم. اگر لزوم رفت، صحتش باقی است، این یک حکم دیگری است. این حکم سابق نیست. صحت در ضمن جواز، بقاء صحت در ضمن لزوم نیست. لذا وحدت قضیه متیقنه و مشکوکه نیست. یک بار دیگر عرض می کنم. اوفوا بالعقود یا احل الله البیع، از آن دو تا حکم در نمی آید بلکه یک حکم در می آید. بله صحیح است متنها صحت در ضمن لزوم. وقتی صحت در ضمن لزوم از بین رفت، ما شک کنیم که صحیح است یا نه؟ استحصاب نمی شود کرد چون این صحتی که در ضمن لزوم بخواهد باقی باشد، مثل کلی قسم ثالث است. آن صحت از بین رفته و یک صحت دیگر شارع می خواهد جعل کند. لذا اگر این روایات مجمل شود، نه جای تمسک به عموم عام است و نه جای تمسک به استصحاب. ببینیم این اشکالات به شیخ ره وارد است یا نه؟

و للکلام تتمه ان شاء الله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین.