بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین

جلسه ۱۷۳ (شنبه ۱۸/۱۱/۱۳۹۹)

مسأله فی کون هذا الخیار على الفور أو التراخی

کلام در خیار تاخیر بود.

شیخ ره می فرماید آیا خیار تاخیر علی الفور است یا علی التراخی؟ اگر سه روز گذشت و مشتری ثمن را نیاورد، آیا باید بلافاصله فسخ کند و الا خیارش ساقط می شود؟ یا نه، خیارش باقی است و می تواند بعد از چند روز فسخ کند؟

در بحث خیار غبن مفصل گذشت که مرحوم شیخ اعظم ره فرمود که اقوی فور است چون اگر چه ما نمی توانیم به اوفوا بالعقود تمسک کنیم زیرا خیار این شخص مغبون یا این بیع غبنی یا در ما نحن فیه این بیعی که ثمن را نیاورده اند قطعا تخصیص خورده. اگر فورا تخصیص بخورد، در زمان اول، باز یک تخصیص است و یک اخراج  است و اگر تراخی هم باشد، باز یک تخصیص است. شک  در تخصیص زائد نیست تا بگوییم تمسک به عموم عام می کنیم.

و لکن استصحاب بقاء خیار هم نمی شود چون وحدت قضیه متیقنه و مشکوکه نیست. آن شخصی که مغبون بود، در آنِ اول چون لزوم برایش ضرری بود ولی در آن دوم، دیگر این لزوم برایش ضرری نیست. آن بایع یا مشتری که مشتری می خواست فسخ کند در آن اول متضرر بود، ولی در آن دوم که متضرر نیست یعنی متضرری که ضررش از قِبل شارع بیاید نیست.

خوب وقتی که استصحاب بقاء خیار نشد، اوفوا بالعقود هم نشد، نوبت می رسد به استصحاب عدم نفوذ فسخ. اگر درآن دوم فسخ کرد، نمی دانم آیا این فسخ نافذ است یا نه؟ استصحاب عدم نفوذ فسخ، استصحاب عدم ترتب اثر بر این فسخ، نتیجه اش فور است.

این فرمایش شیخ ره بود فیما سبق.

بعد اینجا می فرماید البته یمکن ان یقال در خصوص مقام به این که إن جاء بالثمن فی ثلاثه ایام فالبیع له و الا فلا بیع له، ظاهر و الا فلا بیع له، نفی حقیقت است یعنی بیع اصلا برای او نیست یعنی بیعش باطل است اما ما یقین داریم که باطل نیست و نفی حقیقی نیست بلکه نفی لزوم است. خوب آنی که اقرب به معنای حقیقی است، نفی لزوم الی الابد است نه نفی لزوم در آن اول. اگر این نفی لزوم در آن اول باشد بعد باز لزوم برگردد که نتیجه ی فور است، خلاف ظاهر است. انسب به معنای حقیقی تراخی است. بعد می فرماید که فتأمل.

بعد می فرماید لو فرض که این نص مجمل شد و ظهور در عموم ندارد، تمسک به استصحاب می کنیم. می گوییم این شخص خیار داشت، الآن نمی دانیم خیار دارد یا ندارد؟ در آن اول لزوم نبود، در آن دوم نمی دانیم که لزوم آمد یا نه؟ استصحاب می کنیم.

ان قلت: شما در که خیار غبن در استصحاب اشکال کردید و فرمودید وحدت قضیه متیقنه و مشکوکه نیست.

می فرماید اینجا با آنجا فرق می کند چون در آنجا موضوع، متضرر بود ولی اینجا موضوع کسی است که لم یأت بالثمن. خوب این شخص، لم یأت بالثمن. الآن هم استصحاب می کنیم.

بعد می فرماید و کیفما کان اقوی در مقام، تراخی است خلافا لخیار الغبن إما للنص، اطلاق إن جاء بالثلاثه، أو للاستحصاب.

این فرمایشات شیخ ره در مقام است.

عرض ما این است که این که شیخ ره فرمود جای تمسک به عموم عام نیست، چون شک در تخصیص زائد نیست در بحث خودش عرض کردیم که عقلا چطوری که در موارد شک در تخصیص زائد و در موارد عام استغراقی، تمسک می کنند، در جایی که زمان ظرف باشد و شبیه به عام مجموعی باشد، آنجا هم تمسک می کنند.

بعضی ها فرموده اند لو فرض که ما نتوانیم به اوفوا بالعقود تمسک کنیم و لکن عمومات دیگری داریم که به آن عمومات می توانیم تمسک کنیم مثل تجاره عن تراض و احل الله البیع.

نمی دانم اینهایی که این را فرموده اند، اگر قرار شد ما به اوفوا العقود نمی توانیم تمسک کنیم چون شک در تخصیص زائد نیست، خوب در لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل هم شک در تخصیص  زائد نیست و در احل الله البیع هم شک در تخصیص زائد نیست.

حالا در بعضی از فرمایشات این آقایون که بنابر آنچه که مقرّر نوشته، این که ایشان آنجا فرموده که لو فرض که ما به اوفوا بالعقود نمی توانیم تمسک کنیم و لکن به عمومات دیگری تمسک می کنیم. آن عمومات چیست؟ مثل لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل و مثل احل الله البیع، ما فرقش را نفهمیدیم.

اما در مقام در این استصحاب، یک جمله ای در ذهنم هست که سابق الایام هم ذکر کرده ام  و الآن هم ذکر می کنم و بعد وارد فرمایشات شیخ اعظم ره می شویم تا ببینیم تمام هست یا تمام نیست؟

عدم صحت استصحاب خیار

این استصحاب بقاء خیار، اصلا به عقل قاصر ما بلا وجه است. چرا؟ چون خیار یعنی چه؟ یعنی شارع خیار جعل می کند؟ یعنی مثلا در بیع غبنی، در خیار تاخیر، شارع خیار جعل می کند؟ یانه، شارع خیار جعل نمی کند، شارع میفرماید اگر فسخ کردی، بیع را الغاء می کنم و بر می گردانم به ملک تو؟ عرض من این است که حقیقت خیار مجعول نیست و خیار یک امر انتزاعی است مثل مطهِّریت که شارع برای ماء مطهریت جعل نکرده بلکه اگر شیء نجس را با آب شستی، حکم به طهارت این شیء نجس می شود. از این حکم به طهارت شیء نجس، انتزاع مطهریت می کنیم. خیار هم همین است یعنی وقتی که بایع فسخ کرد و فسخش نافذ است و اثر بر آن مترتب می شود، از آن انتزاع خیار می شود.

ممکن است شما بگویید این خلاف ظاهر است و خود خیار مجعول است.

می گوییم اولا این که خود خیار مجعول است لغو می شود چون اگر شارع در الماء مطهر، مطهریت برای ماء جعل کند، حالا می گوییم شیء نجس که با آب شسته می شود، آیا حکم به طهارت آن شیء نجس هم کرده یا نکرده؟ اگر شیء نجس که شسته می شود، حکم به طهارت آن شیء نجس نکند، حکم به مطهریت که فائده ندارد.  لازمه مطهریت این است که این طاهر باشد. امور اعتباری تکوینی که نیستند که بگویید لازمه رطوبت این است که دیوار خیش بشود. امور اعتباری، دائر مدار اعتبار است و باید جعل طهارت برای این شیء مغسول بشود و اگر هم جعل مطهریت بشود و هم جعل طهارت برای شیء مغسول شود، این هم به عقل قاصر ما لغو است و همان جعل طهارت کافی است.

ما نحن فیه هم همینطور است. اگر شارع جعل خیار بفرماید، بعد این ذو الخیار که فسخ کرد، یا اثر بر فسخ بار می شود یا نمی شود. اگر شارع آن ملکیت را الغاء نکند که خیار به درد نمی خورد و اگر آن ملکیت را الغاء کند و جعل خیار هم بکند، خوب این لغو است.

مگر این که کسی در خیار، حرف آقای خوئی ره را بزند که ایشان می فرماید حقیقت خیار، اینطور نیست که ملکیت الغاء بشود. از اول ملکیت، ضیق جعل می شود یعنی شارع می فرماید من این ملکیت را برای بایع و مشتری جعل کردم، مالم یفسخ المشتری.

می گوییم حتی بر مسلک آقای خوئی ره باز جای استصحاب بقاء خیار نیست چون این ملکیت بود، نمی دانم آیا ما لم یفسخ در آن اول یا ما لم یفسخ ولو در آن دوم، خوب استصحاب بقاء ملکیت می کنیم. لذا اصل استصحاب بقاء خیار به عقل قاصر ما بلا وجه است.

لو فرض که کسی بگوید خیار خودش مجعول است و مطهریت هم مجعول است و غایه الامر هم خیار جعل می شود و هم الغاء ملکیت است و هم مطهریت جعل می شود و هم جعل طهارت برای شیء نجس؛ بسیار خوب هر دو جعل شود و لغو هم نباشد ولی این در خیار تاخیر درست نیست چون در خیار تاخیر در روایت ندارد که إن جاء بالثمن فی ثلاثه ایام فالبیع له و الا فالبایع له الخیار. این در که در روایت نیست. در روایت دارد و الا فلا بیع له. بله شما می گویید قدر متیقن از و الا فلا بیع له یعنی اگر فسخ کرد، فسخش نافذ است. بنابراین جعل خیار، روایت هم اطلاق ندارد. این نسبت به اصل مطلب که در ذهن ما هست که استصحاب بقاء خیار، استصحاب بقاء مطهریت، جاری نمی شود بلکه استصحاب عدم نفوذ فسخ و استصحاب بقاء نجاست شیء مغسول جاری می شود.

اما این فرمایشات شیخ ره: شیخ ره می فرماید اگر ما حتی در بیع غبنی گفتیم مقتضای قاعده فور است و لکن در ما نحن فیه میگوییم مقتضای قاعده تراخی است چون می فرماید و الا فلا بیع له، ظهور فلا بیع در نفی صحت است. وقتی که نفی صحت شد، در ما نحن فیه یقین داریم که معنای حقیقی مراد نیست. خوب نوبت می رسد به اقرب المجازات و اقرب المجازات مقدم است.

بعضی دیدم در این تقریراتی که از آنها چاپ شده، به شیخ ره اشکال کرده اند که اصلا در ما نحن فیه اگر در یک جایی معنای حقیقی مراد نبود، چه کسی گفته اقرب المجازات مقدم است؟! در آن بحث کفایه، هل یجوز التمسک بالعام فیما عدا المخصِّص در افراد باقی؟ آنجا بعضی از قدما که می گفتند عام بعد از تخصیص مجاز می شود، بعد گفته اند اقرب المجازات همه افراد باقی است، آنجا به قدما شیخ ره و آخوند اشکال کرده اند و بعد از ایشان هم همه اشکال کرده اند که این حرف درست نیست چون اقرب المجازات که قرینه نمی شود. ظهور حجت است. وقتی که معنای ظاهر اخذش ممکن نشد، معانی مجازی قرینه می خواهد بر تعیینش.

به عقل قاصر ما این اشکال وارد نیست چون والا فلا بیع له، ما بایستی ببینیم متفاهم عرفی چیست؟ یک وقت هست می گویند فلا بیع له، معنایش نفی حقیقت است و این نمی شود و باید به معنای مجازی اخذ کنیم و اقرب المجازات مقدم اس. این اگر باشد خوب بله این اشکال وارد است. اما اگر کسی گفت از اول، فقها از فلا بیع له خیار فهمیده اند و اصلا متفاهم عرفی خیار است، چون فلا بیع له چه نفی صحت باشد و چه نفی لزوم باشد، هر دو میشود مجازی چون ظاهر فلا بیع له، نفی موضوع است و نفی حقیقت بیع است. خوب بیع را که در خارج انجام داده. بیع که نفی نمی شود. نفی صحت است. مثل لا صلاه که اگر حمل شود بر لا صلاه صحیحه این هم مجاز است و لا صلاه کامله هم مجاز است . اصلا امر دائر بین حقیقت و مجاز نیست که  شما فرمودید اشبه، نفی حقیقت است. این که مرحوم شیخ ره می فرماید و الانسب بنفی الحقیقه، این نفی حقیقت را در صحت بیع نگرفته شیخ ره. نفی حقیقت را شیخ همان وجود تکوینی بیع گرفته یعنی بیع در خارج نیست. خوب بیع که انجام شده. بیع را که نمی شود نفی کرد. روی این جهت، این فرمایش که به مرحوم شیخ ره اشکال کرده اند درست نیست.

خوب ما باید ببینیم علما، فقها، مجمعین چه فهمیده اند؟ اگر مجمعین از این خطاب فلا بیع له، نفی لزوم را فهمیده اند، باز باید ببینیم آیا نفی لزوم مطلق فهمیده اند و لو علی التراخی؟ یا فور؟ یا نه مجمل است؟ اگر مجمل است که بحثی نیست و اگر فهمیده اند نفی لزوم علی التراخی، دیگر معنا ندارد که شما اشکال کنید که اقرب المجازات دلیل می خواهد چون خود فهم عرف و همین که همه فقها این را فهمیده اند، معنایش این است که روایت  دال بر تراخی نیست. کما این که برعکس، اگر همه فقها از آن فور را فهمیده اند، تراخی خلاف ظاهر است. اگر بعضی از فقها فور را فهمیدند و بعضی تراخی را فهمیدند، این حرف هم درست نیست که ما بگوییم اقرب المجازات، مقدم بر سائر مجازات ا ست.

این نسبت به فرمایش شیخ اعظم و آنهایی که به شیخ ره اشکال کرده اند.

اما استصحاب:

ما در همان بحث خیار غبن گفتیم ضرر از حالات است. این معامله غبنی، این شخص، خیار داشته نمی دانیم بعد هم خیار دارد یا نه؟ استصحاب بقاء خیار می کنیم. این که موضوع دوتا شده، ضرر که موضوع نیست. ضرر، عرفا از حالات است و از مقومات نیست. لذا این فرمایش شیخ ره درست نیست.

اما این که در مقام إن جاء بالثمن فی ثلاثه ایام، اگر ثمن را تا سه روز آورد، اینجا موضوع، متضرر نیست بلکه جائی بالمثن است به خلاف خیار غبن؛ من مانده ام که چطور می شود مرحوم شیخ اعظم ره می فرماید به مناسبت حکم و موضوع، خیار غبن مال متضرر است. خوب همان مناسبت حکم و موضوع در این جا هست.

از این طرف، در خود خیار تاخیر قبلا گذشت که شیخ ره فرمود خیار لعدم دخوله فی منصرف الاخبار و هو عدم تضرر البائع بالتاخیر. یعنی ظاهرا این است که اینجا هم همان ضرری که فرموده اینجا هم هست. حالا چطور می شود که اینجا استصحاب بقاء خیار می کند ولی در آنجا استصحاب بقاء خیار نکرده، این را ما نفهمیدیم.

خوب خیار علی الفور است یا علی التراخی؟

ظاهرش این است که علی التراخی چون روایت این است که إن جاء بالثمن فی ثلاثه ایام فالبیع له و الا فلا بیع له، اگر نیاورد فلا بیع له، اطلاق دارد یعنی خیار دارد چه آن اول و چه آن دوم و چه آن سوم. لذا مقتضای قاعده، اقوی تراخی است کما علیه الشیخ الاعظم ره اگرچه که استدلالهای شیخ ره ناتمام است.

بعد مرحوم شیخ ره مساله بعدی را طرح می فرماید:

مسأله لو تلف المبیع بعد الثلاثه کان من البائع إجماعاً مستفیضاً

بل متواتراً کما فی الریاض. و یدلّ علیه النبویّ المشهور و إن کان فی کتب روایات أصحابنا غیر مسطور-: «کلّ مبیعٍ تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»

شیخ ره می فرماید اگر این مبیع بعد از سه روز تلف شد، ازمال بایع رفته. معامله منفسخ می شود. چرا؟ چون نبوی مشهور است که «کلّ مبیعٍ تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»

بله از آن تخصیص خورده التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له. ولی التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له مال کسی است که مبیع را قبض داده باشد. مبیعی که قبض نداده باشد، معارض دارد.

در ما نحن فیه دو مطلب باید بررسی شود. یک مطلب این است که این نبوی ای که شما می فرمایید، خوب در کتب اصحاب ما و کتب روایی ما نیست.

شیخ ره می فرماید نباشد. این متواتراست و اجماع است.

خوب بله اگر اجماع باشد ما ملتزم می شویم و الا این روایت سند ندارد.

ان قلت: در ما نحن فیه ما یک روایت نبوی دیگر هم داریم که آن معارض است و مشهور است: یکی «التلف فی زمان الخیار ممّن لا خیار له» و یکی هم «کلّ مبیعٍ تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه». اینجا بعد از سه روز، ما باشیم و مقتضای قاعده ملتزم می شویم که قبل از قبض تلف شده، طبق آن روایت، می شود مال بایع، و طبق این روایت، بعد از سه روز حق فسخ دارد و وقتی که بعد از سه روز حق فسخ داشت، این روایتی که « التلف فی زمان الخیار ممّن لا خیار له» این می شود از مال مشتری.

شیخ ره می فرماید درست است که اینها تعارض می کنند و لکن النبوی اخص من القاعده الاولى فلا معارضه. نبوی یعنی تلف المبیع اخص است چون آن روایت تلف در زمان خیار ممن لا خیار له، اطلاق دارد. چه تحویل داده باشد و چه تحویل نداده باشد. آن یکی می گوید در صورتی که تحویل نداده باشد. تأمل بفرمایید

و للکلام تتمه ان شاء الله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین.