بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین

جلسه ۱۷۴ (یکشنبه ۱۹/۱۱/۱۳۹۹)

کلام در این بود که اگر در خیار تاخیر، مبیع، قبل از ثلاثه ایام تلف شود و قبض هم نداده، اینجا شیخ اعظم ره فرمود اجماع مستفیض داریم که اگر مبیع بعد از ثلاثه ایام تلف شد قبل القبض، از مال بایع رفته.

بعد می فرماید «و یدل علیه النبوی المشهور» نبوی مشهور دلالت می کند بر این که از مال بایع رفته. نبوی مشهور این است که «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»

شیخ ره می فرماید این روایت اگر چه در کتب روائی ما ذکر نشده و در کتب عامه ذکر شده و لکن اطلاق این روایت مثل اطلاق معاقد اجماعات دلالت می کند که این تلف در حال خیار یا تلف بعد بطلان معامله اگر قبل القبض باشد، از مال بائعه.

دلیلش چیست؟ دلیلی که ذکر می کنند یکی اجماع است و یکی هم همین روایت شریفه است علی فرض صدورها.

شیخ ره می فرماید این نبوی را ممکن است بگوییم با آن معارضه می کند یک قاعده ای که مستفاد از نص و از استقراء است و آن قاعده ملازمه بین نماء و درک است. هرجایی که نماء و منافع برای کسی باشد درک شیء هم بر اوست. من کان له الغنم فعلیه الغرم، چون قتضای این قاعده این است که نماء از مشتری است و باید تلف هم از مال مشتری باشد و حال آن که نبوی مشهور می فرماید تلف از مال بائع است. این معارض است با قاعده ملازمه بین نماء و درک. و همچنین نبوی مشهور دیگری که « التلف فی زمان الخیار ممّن لا خیار له» بعد از سه روز، اگر مبیع تلف شد، این در زمانی است که بائع خیار تاخیر دارد. خوب این روایت می فرماید ممن لا خیار له یعنی از مال مشتری. این دوتا با هم تعارض می کنند.

خوب در ما نحن فیه ما باید اول بررسی کنیم این ادله را فی حد نفسه و بعد به تعارضش بپردازیم.

این قاعده ملازمه بین نماء و درک از کجا آمده؟ شیخ ره می فرماید از نص و از استقراء. آن نص چیست؟ «الخراج بالضمان». هر جایی که منافع مال یک نفر باشد، ضمان هم بر عهده اوست.

خوب در اینجا این روایت شریفه ای که «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» مرحوم آقای خوئی ره به این روایت اشکال کرده: شما می فرمایید دلیل بر این که ضمان بر عهده بایع است، یکی اجماع است و یکی هم این روایت نبوی. خوب اجماع که مدرکی است و اگر نگوییم قطعی المدرک است قطعا محتمل المدرک است چون ممکن است مدرکش همین روایت شریفه «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» باشد.

ان قلت: این خبر را مشهور به آن  عمل کرده اند و عمل مشهور جبر ضعف سند می کند.

مرحوم آقای خوئی ره می فرماید این جبر سند در ما نحن فیه درست نیست و قابل نقاش است، هم صغری و هم کبری. اما صغری شما می گویید مشهور فقها به این خبر عمل کرده اند و این خبر معتبر شده و ضعف سندش جبر شده. ولی از کجا می دانیم عمل کرده اند؟ زیرا این روایت «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» این که در کتب استدلالی فقها ذکر نشده و در آنها فقط فتوی آمده. شاید فقها به این روایت عمل نکرده اند و مستندشان این روایت نبوده.

مناقشه کبروی هم این است که می فرماید ما در جای  خودش گفتیم که همانطور که اعراض مشهور موهن سند نیست و روایت را از اعتبار نمی اندازد عمل مشهور هم جبر ضعف سند نمی کند. لعل مشهور، یک مبنای باطل داشته اند. شاید اصاله العدالتی بودند و شاید توثیق کسی را قبول کرده اند.

لذا هم کبرویا و هم صغرویا مناقشه دارد.

بعضی دیدم در این جبر ضعف سند در تقریراتی که از آنها چاپ شده فرموده اند روایتی که مشهور عمل کند، بخواهد جبر ضعف سند بشود یکی از دو راه وجود دارد: یا باید بگوییم برای مشهور، وثوق و اطمینان حاصل شده یا باید بگوییم مشهور که عمل کرده اند، معلوم می شود که مشهور، این رواه را توثیق کرده اند. یکی از این دو راه. چون ایشان حفظه الله می فرماید خبر واحد، دلیل حجیت، دو مورد را شامل می شود: یکی آنجایی که موثوق الصدور باشد و اطمینان داشته باشیم. خوب اطمینان حجت عقلائی است. یکی آنجایی که خبر ثقه باشد.

اگر شما بگویید خوب اینها عمل کرده اند، پس موثوق الصدور است نوعا یعنی معلوم می شود که نوع مردم وثوق پیدا می کنند و اطمینان پیدا می کنند.

ایشان فرموده اطمینان نوعی دلیل بر حجیت ندارد. اطمینان شخصی مهم است. اما برای کسی که اطمینان حاصل نکرده چی؟ او چکار کند؟

اما راه دوم که رجال سند و رواه سند توثیق شود، این را هم فرموده این در جایی است که خبر مسند باشد و ما بدانیم که رواتش کیست تا بگوییم از عمل اینها معلوم می شود که ین رواه، ثقه بوده اند. اما در جایی که خبر مرسل است و رواه ذکر نشده، مگر آنها علم غیب داشته اند که رواه این ثقات بوده اند؟! لذا به همین جهت فرموده این که در فقه می گویند «این خبر مرسل است و لایضر ارساله لانجباره بعمل المهشور»، یعنی چه لانجباره؟! این که سند ندارد. از کجا می دانید که مشهور رواه آن را توثیق کرده اند. لذا فرموده اصلا این روایت جبر ضعف سند نمی شود.

خوب این فرمایش ایشان درست نیست چون این که اطمینان حجت باشد، ما در چند سال پیش عرض کرده ایم که اصلا اطمینان یعنی چه؟ می گویند یعنی ظن قوی متأخم به علم. می رود لب پرتگاه. ۹۵ درصد. ۹۶ درصد. گفتیم این حرف بی محتوایی است چون ما که در قلبمان درجه سنج نداریم که این ۹۵ درصد است. این مقدارها قابل احراز نیست. آنی که قابل احراز است در نفس ما این است که مثلا وهم است و شک است و ظن. یک وقت، دو طرف احتمال یک طرفش اقوی است و یک طرفش اضعف است. یک وقت ممکن است دوتا شیء نسبت به هم قیاس شوند، یکی اقوی احتمالا باشد. اما این اطمینان قابل تشخیص نیست.

میگویند اطمینان یعنی سکون و آرامش نفس.

می گوییم این حرفها یعنی چه؟! مگر اگر بنده الآن قطع به خلاف داشته باشم یا شک داشته باشم، آرامش ندارم؟! چه ربطی دارد؟! کسی بگوید الآن در استرالیا، هوا برفی است یا برفی نیست؟ می گویم نمی دانم. می گوید پس سکون نفس نداری. ولی اگر خدایی نکرده بگویند فلان مریضی را داری، انسان به هم می ریزد و اضطراب دارد و وقتی که آزمایشها را می دهد، دکتر به او می گوید که نه، چیزی نیست، این سکون نفس پیدا می کند. سکون نفس ربطی به احتمال ندارد. سکون نفس مال آن محتمل است که محبوب یا مبغضوش است.

می گوید شما چطور اطمینانی که این همه عوام الناس می گویند ما مطمئن هستیم، را منکر می شوی؟

می گوییم اطمینانی که عوام به کار می برند، بالاتر از یقین است. مثلا می گویند تو مطمئن هستی؟ می گوید بله. ولی می گویند تو یقین داری؟ می گوید نه یقین ندارم ولی مطمئن هستم. یک ذره.

و بعد دلیل حجیت این اطمینان چیست؟

و خود اطمینان هم درجه بندی دارد. یکی اطمینان ضعیف است و یکی اطمینان قوی است. مثلا یکی ۹۶ درصد است و یکی ۹۸ درصد است. حالا ما بیاییم بگوییم اطمینان دارم، کدام اطمینانش حجت است؟ ما این را که تشخیص نمی دهیم. در واقع اطمینان در کلام عرف یا همان علم است یا همان ظن است. می گوید یقین ندارم ولی احتمال زیاد می دهم. این احتمال، همان ظن قوی است ولی ما دلیل نداریم که این حجت باشد و این که سیره باشد واضح نیست.

مضافا به این که می گویند اطمینان علم عادی است.

علم عادی و علم غیر عادی فقط در لابلای اصول و فرمایشات آقای خوئی ره و امثال آقای خوئی پیدا می شود ولی در عرف مردم، این برای ما محرز نیست.

اما این فرمایشی که ایشان فرموده که «اگر عمل مشهور بخواهد جبر ضعف سند کند یا باید سند روایت را درست کند یا بایستی وثوق بیاورد»؛ نه، اینطور نیست. اتفاقا دیگر الآن فکر می کنم جزء مسلمات شده باشد در نزد اهلش و متخصصین فن ولو در نهایت قلت و ندرت هستند، جبر ضعف سند، راوی را درست نمی کند. به همین جهت در مقبوله عمربن حنظله می گویند اصحاب مقبوله عمربن حنظله را تلقی به قبول کرده اند ولی همین عمربن حنظله اگر در روایت دیگری باشد، عمل نمی کنند و معتبر نیست. جبر ضعف سند، عمل اصحاب، از این جهت که به قول مرحوم شیخنا الاستاذ ره معلوم می شود این مضمون و این مفاد، مطابق با تسالم شیعه بوده و آن حکم در آن زمان، متسالم علیه بوده چون ما یک احکامی داریم در شریعت، که اگر بگردید، دلیل ندارند ولی هیچ کسی هم مناقشه نکرده. می گویند متسالم علیه بین الاصحاب است. این که بعضی در فقه آمده اند می گویند «دلیلش را بگو، دلیلش را بگو»، خوب دلیلش را بگو، شما اگر راست می گویید ردش را بگو. خیلی از مسلمات فقهی ما، الآن یک روایت هم ندارد. اینها ما فوق روایت است و اینها جزء مسلمات بوده. این مضمون، متسالم علیه بوده. مضمون را عمل اصحاب می کنند نه روات را. خوب وقتی مضمون را درست می کند، چه فرقی میکند که این مضمون، مرسله باشد یا مسنده باشد؟

اما این اشکال آقای خوئی ره که فرموده عمل اصحاب معلوم نیست و بر فرض هم که معلوم باشد، عمل مشهور، جبر ضعف سند نمی کند. مناقشه صغروی و کبروی.

من نفهمیدم این مناقشه صغروی در مقام چه قیمتی دارد؟ خلاصه مشهور فتوی داده اند. حالا این فتوی که داده اند یا به خاطر این روایت است یا تسالم اصحاب بوده چون اگر شما این عمل اصحاب به روایت را ارزش قائل نشوی؛ چه اثر دارد؟ و اگر ارزش قائل بشوی؛ اصلا گیریم فقها به این روایت استناد نکرده اند. آیا قبول دارید که عمل اصحاب کاشف از تسالم است؟ این خبر، مضمونش متسالم علیه بوده؟ این خبر مضمونش متسالم علیه بوده، یعنی این خبر می شود حجت. این خبر می شود حجت به چه معنا؟ یعنی این خبر مطابق با واقع است دیگر. اگر یک خبر ضعیفی مطابق واقع بود حجت نیست؟ این علم است دیگر. لذا من نمی دانم که این که آقای خوئی! شما بفرمایید عمل اصحاب چه اثری دارد؟

اگر بگویید ممکن است در این روایت یک نکته ای باشد. وقتی که اصحاب به این روایت عمل کردند معنایش این است که آن نکته هم حجت می شود.

این را که گفته ایم درست نیست چون مضمون را حجت می کند. لذا ممکن است یک روایتی مشتمل بر دو فقره باشد و یک فقره اش متسالم علیه باشد و یک فقره اش متسالم علیه نباشد. ما نمی توانیم بگوییم این روایت حجت است، بلکه فقط آن فقره اش حجت است چون حدیث را درست نمی کند. راوی را درست نمی کند. مضمون را درست می کند. آن تکه از مضمون متسالم علیه است.

لذا این بحث در مدرسه مرحوم آقای خوئی ره در قاموس فکری آقای خوئی، این بحث معنا ندارد که این در کتب روایی ما ذکر نشده چون چه اثر دارد؟ زیرا یا آن عمل کاشف از تسالم هست و یا کاشف از تسالم نیست.

بله اگر کسی بگوید عمل مشهور، معتبر نیست و کاشف از تسالم نیست ولی اگر همین مشهور در مقام فتوی و عمل، استناد کنند به روایتی، آن روایت معتبر می شود، اینجا فرمایش آقای خوئی ره جا دارد که اینجا صغری محرز نیست که مشهور عمل کرده اند. اما کسی که کبری را قبول ندارد این مناقشه وجهی ندارد.

اللهم الا ان یقال که آقای خوئی ره بفرماید ما که نگفتیم بر مبنای ما جا دارد. مقصود ما این است که آن آقایونی که می گویند عمل مشهور جبر ضعف سند می کند، اینجا نمی توانند چیزی بفرمایند چون عمل اصحاب محرز نیست.

می گوییم خوب آقای خوئی! آن آقایونی هم که می فرمایند، به خاطر این است که می گویند عمل مشهور، کاشف از تسالم است و تسالم است که حجت است.

این یک نکته ای که در مقام بر علیه آقای خوئی هست.

اما این کبرایی که خبر مشهور جبر ضعف سند می کند یا نه؟ ما همانطور که در اعراض به آقای خوئی گفته ایم در خبر هم می گوییم. منتها یک نکته ای را می خواهیم عرض کنیم که مهم است. آن نکته این است که آقای خوئی! مشهور نه، اگر یک جایی یک خبر ضعیفی ببینیم معظم اصحاب الا شذ و ندر به آن عمل کرده اند، خوب این خبر حجت می شود.

شما ممکن است بگویید چطور بر علیه آقای خوئی که شد فرمودید دلیل حجیت خبر ثقه سیره است و کجا در زمان امام علیه السلام، یک خبری بوده، مورد اعراض معظم بوده، به آن خبر اخذ نکرده اند؟ اینجا هم بگویید ببینیم کجا یک خبری بوده که ضعیف بوده، مرسل بوده، معظم اصحاب عمل کرده اند، اینجا سیره عقلا بر عمل به آن بوده؟

ما یک نکته ای را می خواهیم عرض کنیم که اصلش در فرمایشات آقای خوئی ره هم بعضی جاها هست و دیگران هم دارند ولی خیلی از موارد غافل می شوند. آن نکته این است که یک خبری آمده که  ضعیف است. معظم اصحاب به آن عمل کرده اند. شما می گویید نه این خبر حجت نیست. خوب این خبر حجت نیست یعنی چه کار می کنید آقای خوئی!

می فرماید ما رجوع می کنیم به اصل عملی، رفع مالایعلمون. لا تنقض الیقین بالشک. کل شیء لک حلال. کل شیء لک طاهر.

میگوییم خود این کل شیء لک طاهر و خود این کل شیء لک حلال، اطلاق به سیره عقلاست و کجا در مواردی که در سیره عقلا یک خبر ضعیفی بوده، این خبر ضعیف، مشهور و معظم اصحاب به آن اخذ کرده اند، این را ول کرده اند و به اطلاق اخذ کرده اند؟ خوب اطلاق را از این موارد منصرف دیده اند و به اطلاق اخذ نکرده اند. چطور در موارد شک در قدرت، می گویید رفع مالایعلمون انصراف دارد و سیره بر احتیاط است؟ اینجا هم من خیال می کنم از این خبر نمی گذرند. حالا اگر نگوییم فتوی بر طبقش بدهیم آقای خوئی! حداقل این است که باید احتیار کرد و احتیاط را نمی شود منکر شد و این نکته ای که عرض کردم خیلی مهم است در اطلاقات و ما نباید مثل مرحوم آقای خوئی ره و مدرسه نجف کلیشه ای فکر کنیم که این اطلاق دارد و مقید بیاور. نه، اطلاق ظهور است و سیره است و باید ببینیم که اخذ می کنند یا اخذ نمی کنند. البته از این طرف هم نمی خواهم که بعضی کتب مهم حوزه که رسائل و مکاسب و کفایه هست را جمع کنند و کتاب سیره بگذارند و آنها را بیاورند و بگویند باید در حوزه تدریس شود و اینها قطعا موجب تضعیف علمی حوزه می شود و قطعا آنها سیره را آنطوری که ما در مباحثمان طرح کرده ایم طرح نکرده اند. اینها متولد می شود از دقت های علمی در رسائل و مکاسب و کفایه. ولی این یک حقیقتی است که آقای خوئی! شما باید اطلاق را هم حساب کنید.

پس اصل این روایت «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»، بعد  از آن که شیخ ره می فرماید اجماع مستفیض داریم، ما نمی توانیم بگذریم. مقصود ما از این که این روایت حجت است یعنی باید به مضمون این روایت عمل شود چون مضمونش مطابق سیره بود.

اما معارضه:

گفته اند این نبوی شریفه معارض است با قاعده الخراج بالضمان.

همین بحث هایی که در تلف المبیع قبل قبضه کردیم، کل آن بحث ها در الخراج بالضمان هم می آید چون این هم سند ندارد و این هم مرسله است و این هم در کتب عامه است و این هم فتوای مشهور است و لذا دیگر تکرار نمی کنیم.

شیخ اعظم ره از این اشکال اینطور جواب می دهد که ما می گوییم الخراج بالضمان مطلق است، چه قبل قبض و چه بعد قبض. هر که منافع مال اوست، ضمان و درک شیء هم بر او است. خوب این مطلق است، چه قبل القبض و چه بعد القبض و چه در زمان خیار و چه در  غیر زمان خیار. ولی «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» این خاص است. لذا شیخ اعظم ره می فرماید لکن النبوی اخص من القاعده الاولی. مراد از این قاعده اولی، همان الخراج بالضمان است. ملازمه بین نماء و درک شیء است. این نسبت به این روایت که شیخ می فرماید اخص است و تخصیصش می زند.

بعضی گفته اند اصلا این «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» با قاعده الخراج بالضمان تنافی ندارد چون «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»، یعنی چه؟ یعنی بیع منفسخ می شود و مبیع می شود مال بائع. خوب درست است دیگر.منافع هم داشته باشد مال بائع است. ضمانش هم بر علیه بائع است. این الخراج بالضمان، مؤید این روایت است و قاعده با این نص، موافق است. بله اگر کسی می گفت «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» یعنی مال، مال مشتری است …

و للکلام تتمه ان شاء الله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین.