بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین

جلسه ۱۷۵ (دوشنبه ۲۰/۱۱/۱۳۹۹)

کلام در این بود که مرحوم شیخ اعظم ره فرمود اگر مبیع در باب خیار تاخیر برای کسی که خیار تاخیر دارد، بعد از سه روز تلف شد، چه کسی ضامن است؟ بائع. چرا؟ چون «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»

ان قلت: این روایت نبوی، معارض با قاعده است و قاعده، ملازمه بین نماء و درک است. نماء برای هر کسی هست درک هم بر علیه اوست.

شیخ ره فرمود این نبوی اخص است به خاطر این که آن ملازمه چه قبل قبض باشد و چه بعد قبض باشد و چه زمان خیار باشد و چه زمان خیار نباشد، هر چه که باشد. ولی این، بعد قبضه من مال بائعه.

بعضی مثل مرحوم حاج شیخ اصفهانی ره و آخوند ره اشکال کرده اند به شیخ ره که اصلا این ضمان در ما نحن فیه با قاعده مستفاد از الخراج بالضمان تنافی ندارد به خاطر این که وقت تلف آنامّا ملک بائع قرار می گیرد و منافعش هم مال بائع است و لذا ضامن است و این اشکالی ندارد.

در ما نحن فیه سه حرف باید بررسی شود. یکی فرمایش آخوند ره و حاج شیخ اصفهانی ره که «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» یعنی بیع منفسخ می شود. یک آن قبلش این ملک بائع قرار می گیرد و ثمن هم ملک مشتری، حالا یا حقیقتا و یا تقدیرا و لذا درست است و وقتی که ملک بائع شد، منافعش مال بائع است و درکش هم از بائع است.

مرحوم آقای ایروانی ره اشکال کرده و فرموده ما چه دلیلی داریم که این معامله فسخ می شود؟ معامله فسخ نمی شود. اینجا که می فرماید من مال بائعه یعنی ثمن بر می گردد به ملک مشتری. این یک تعبد خاص است و انفساخ دلیل ندارد.

خوب اینجا یک اشکالی که به آقای ایروانی وارد این است که اگر انفساخ نشود، خوب چرا باید ثمن را بدهد؟ مال اگر مال مشتری است، باید قیمت مثلش را بدهد و باید بدلش را بدهد. اگر قیمی است قیمتش را بدهد حالا یا قیمت یوم التلف یا قیمت هر چه که هست. ثمن را برای چه بر گرداند؟ خوب ممکن است این جنس گران شده باشد.

این اشکال به آقای ایروانی وارد نیست چون چطور که انفساخ خودش خلاف قاعده است اینجا هم ممکن است بگوییم من مال بائعه یعنی ثمن بر می گردد. شما می گویید اگر بخواهد این معامله منفسخ نشود، باید بدلش را بدهد و ممکن است بدلش زیادتر از ثمن باشد و ممکن است کمتر از ثمن باشد. میگوییم نه، به قول آقای ایروانی این یک تعبد محض است و ما دلیلی نداریم که از این جمله کشف کنیم بالملازمه انفساخ عقد را. خوب این یک حرف.

بعضی به حرف آخوند و حاج شیخ اشکال کرده اند که «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» این را ما قبول نداریم. انفساخ نیست چون مبیع، مشتق است و مشتق، ظهور در متلبس دارد و در منقضی عنه المبدا خلاف ظاهر است. مجاز، خلاف ظاهر است. اگر شما بگویید «کل مبیع تلف قبل قبضه» یعنی این معامله منفسخ نمی شود و این مبیع است منتها از مال بائع تلف می شود؛ این درست است چون متلبس است دیگر و این مبیع است. ولی اگر این را شما گفتید که معامله منفسخ می شود و این شیء بر می گردد به ملک مالک اولی؛ این دیگر مبیع نیست و این کان مبیعا. قبلا مبیع بود. کان مبیعا خلاف ظاهر است. لذا به همین جهت فرموده این کلام مرحوم آخوند و کلام حاج شیخ اصفهانی اشتباه است.

این اشکال به عقل قاصر ما وارد نیست چون مبیع، آنی نیست که الآن. مبیع یعنی فروخته شده و این فروخته شده دیگر. مثل مضروب است. مضروب یعنی زده شده نه این که الآن دارند می زنندش. ظهور مضروب در من حدث فیه الضرب است نه آنی که الآن دارد ضرب بر او واقع می شود. مبیع یعنی من حدث فیه البیع نه آنی که الآن مبیع است چون مبیع غیر از مملوک است. مملوک درست است و الآن ملک دیگران است. ولی مبیع یعنی فروخته شده یعنی باعه و حدث فیه البیع. اشکال این آقا این است که مبیع را به معنای مملوک گرفته. لذا این فرمایشی که ایشان فرموده که خلاف ظاهر است و حق با شیخ انصاری است؛ درست نیست. و بر فرض گیریم که مقتضای اصاله الحقیقه این است که الآن مبیع است. خوب از این طرف «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» این مبیع از مال بائع رفته. خوب چطور می شود مبیع ازمال بائع برود؟! این که شما بیایید بگویید مبیع از مال بائع رفته یعنی ضمانش، یعنی بدلش از مال بائع رفته؛ خوب این خلاف ظاهر است و غیر از این که خلاف ظاهر است حکم هم نکرده اند که باید بدل را برگرداند. لذا برفرض که ما این حرف را قبول کنیم اینجا تعارض دوتا قرینه و تعارض دوتا نکته است و نمی دانم که حرفی که ایشان زده، مقصود چیست؟ این فرمایش آخوند و حاج شیخ اصفهانی، احتمالش هست ولی قرینه ندارد. بله آن اشکال آقای ایروانی نعم ما قال و اشکال وارد است.

در ما نحن فیه یک اشکال دیگری کرده اند. مرحوم میرزا حبیب الله رشتی ره فرموده حتی اگر نسبت این نبوی با قاعده عام و خاص مطلق نبوده – که ما گفتیم  – مع ذلک این نبوی مقدم است چون اگر دوتا دلیل با هم تعارض کنند و یک دلیل عام وضعی باشد و اداه عموم داشته باشد و یک دلیل اطلاق باشد، عام وضعی مقدم است – که در اصول به تازگی بحث کردیم اگرچه ما اشکال کردیم ولی خوب بعضی فرموده اند –. مرحوم میرزا حبیب الله رشتی می فرماید خوب ما نحن فیه صغرای این کبری است چون الخراج بالضمان مطلق است. هر جایی که منافع مال هر شخص باشد، آن هم ضامن است و این مطلق است. ولی «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» مطلق نیست چون این در کلام مجمعین است و روایت که نیست و در کلام مجمعین، بعضی هایش “کل” ندارد.

این اشکال به عقد قاصر ما وارد نیست چون درست است که این در کلام مجمعین است و لکن اصلش روایت در کتب عامه است و در کتب عامه، اداه عموم دارد. “کل” دارد. روی این جهت ما اگر این کبری را قبول کنیم در ما نحن فیه هم صغرایش است. ولی ما در بحث اصول، اصل کبری را منکر شدیم و گفتیم که این که عام وضعی مقدم است واضح نیست و کما این که خود آقای خوئی ره در جاهای دیگر فرموده، اینجا عام وضعی وجهی برای تقدمش نیست.

فتلخص مما ذکرنا که این روایت، خودش اخص است و قاعده را تخصیص می زند.

اما آن قاعده دوم:

شیخ ره می فرماید اصلا قاعده دوم عام نیست و  همه خیارات را شامل نمی شود و مال خیار حیوان و خیار شرط و خیار مجلس است. مال بعد از قبض است « التلف فی زمان الخیار ممّن لا خیار له» و اطلاق ندارد که جمیع حالات را شامل شود چه مواردی که قبل از قبض است و چه بعد از قبض است، همه خیارات را چه خیار حیوان، چه خیار مجلس و چه خیار شرط.

این را هم مرحوم آقای ایروانی ره اشکال کرده و فرموده یا شما از مورد نص تعدی می کنید و یا تعدی نمی کنید. اگر تعدی می کنید درست است که روایات منحصر به خیار حیوان و خیار شرط است اما خیار مجلس را شما جناب شیخ! داخل کردید. اگر می فرمایید ما تعدی نمی کنیم، پس چرا خیار مجلس را وارد کردید؟ و اگر تعدی می کنید به خیار تاخیر هم تعدی کنید. چه فرقی می کند؟

هذا تمام الکلام نسبت به تلف در زمان خیار که من مال من لا خیار له است.

اما حالا اگر قبض نداده بود ولی متمکن کرده بود مشتری را از این که مبیع را بردارد و گفته بود مبیع آنجا در اختیار شماست و بردار. آیا این هم مثل صورت قبض است که ضامن نباشد؟ یا نه، این قبض به حساب نمی آید؟

مرحوم شیخ ره می فرماید این مبتنی بر این است که اگر ما گفتیم به همین مقدار ضمان برداشته می شود؛ خوب بله ضامنش بائع نیست. ولی اگر گفتیم ضمان برداشته نمی شود ضامنش بائع است. شیخ ره در نهایه فرموده « إذا باع الإنسان شیئاً و لم یقبض المتاع و لا قبض الثمن و مضى المبتاع (و مشتری هم برود)، فإنّ‌ العقد موقوفٌ‌ ثلاثه أیّام، فإن جاء المبتاع فی مدّه ثلاثه أیّامٍ‌ کان المبیع له، و إن مضت ثلاثه أیّامٍ‌ کان البائع أولى بالمتاع، فإن هلک المتاع فی هذه الثلاثه أیّام و لم یکن قبّضه إیّاه کان من مال البائع دون المبتاع، و إن کان قبّضه إیّاه ثمّ‌ هلک فی مدّه الثلاثه أیّام کان من مال المبتاع، و إن هلک بعد الثلاثه أیّام کان من مال البائع على کلّ‌ حالٍ‌»

علامه در مختلف بعد از حکایت این قول فرموده « و فیه نظرٌ، إذ مع القبض یلزم البیع »

خوب این که اگر آمد این شخص مبیع را تمکین کرد یعنی گفت در اختیار شما بردار، آیا به این مقدار از بین می رود یا از بین نمی رود؟

چون آن روایت نبوی سند ندارد باید رجوع کنیم به اجماع و سیره. اگر به اجماع و سیره رجوع کنیم قدر متیقن از اجماع این است که اینجا ضمان نیست. می خواست بردارد ولی برنداشته.

مرحوم آقای خوئی ره در مقام فرموده ما این نبوی را سندا قبول نداریم ولی در عین حال اگر مبیع تلف شود قبل از قبض از مال بائع است چون می فرماید حقیقت بیع، داد و ستد است و تا وقتی که این تحویل ندهد، بیع نشده یعنی شرط ارتکازی در معامله این است که مشتری می گوید اگر تو عین را به من بدهی من این پول را به شما می دهم و اگر ندهی این پول را به شما نمی دهم. این که شرط ارتکازی هست، مرحوم آقای خوئی ره فرموده همین شرط ارتکازی دلالت می کند که اگر مال از بین رفت، من مال بائعه یعنی بائع ضامن است و مشتری ضامن نیست.

و للکلام تتمه ان شاء الله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین.