بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین

جلسه ۱۸۶ (یکشنبه ۱۰/۱۲/۱۳۹۹)

کلام دراین بود که آیا اسقاط خیار، قبل از رؤیت، مسقط هست یا مسقط نیست؟

در اینجا مرحوم شیخ اعظم ره از علامه ره نقل می کند «قال فی التذکره: لو اختار إمضاء العقد قبل الرؤیه لم یلزم؛ لتعلّق الخیار بالرؤیه» اگر اسقاط کند، معامله لازم نمی شود.

شیخ ره می فرماید اگر اینجا گفتیم رؤیت، کاشف از خیار است و طریق است و خیار، به مجرد عقد حاصل می شود اگر فاقد وصف باشد؛ اسقاطش صحیح است و عقد لازم می شود.

اما اگر گفتیم رؤیت، سبب حدوث خیار است و قبل از رؤیت، خیار نیست؛ خیار ساقط نمی شود و معامله لازم نمی شود به خاطر این که می شود اسقاط ما لم یجب و اساقط ما لم یجب صحیح نیست.

بعد می فرماید بله اگر ما گفتیم عقد، مقتضی خیار است و رؤیت، شرطش است، اینجا هم اسقاط قبل از رؤیت، کافی است برای این که عقد لازم باشد و همین مقدار محظوری ندارد. بعد شیخ ره می فرماید و لا یخلو عن قوه.

خب عرض کردیم این اشکال اسقاط ما لم یجب، اصلا جا ندارد چون همانطور که سید یزدی ره فرموده که مرحوم آقای خوئی ره هم همان فرمایش سید ره  را بیان فرموده، سید فرموده اگر مقصود این است که ما بگوییم خیار را الآن می خواهیم اسقاط کنیم، خیاری که الآن نیست و بعد از رؤیت پیدا می شود؛ اسقاط ما لم یجب عقلا هم محال است چون چیزی نیست که ساقط شود.

اما اگر گفتیم قبل از رؤیت، خیار بعد از رؤیت را اسقاط می کند شبیه واجب معلق یا واجب مشروط، قبل از وقت، وجوب را جعل می کند ولی وجوب در وقت را جعل می کند، قبل از استطاعت، وجوب را جعل می کند ولی برای حج در موسم جعل می کند، که به واجب مشروط اشبه است تا به واجب معلق؛ در اینجا اسقاط ما لم یجب نمی شود و محظوری ندارد. امر اعتباری است لذا روز پهارشنبه عرض کردیم اگر کسی انشاء طلاق کند قبل از ادواجش، منتها برای ظرف بعد از ازدواج، عقلا محظوری ندارد.

خب دلیل ما فقط می شود اجماع.

شیخ ره می فرماید- به تعبیر سید یزدی ره و بهتر از آن به تعبیر مرحوم ایروانی ره-: همینقدر که مقتضی موجود باشد ولو شرطش باشد و خیار فعلی نیست، اینجا اسقاطش اشکال ندارد چون اجماع اینجا را نمی گیرد. این که شیخ ره می فرماید اگر گفتیم عقد، مقتضی خیار است و رؤیت، شرطش است ما ملتزم می شویم به اسقاط، سرّش این است که اجماع ما نحن فیه را شامل نمی شود.

عرض من یک مطلب دیگری است که چهارشنبه عرض نکردم و شاید تا الآن هم ذکر نکرده باشم: حتی اگر ما بگوییم که کسی که بگوید اسقطت خیاری قبل از رؤیت و مقصودش همین خیار قبل از رؤیت باشد، باز این محظوری ندارد لولا الاجماع چون عرض کردیم اسقاط خیار، مثل شرط سقوط لبّش ممکن است به این برگردد که دیگر شارع خیار جعل نکند. اگر کسی قبل از آنی که رؤیت بکند، انشاء اسقاط بکند، شارع دیگر خیار جعل نمی کند. آقای سید یزدی! شما می فرمایید خیاری نیست تا این اسقطت آن را بگیرد. خب خیاری نیست تا این اسقطت بگیرد، این اشکال بنابر این که بگوییم رؤیت شرط است هم می آید چون اگر رؤیت شرط است، خیاری نیست.

می گوید مقتضیش که هست

می گوییم بابا مشکل این است که شما می گویید خیاری نیست که بخواهد اسقاط کند. و جواب حلیش هم این است که ما که نمی خواهیم اسقاط کنیم. ما می خواهیم بگوییم این شخص دیگر خیار ندارد و این چه اشکالی دارد؟ مثل این می ماند که یک کسی اگر قبل از آن که معامله کند، قبل از آن که ازدواج کند، اگر مثلا دست به صورتش بکشد، دیگر حق طلاق ندارد و طلاق را شارع برایش جعل نکرده. این چه اشکالی دارد؟ کسی که انشاء می کند، دیگر بعدا خیار ندارد.

اگر بگویید انشائش ممکن نیست.

می گوییم انشاء که یعنی اعتبار و فرض محال که محال نیست. چون اسقاط که به معنای اسقاط حقیقی نیست بلکه اسقاط انشائی است و لبّ این برگردد به عدم جعل خیار.

پس ما یک کلمه امروز مازاد بر آنچه که مرحوم شیخ اعظم و مرحوم سید یزدی و مرحوم آقای خوئی ودیگران بیان فرموده اند، عرض می کنیم که حتی در این صورت هم محظوری ندارد.

این نسبت به اسقاط.

یکی دیگر از مسقطات شرط سقوط است. اگر کسی بگوید من این را می فروشم به شرط این که خیار رؤیت نداشته باشی. شرط سقوط خیار رؤیت را در عقد کرد، آیا این مسقط است یا مسقط نیست؟

مرحوم شیخ اعظم ره می فرماید وجوهٌ.

یکی این که بگوییم شرط فاسد است و موجب افساد عقد هم هست.

دو: بگوییم هم شرط صحیح است و هم عقد صحیح است.

سه: بگوییم شرط فاسد است دون الافساد. عقد فاسد نیست.

شیخ اعظم ره می فرماید هم فاسد باشد و هم مفسد باشد، این چرا؟

می فرماید هم فاسد باشد و هم مفسد باشد، موجب می شود که عقد غرری باشد. مرحوم محقق کرکی ره فرموده این فاسد است و مفسد است چون این موجب غرر در معامله می شود. بله، شرط فاسد، مفسد نیست مگر در دوجا: یکی این که خلاف مقتضای عقد باشد. دو: این که این شرط موجب شود که یکی از شرائط صحت معامله به هم بخورد. اینجا شرط صحت معامله این است که غرری نباشد. خب وقتی که شرط کرد این ساقط بشود، این موجب می شود که این معامله بشود غرری و بیع غرری هم باطل است. به همین جهت محقق کرکی ره فرموده این معامله باطل است چون معامله یا به رؤیت درست می شود، مبیع باید یا رؤیت بشود یا توصیف بشود. خب این رؤیت که نشده، توصیف هم که نشده، دفع غرر یا به توصیف است یا به رؤیت است. پس جامع المقاصد می فرماید فاسدٌ و مفسدٌ به این جهت.

اما این که این فاسد است و نه مفسد است، چرا؟ این مفسد نیست چون آنی که دفع غرر می کند، توصیف بائع است و اخبار بائع است. خیار، حکم شرعی است و حکم شرعی که مترتب بر صحت این بیع است و الا اگر قرار باشد به وسیله خیار، دفع غرر بشود، هر مجهولی را می شود به شرط خیار فروخت. اگر شارع، خودش برای این موردی که فاقد وصف است بعد از رؤیت، اگر برای این، خیار جعل نمی کرد، این معامله باطل بود؟ نه، چون آنی که قائم مقام رؤیت است، وصف است نه خیار رؤیت. حالا یا توصیف، مطلقا قائم مقام رؤیت است یا به شرط این که مشتری از توصیف بائع، اطمینان برایش حاصل شود. علی ای حال این ربطی ندارد. این مثل این می ماند که اگر کسی یک شیئی را فروخت، گفت من این را به تو می فروشم منتها به شرط برائت از بیع، من کار ندارم این سالم است یا سالم نیست، خب اگر برائت از بیع جست و گفت به من مربوط نیست این معامله باطل است؟ چرا؟ چون ممکن است نسبت به وصف صحیحش و مبیعش، اصلا نه توصیف کرده و نه دیده. خب چه می داند که این صحیح است؟ خبر ندارد. اینجا اگر بعد معلوم شد معیب است یا معیب نیست، این معامله باطل است؟ یا نه باطل نیست؟ هیچ کسی نگفته باطل است. خب چه فرق می کند که برائت از وصف صحت بجوید یا برائت از آن اوصاف کمال بجوید؟ دفع غرر، به بیان اوصاف شده نه این که دفع غرر به این خیار باشد.

مرحوم شیخ اعظم ره می فرماید به نظر ما این معامله فاسد است چون -یک کلمه می فرماید- دفع غرر اگر چه که می فرماید به خاطر ثبوت خیار نیست و خیار یک حکم شرعی است الا این که در ما نحن فیه، اینی که آمده شرط می کند این اوصاف را که من این را می فروشم به شرط این که این اوصاف باشد، شرط این اوصاف، لبّش چیست؟ لبّش به این است که در واقع اگر این اوصاف نبود، من ملتزم می شوم که تو خیار داشته باشی. خب اگر می آید می گوید که به شرط سقوط خیار، در واقع این مثل شرط مخالف با مقتضای عقد است چون این در واقع یعنی من ملتزم نمی شوم. در اقع یعنی من توصیف نمی کنم. لبّ توصیف به این بر می گردد که من ملتزم می شوم به این که این اوصاف باشد. اگر این اوصاف نبود تو خیار داری. حالا وقتی که من ملتزم می شوم، وقتی می گوییم خیار رؤیت را به شرط سقوط، یعنی من ملتزم نمی شوم. این تنافی بین صدر و ذیل است. لذا این معامله باطل است. و این قیاس نمی شود به برائت از عیب چون در برائت از عیب، این آقا که این جنس را می خرد اعتمادا علی توصیف البائع و اخبار بائع نمی خرد. بلکه اعتمادا علی اصاله سلامه المبیع می خرد. غرر به وسیله اصاله السلامه دفع می شود. ولی اینجا غرر به چه چیز دفع شده؟ اینجا غرر به وسیله توصیف بائع دفع شده و به وسیله اخبار بائع دفع شده، وقتی که به وسیله توصیف بائع دفع شده، و توصیف بائع هم با این شرط خیار تنافی دارد و این مثل شرط منافی مقتضای عقد است؛ پس این در واقع غرر دفع نشده. به همین جهت شیخ ره یا بعضی دیگر در توضیح کلمات شیخ فرموده اند. بله اگر این سابقا دیده بوده مبیع را و الآن به اعتقاد این که تغییر نکرده بخرد و بائع شرط سقوط خیار رؤیت کند، این اشکال ندارد و ما ملتزم می شویم که معامله درست است چون اعتمادا علی التوصیف نخریده بلکه اعتمادا علی اصاله السلامه خریده. اینطور مرحوم شیخ اعظم ره اشکال فرموده و فرموده اقوی الاقوال این است که این شرط هم فاسد است و هم مفسد است.

مرحوم سید یزدی ره به این فرمایش شیخ ره سه تا اشکال کرده.

اشکال اول این است که جناب شیخ شما باید تفصیل بدهی و بفرمایید آنجایی که توصیف از باب شرط، اخبار از باب شرط، به اشتراط و به توصیف باشد، این معامله باطل است. اما اگر می گوید این اوصافش این است، اخبار می کند ولی می گوید من به عهده نمی گیرم. اینجا یقینا این معامله صحیح است چون اصلا شرط نکرده خودش. اخبار هم کرده. پس اگر مجرد ذکر وصف باشد نه به جهت شرط یا قید، اینجا معامله صحیح است مثل این که اصلا اجنبی توصیف کرده.

اشکال دوم: می فرماید آنی که رافع غرر است، تعهد نیست حتی آنجایی که توصیف به عنوان اشتراط است، تعهد نیست که رافع غرر است، بلکه رافع، نفس آن توصیفی است که این اشتراط و تعهد، متضمن آن است. حالا یا مطلقا یا آنجایی که موجب اطمینان باشد. خب بعد اینجا می فرماید بطلان حیثیت تعهد موجب فوات توصیف نمی شود.

اشکال سوم: اگر هم ما قبول کنیم که رافع، نفس تعهد و اشتراط است، باز می گوییم این معامله صحیح است چون منافاتی بین تعهد و سقوط خیار نیست. ممکن است هم ملتزم بشود و هم خیار نداشته باشد چون خیار، یک حکم شرعی است که شارع فرموده. حالا اگر شارع نمی فرمود که خیار داری، این معامله شرعی نبود؟ غرری بود؟ خب الآن هم خود این بائع خیار را دفع کرده و کنار گذاشته.

خب می گوید تعهد یک مسئولیتی می آورد مثل این که می گوید این کتاب مکاسب را  به تو فروختم به شرط این که یک عبائی برای من خیاطت کنی. خب چطور که این شرط خیاطت عبا، یک تعهد و یک التزامی است و یک حقی برای مشتری می آورد، ربطی به خیار ندارد. اینجا هم همینطور است.

به عقل قاصر ما این سه تا اشکال به شیخ ره وارد نیست.

اما اشکال سوم جوابش این است که ما در مقام، می گوییم که شرط یعنی چه؟ حرف شیخ انصاری ره این است که من شرط می کنم و متعهد می شوم که این حیوانی که شما می خرید دوسالش باشد، این شرط یعنی چه؟ فعل خارجی، خصوصیت تکوینی، در یک موجود خارجی را تعهد کردن یعنی چه؟ در مثل خیاطت ثوب خوب است چون فعل است و تعهد می کند و این طلبکار می شود، بعد می تواند حاکم از اموالش بردارد و ثوب برای این خیاطت بکند. اینها درست است. ولی در این که الآن من متعهد می شوم که فردا هوا آفتابی است یعنی چه که متعهد می شوم که فردا آفتابی است؟ مگر آفتابی فردا در اختیار من است  و مگر من قدرت دارم؟! لذا حرف آقای خوئی ره این است که معنای عاقلانه ای تعهد و التزام در این نوع موارد ندارد الا این که یعنی تو حق فسخ داشته باشی و اگر پس آوردی من قبول بکنم. این لبّش به این بر می گردد که تعهد می کند و ملتزم می شود به این که تو خیار داشته باشی. خب اگر شرط سقوط خیار می کند، این با التزام جور در نمی آید.

اما اشکال دوم: اشکال دوم شما این بود که آنی که رفع غرر می کند، مجرد توصیف است و مجرد اخبار بائع است حالا یا مطلقا یا در جایی که موجب اطمینان بشود. خب اینجا چه معنا دارد که شما بفرمایید این منافات ندارد با التزام؟ التزام نمی خواهد. توصیف است که رفع غرر می کند. خب این هم جوابش این است که توصیف رفع غرر نمی کند. توصیف چه کار می کند که رفع غرر می کند؟ خلاصه الآن که شما این را می خرید چطور رفع غرر می شود؟ این را شما قیاس نکن با آنجایی که اجنبی وصف کند. اگر اجنبی وصف کند اشکال ندارد چون این که باز می خرد مبنیا بر این می خرد که اگر خلاف توصیف اجنبی درآمد حق فسخ داشته باشد.

اما اشکال اولی هم واضح است چون اصلا ایشان میفرماید توصیف بدون اشتراط معنا ندارد. بعد شما می فرمایید شیخ انصاری باید تفصیل بدهد. چه تفصیلی بدهد؟

اللهم الا ان یقال ما در ما نحن فیه می گوییم غرر به چه معناست؟ اگر غرر به معنای خطر است، سفاهت است؛ نه، ممکن است سفاهت نداشته باشد و خطر نباشد چون مثلا عرض کردم یک کسی میگوید یک خانه ای که سه میلیارد می ارزد، می گوید اینطوری است و اینطوری است و اینطوری است .. به ۵۰۰ میلیون می فروشم. این خانه ولو فاقد وصف باشد، ۵۰۰ میلیون می ارزد هر  چه که باشد. خب وقتی که هر چه باشد ۵۰۰ میلیون می ارزد اگر ما گفتیم الآن که شرط سقوط خیار کرده هم به این قیمت می ارزد، خب این خطری و سفهی نیست.

اما اگر بگوییم غرر به معنای جهل است، خب اینجا نسبت به مبیع، جهل ندارد و توصیف کرده دیگر. مشکل ندارد. مبیع را به این وصف خریده. شما می گویید شاید این اوصاف نباشد. خب نباشد. مگر آنجایی که احتمال دارد این دروغ بگوید و اطمینان ندارم، مگر جهل من برطرف شده؟ بنابراین ای کاش مرحوم سید یزدی ره اشکال می کرد که جناب شیخ، نهی النبی صلی الله علیه و آله و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین عن بیع الغرر، این غرر به معنای جهالت است و اینجا جهالت نیست و عمده عرض کردم که وقتی که دلیل ما شد  اجماع، باید ببینیم اینجا اجماع هست یا نیست؟ من تعجبم از این نکته برای چندمین بار متذکر می شوم که وقتی که این روایت سند ندارد و دلیل ما اجماع است ما باید ببینیم این اجماع بر چه چیز منعقد شده؟ اگر شما بگویید این اجماع بر معنای کلمه غرر منعقد می شود. میگوییم خیلی خوب بر معنای کلمه غرر و با اخبار بائع که قبول دارند، خب وقتی که با اخبار بائع قبول دارند، باید ببینیم کدام اخبار را قبول دارند؟ اخبار با شرط سقوط را هم قبول دارند؟ یا با شرط سقوط را قبول ندارند. اگر اخبار با شرط سقوط را قبول داشته باشند ما اینجا ملتزم می شویم.

فتخلص مما ذکرنا که اگر شرط سقوط خیار کرد، به نظر ما، ملتزم می شویم که هم شرط صحیح است و هم معامله صحیح است. اما شرط صحیح است به خاطر المومنون عند شروطهم. شرط کرده خیار داشته باشد و تو هم قبول کردی. اما معامله صحیح است  چون اینجا اجماع بر بطلان نداریم. محرز نیست. بنابراین حق این است که نه شرط محظور دارد و نه بیع.

اما این جمله ای که بعضی فرموده اند که اقوی در محل کلام صحت است که ما عرض کردیم اقوی صحت است و شیخ ره اشکال می کند که چرا این صحیح است چون بیع به معلوم غیر مجهول تعلق گرفته. خب اینجا شیخ ره اینطور به عرض ما اشکال کرده که «أنّ‌ المجدی فی الصحّه ما هو سبب الخیار، و هو التزام البائع وجود الوصف لا نفس الخیار.» خوب دقت کنید یک اشکالی در مقام هست که این قائلین به صحت، رویش مانور می دهند. آن اشکال این است که آنی که دفع غرر می کند، توصیف بائع است نه خیار. خیار حکم شرعی است و اگر قرار باشد که خیار حکم شرعی باشد، خب به حکم شرعی دفع غرر بشود، می توانیم هم مجهولی را با خیار بفروشیم. شیخ ره می فرماید ما نمی گوییم دافع غرر، خیار است تا شما اشکال کنید. ما می گوییم دافع غرر، سبب خیار است. سبب خیار، چیست؟ التزام بائع است. وقتی که این شرط سقوط می کند، شرط سقوط با التزام جور در نمی آید و شرط سقوط با التزام تنافی دارد. همه حرف شیخ ره یک کلمه است. قائل به صحت، هی زور می زند که دافع غرر، خیار نیست. نقض هم می کند. شیخ ره جوابش یک کلمه است و می فرماید ما هم می گوییم دافع غرر، خیار نیست. ما می گوییم دافع غرر، التزام بائع است و التزام بائع، با شرط سقوط جمع نمی شود. شما هی می گویید خیار نیست. شیخ ره می فرماید ما که نمی گوییم خیار است. ما می گوییم التزام بائع، دافع غرر است و این التزام بائع، با شرط سقوط جمع نمی شود.

خب جواب ما به شیخ انصاری ره یک کلمه است. جناب شیخ اعظم ره! چه کسی گفته التزام بائع، دافع غرر است؟ مگر غرر، به چه معناست؟ غرر را یا شما جهل می کنید و یا غرر را خطر معنا می کنید. اگر خطر معنا می کنید و سفاهت می کنید، یک وقت ممکن است بیارزد مثل اینهایی که ریسک می کنند. می گوید یک کشتی بار هست، ممکن است تو راه از بین برود و به دستت نرسد، می گوید باشد، من قبول دارم. این غرر نیست، خطر نیست نسبت به قیمتی که می خرد. اصلا  معامله و تجارت، خیلی از مواقع، ریسک است. امروز می خرد و ممکن است فردا قیمتش نصف بشود. این خودش مالیت دارد نه این که اگر کشف بشود یعنی با این احتمال، این احتمال را می خرند. بنابراین التزام بائع چه کاره است؟

اگر بگویید به معنای جهل است.

می گوییم خب جهل به این مبیع که چه خیار داشته باشم و چه خیار نداشته باشم، جاهل هستم چون یا به حرف بائع اطمینان پیدا می کنم یا به حرف بائع اطمینان پیدا نمی کنم. اگر بگویی نه جهل است، التزام در رفع جهل کاره ای نیست.

بنابراین به عقل قاصر ما حق این است که این شرط صحیح است به خاطر المومنون عند شروطهم و معامله صحیح است چون غرری نیست. نمی فهمم چرا شیخ ره اشکال کرده که ما نمی گوییم خیار، دفع غرر می کند تا شما اشکال کنید. ما می گوییم سبب خیار که التزام است دفع غرر می کند. عرض ما هم این است که جناب شیخ! ما می گوییم التزام به این اوصاف، که سبب خیار است، آن هم دفع غرر نمی کند با توضیحی که عرض کردم، فکر می کنم مطلب روشن شد.

و للکلام تتمه ان شاء الله فردا

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین.