بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین

جلسه ۲۰۱ (شنبه ۱۴/۱/۱۴۰۰)

کلام در این بود که مرحوم شیخ اعظم ره فرمود اگر در خیار عیب، عین معیب منتقل شده باشد به غیر ولو به نقل جائز مثل هبه، اینجا حق رد ندارد و فقط می تواند ارش بگیرد.

مرحوم آقای خوئی ره تفصیل داد و فرمود ما باید بین نقل لازم و نقل جائز فرق بگذاریم. در هبه این نقل جائز است. سلطنت بر رد دارد و می تواند رد بکند. در بیع نه.

مرحوم حاج شیخ اصفهانی ره فرمود حق با شیخ اعظم ره است. کلامی دارد که این کلام در فرمایش خود شیخ اعظم ره هم هست که ان شاء الله امروز یا فردا می آید. و آن این است که حقیقت خیار و حق خیار، این رد خارجی که نیست. فسخ معامله و رد در خیار عیب، رد خارجی که نیست. رد ملکی است. یعنی آن ملکیتی که برای من هست، آن ربط را رد بکنم به خودش. حالا باید ببینیم این حق خیار در جایی باقی است که فعلا قابل رد باشد؟ یا نه، امکان رد داشته باشد. اگر گفتیم هر جایی که امکان رد داشته باشد، در هبه، امکان رد هست. لذا حق خیار باقی است و رد می کند. اما اگر گفتیم حق خیار در جایی باقی است که فعلا قابلیت رد داشته باشد نه امکان رد، خب وقتی که این را هبه کرده قابلیت رد ندارد. دیگر آن را نمی تواند رد بکند.

اگر بگویید می تواند که هبه را فسخ بکند و بیاورد به ملک خودش بعد رد فعلی بکند.

می فرماید خب وقتی که از ملکش خارج شد، آن حق خیار ثابت نیست چون حق خیار در جایی ثابت است که فعلا قابل رد باشد. وقتی که منتقل شده به او، فعلا که قابل رد نبود. او می خواهد بیاید این را رد بکند، اول باید هبه را فسخ بکند. خب وقتی که هبه را فسخ کرد، نمی دانیم آن حق خیار بر می گردد یا بر نمی گردد، اصاله عدم الرد دارد.

خب آقای حاج شیخ! شما از کجا می فرمایید که خیار یعنی امکان رد نه، فعلا قابل رد باشد؟

می فرماید رد، عقلا مشروط به نفس ملک است نه به امکانش. می فرماید کما ذکرنا در خیار غبن «لأنّ‌ ردّ الملک متقوّم بوجود الملک، لا بإمکان وجوده» در رد ملک عقلاً باید ملک باشد تا بتواند رد بکند. مثل این می ماند که شما بگویید الآن من می توانم رد بکنم این کیسه خواب را.

می گوید کیسه خواب باید باشد تا بتواند رد بکند.

می گوید خب امکان دارم بگویم کیسه خواب درست بکنند.

می گوید پس الآن رد ممکن نیست.

خیار، یعنی رد ملک و خب رد ملک، باید ملک باشد.

این فرمایش مرحوم حاج شیخ اصفهانی ره که استدلال عقلی کرده و شیخ ره هم به همین قائل شده که عرض کردیم این اصلش مال شیخ است، این است که ظاهرا یک مطلب بر مرحوم حاج شیخ خلط شده. آن این است که هنگام فسخ عقلا باید ملک باشد تا رد بکند یا هنگام خیار؟  خیار، رد ملک است فعلا یا اختیار امکان رد ملک است؟ کدام یک؟  خیار، امکان رد ملک است. بله وقتی بخواهد فسخ بکند، باید رد بکند آن را. در جایی که رد ممکن است باید رد بکند. اما شما اشکالت این است که آقای حاج شیخ! چه دلیلی اقامه کردید که حق خیار در جایی باقی است که رد ملک فعلا ممکن باشد و رد ملک فعلا متوقف است بر ملک فعلا و ملک فعلا در هبه نیست. خب اشکال همینجاست که چه کسی گفته حق خیار در جایی هست که رد ملک باشد فعلا؟ رد ملک فعلا در هنگام فسخ لازم است یا در هنگام خیار لازم است؟ اگر بگویید در هنگام فسخ لازم است؛ ما قبول داریم. خب می گوییم وقتی که هبه را فسخ کرد، الآن بخواهد این معامله را به خیار عیب فسخ کند، رد عین ممکن است چون ملکش است. ولی اگر می فرمایید که نه، رد ملک در زمان حق خیار لازم است، این از کجا؟ بله رد ملک عقلا متوقف بر ملک است. این شبهه ای نیست. اما چه کسی گفته که حق خیار متوقف است بر رد ملک فعلا؟ این از کجا؟ بله فسخ درست است. لذا این فرمایشی که مرحوم حاج شیخ ره فرموده درست نیست.

بعد می فرماید فکر نکنید که شیخ ره از این جهت در هبه اشکال کرده که هبه مصداق تصرف است و بقاء عین نیست تا شما اشکال بکنید که هبه تصرف نیست یا تصرف هست و این حرفها.

خب اینها مهم نیست

یک مطلب دیگر که در کلمات حاج شیخ هست و در کلمات مرحوم آخوند ره هم هست در تعلیقه بر مکاسب این است که بعضی ها در کلمات شیخ ره هم بود و ما هم عرض کردیم که فإن احدث فیه شیئا بعد ما قبضه، اگر کسی بگوید احدث مطلق است یعنی مطلق تصرف. خب گفتیم به وسیله آن مرسله جمیل، تخصیص می خورد چون مرسله جمیل این بود که اگر این عین، قائم به عین باشد، می تواند رد بکند. اما اگر قائم به عین نباشد نمی تواند رد بکند. خب قائم به عین، اطلاق دارد چه تصرف در آن بشود و چه تصرف در آن نشود.

و لکن ممکن است کسی بگوید بین مفهوم مرسله و بین منطوق صحیحه زراره از امام باقر علیه السلام، نسبتشان عام و خاص من وجه است. چرا؟ چون فإن احدث اطلاق دارد و هر تصرفی را شامل می شود، چه تصرفی که مصداق تغیر عین باشد و چه تصرفی که مصداق تغیر عین نباشد. این درست است. ولی از آن طرف دیگر ، مفهوم، اگر عین باقی نباشد، تغیر عین اطلاق دارد چه منتسب به خود مالک باشد یا نه، به اجنبی باشد یا نه، به یک فعل غیر اختیاری باشد مثل این که ثوبی را باد انداخت روی شاخه درخت و پاره شد یا افتاد داخل رنگ و رنگ شد. خب این عام و خاص من وجه است. اگر عام و خاص من وجه بود چه کار کنیم؟ مرحوم حاج شیخ اصفهانی ره در این جا سه جمع ذکر می کند.

یکی این که ما صحیحه را بر ظاهرش نگه بداریم. بگوییم صحیحه بر ظاهرش منطبق است یعنی ظاهرش این است که هر تصرفی مسقط است.

خب مرسله را چه کار کنیم؟ مرسله حمل بشود که مقصود از مرسله، این است که ان قام بعینه؛ یعنی اگر یک تصرفات مناسب ثوب در ثوب شکل بگیرد، خیار ساقط است. نه این که این تصرفات، اطلاق داشته باشد چه مصداق تغیر باشد و چه مصداق تغیر نباشد فضلا از این که چه به دست خود مالک باشد و چه به دست اجنبی باشد، اصلا در این جهات در مقام بیان نیست و نظر ندارد. یعنی تصرفی که مناسب ثوب باشد این تصرف مانع از رد است. این یک وجه.

وجه دوم این است که صحیحه را بر گردانیم به مرسله. آنجا به اطلاق صحیحه اخذ کردیم و در این وجه دوم به اطلاق مرسله اخذ می کنیم. چطور؟ می گوییم صحیحه در مقام بیان این است که آن مسقط خیار عیب را می خواهد ذکر بکند نه هر مسقط عامی را که در مقام هست. مسقط خیار عیب، احدث فیه حدثا نیست. احدث فیه شیئا است. احدث فیه شیئا وقتی می گویند که یک هیئتی، یک خصوصیتی در شیء ایجاد بشود. بله اگر بود احدث فیه حدثا این درست بود. ولی احدث فیه شیئا فقط همان تصرفات مغیر عین را می گیرد. اگر کسی به یک جاریه ای که نگاه به او حرام است، نگاه بکند نمی گویند احدث فی الجاریه شیئا. پس وجه دوم این است که ولو این که عام و خاص من وجه هستند احدث بگوییم تنافی ندارد.

وجه سوم این است که بگوییم صحیحه، مطلق تصرفی که مسقط عام است. مسقط عام، کدام تصرف است؟ هر تصرفی که دال باشد نوعا بر رضای معامله. اما مرسله، متکفل مسقط خصوصی ای است که مختص به باب خیار عیب است. و این منافات ندارد که تصرف، التزام به عقد است ولی تصرفِ مرسله، در مقام بیان مسقط است. یک وقت هست کسی ملتزم به عقد می شود و یک وقت هست کسی خیارش ساقط می شود. صحیحه در مقام بیان این است که این ملتزم به عقد شده و حقش را استیفاء کرده ولی در مرسله می گوید مع التغیر، اصلا مجالی برای اعمال حق نیست. حقی باقی نمانده تا استیفاء بکند و اعمال بکند نه این که تصرف، آن هم التزام نیست و استیفاء حق نیست. پس اصلا این دوتا روایت با هم تنافی ندارد. یکی در مقام بیان این است که تصرف که می کند حقش را استیفاء کرده و ملتزم به عقد شده و یکی می گوید اگر تغیر حاصل بشود اصلا مجالی نیست و حقی باقی نمی ماند تا استیفاء بخواهد بکند چه به التزام به عقد و چه به اعمال خیار و فسخ عقد.

خب این فرمایشاتی که ایشان ذکر می کند در جمع  بین این دوتا: در این فرمایش سومی ایشان که اصلا این معنا ندارد چون خلاصه اگر این تغیر حاصل نشد در آن آیا حقش باقی است؟ خب حقش باقی است. می تواند استیفاء بکند حقش را؟ این می فرماید بله می تواند استیفاء بکند. ولی صحیحه می گوید این تصرف است و نمی تواند استیفاء بکند. و الا اگر قرار باشد که بگوییم اگر تغیر حاصل نشده، حقش باقی است ولی اگر تصرف کرد، دیگر این التزام به عقد است. بله یک وقت هست که التزام به عقد است چون خودش راضی است به عقد و این خودش انشاء اسقاط خیار است؛ این که محل بحث نیست. اگر یک کسی تصرفی کرده قبل از علم به عیب، این تصرف، دال بر رضا هم نیست یا شک داریم که دال بر رضا هست یا دال بر رضا نیست؟ یا خودش می گوید من راضی نبودم و دال بر رضا نیست؛ جناب حاج شیخ! این جمله ای که شما فرمودید مشکلی را حل نمی کند.

اما آن وجه اول و دوم هم همینطور است چون شما در وجه اول، صحیحه را به اطلاق خودش باقی گذاشتید بعد گفتید مرسله کاری ندارد. یعنی چه کاری ندارد؟! این خلاف ظاهر است. فوقش شما بگویید هر تصرف مناسب. خب تصرف مناسب، پوشیدن ثوب هم تصرف مناسب ثوب است. اگر کسی ثوبش را پوشید، آیا این مسقط خیار عیب هست یا مسقط خیار عیب نیست؟ خب صحیحه، اگر مطلق تصرف مراد باشد می گوید مسقط خیار عیب است. ولی مفهوم مرسله می گوید نه مسقط نیست. بله آن وجه دوم درست است چون که ظاهر از صحیحه، احدث، همان تغیر را می گوید نه این که مطلق تصرف را کما این که قبلا ذکر کردیم.

هذا تمام الکلام در این تصرف مسقط که ما عرض کردیم مختار ما این شد که تصرفی که دال بر رضا باشد یا تصرفی که مصداق احدث فیه حدثا باشد، مغیر عین باشد، اینها مسقط خیار است ولی نه به مرسله چون مرسله که سند ندارد. خود همان صحیحه زراره از امام باقر علیه السلام، احدث فیه حدثا، معنایش همینی است که عرض کردیم.

اما نسبت به هبه و بیع و اینها هم عرض کردیم، در هبه اشکال ندارد و حق ردش باقی است و در بیع هم اگر بتواند بخرد، حق ردش باقی است و تا جایی که برایش امکان داشته باشد بخرد، نمی تواند ارش بگیرد چون عرض کردیم در سیره عقلا ارش در جایی است که امکان رد نباشد ولی اگر میتواند بخرد ولو باضعاف قیمت که ضرری هم باشد، بحث لاضرر را هم عرض کردیم، تعارض ضررین می شود. هذا تمام الکلام در مسقط دوم.

الثالث: تلف العین أو صیرورته کالتالف

اما مسقط سوم، مرحوم شیخ اعظم ره می فرماید مسقط سوم «تلف العین أو صیرورته کالتالف» است. «فإنّه یسقط الخیار هنا، بخلاف الخیارات المتقدّمه الغیر الساقطه بتلف العین.»در اینجا خیار عیب ساقط می شود به تلف. بله سائر خیارات، گفتیم به تلف ساقط نمی شود. رجوع می کند یا به مثل اگر مثلی باشد و یا به قیمت اگر قیمی باشد. خب دلیلش چیست؟ شیخ ره می فرماید دلیلش «بعد ظهور الاجماع إناطه الردّ فی المرسله السابقه بقیام العین» مراد از این که عین باقی باشد می فرماید بقائش در ملکش است. خب اگر تلف شد دیگر اعتبار ملکیت معنا ندارد و عین در ملک باقی نیست. مرسله می فرماید اگر عین باقی بود، مراد از این بقاء، بقاء خارجی نیست. بقاء در ملک است لذا می فرماید «فلو تلف أو انتقل إلى ملک الغیر أو استُؤجر أو رُهن أو أبق العبد أو انعتق العبد على المشتری، فلا ردّ.» اگر مثلا عمودینش را خریده که انعتاق بر مشتری می شود یا فرار کرده یا رهن داده یا اجاره داده، این عین بر ملکش باقی نیست بعینه.

بعد می فرماید از اینجا معلوم شد که بعضی آمده اند مثل شهید ره در دروس، فرموده اند اگر کسی عبدی را بخرد که منعتق علی المشتری است، پدرش را خریده یا مادرش را خریده و این پدر و مادر، بعد فهمید که عیب دارد، خیار عیب ساقط می شود و نمی تواند رد بکند. بعضی ها آمده اند مثل شهید ره در دروس این انعتاق عبد علی المشتری را مسقط برأسه شمرده اند. شیخ ره می فرماید این مسقط برأسه نیست. چرا؟ چون دلیل ندارد. این را یا باید برگردانیم به تصرف که تصرف در مبیع شده که این هم تازه لایخلو عن شیء چون این که تصرفی نکرده. اولی این است که بما ذکرنا برگردد. ما ذکرنا چیست؟ این که عین از بین رفته. ملک باقی نیست. باید قائم به عین باشد. ملک باشد.

خب حالا لو عاد الملک الی المشتری، آیا اینجا حق رد دارد یا حق رد ندارد؟

شیخ ره می فرماید نه دیگر چون آن حقی که ساقط شده، مجددا اگر برگشت جائز نیست ردش للأصل. چون اصل این است که خیار ندارد و حق رد ندارد خلافا للشیخ ، بل المفید قدّس سرّهما که فرموده اند می تواند برگرداند.

خب ما هم در جواب حاج شیخ گفتیم آقای شیخ انصاری! چرا نتواند برگرداند؟! چون اگر این آقا هبه کرده یا اجاره داده، قائم به عین، چه کسی گفته که یعنی در ملکش باقی باشد؟ از کجا؟ ظاهرش این است که یعنی تغییر نکرده باشد. خب اگر اجاره عرفا تغییر نکرده یا هبه کرده برگردانده و رجوع کرده یا رهن را آزاد کرده یا عبق العبد و برگشته و پیدایش کرده، اینجا مرسله شاملش می شود. شما می فرمایید ظاهر، چون این حرفش با حاج شیخ فرق می کند. حاج شیخ فرمود عقلا معتبر است. ولی ایشان می فرماید ظاهر از مرسله این است که ملک، باقی باشد. نه اینها دلیلی ندارد. هر جایی که امکان رد باشد، در حینی که می خواهد رد بکند اگر مغیر عین نباشد و مصداق احداث حدث نباشد، حق رد دارد و نوبت به ارش نمی رسد.

مگر این که کسی ادعای اجماع بکند. اجماع هم که عرض کردیم در این صورت هبه و اینها نیست چون مخالف در مساله زیاد بود.

اما اگر تلف حقیقی بشود، بله در تلف حقیقی دیگر حق رد نیست چون مرسله را کار نداریم که سند ندارد، خود فإن احدث فیه حدثا، متفاهم عرفی این است که درست است که آن مستند به مشتری باید باشد، ولی نه، احدث فیه حدثا، متفاهم عرفی این است که یعنی اگر تغیری در عین حاصل شده باشد که هیئت عین به هم خورده باشد، اینجا جای رد نیست ولی در این تلفهای اعتباری که ناقل است، حق همانی بود که الآن عرض کردیم و در مسقط قبلی عرض کردیم که هر جایی که امکان رد باشد عقلا، آنجا حق رد دارد و محظوری ندارد و فرمایش حاج شیخ و فرمایش شیخ اعظم، هیچکدام درست نیست.

«فرع»: لا خلاف نصّاً و فتوى فی أنّ‌ وطء الجاریه یمنع عن ردّها بالعیب

بعد مرحوم شیخ ره می فرماید ««فرع»: لا خلاف نصّاً و فتوى فی أنّ‌ وطء الجاریه یمنع عن ردّها بالعیب» چه بگوییم مطلق تصرف مانع است و چه بگوییم نه، تصرف مغیر عین که عین باقی نیست بعینه، مسقط است. هر کدام باشد، این وطی مسقط است. چرا؟ هم اجماع بر این مساله هست و هم نصوص بر این معنا دلالت می کند. غایه الامر اگر گفتیم که تصرف مغیر عین مسقط است، شیخ ره می فرماید خب لازمه اش این است که بگوییم وطی استثناء شده چون وطی، مغیر عین نیست. ولی اگر گفتیم که مطلق تصرف مسقط است، که خوب وطی هم تصرف است.

بعد می فرماید علامه ره منع را در تذکره اینطور تعلیل کرده، چرا جائز نیست؟ به خاطر این که فرموده وطی، جنایت است و لذا باید جزئی از قیمت عبد را بپردازد چون جنایت بر عبد که وارد می شود، عبد قُوِّم، بعد این جنایت سنجیده می شود که چند درصد این عبد است؟ همان مقدار را باید از قیمت عبد برگرداند.

و مرحوم ابن جنید فرموده «أنّ‌ الوطء ممّا لا یمکن معه ردّ المبیع إلى ما کان علیه قبله» چون وقتی که وطی کرد، نمی تواند این جاریه را به اولش برگرداند که این اشاره دارد به آنچه که در روایات خواهد آمد من قوله: «معاذ اللّٰه أن یجعل لها أجراً!» این یعنی این که «و ردّها لا بدّ أن یردّ معها شیئاً تدارکاً للجنایه». پس معلوم می شود که وطی، مجرد استیفاء منفعت نیست تا بگویید این وقتی که استیفاء منفعت شد، این عین به قبلش بر می گردد. نه، این در واقع یک جنایت است و وقتی که بر جاریه جنایتی وارد شد، دیگر نمی تواند این جاریه را به جای اولش برگرداند به همین جهت فرموده اند که بایستی غرامت بدهد. اگر این منفعت بود که غرامت نمی خواست.

فتلخص مماذکرنا که در وطی جاریه، این خودش منصوص است و یا تخصیص مرسله است و یا این که اگر گفتیم هر تصرفی، خب این یکی از مصادیق تصرف است. آیا این جاریه وطیش چطور است؟ و خصوصیاتش چطور است؟

و للکلام تتمه ان شاء الله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین.