متن فقه ، جلسه ۲۸ ، چهارشنبه ،۳۰ آبان ۹۷

کلام در این بود که یکی از شرائط عوضین قدرت بر تسلیم است. اگر کسی کبوتر در هوا و ماهی در دریا را بفروشد بیعش باطل است.

 

تعیین محل نزاع

مراد از قدرت بر تسلیم، گاهی بایع قدرت بر تسلیم دارد ولی مشتری قدرت بر تسلم ندارد. مثل این که کسی جنسی را فروخته، ولی مثلا مشتری را گرفته اند و نمی گذراند جنس را تحویل بگیرد، این از محل بحث خارج است. چون بایع قدرت بر تسلیم دارد. تو قدرت بر تسلم نداری.

یا برعکس ممکن است جایی بایع قدرت بر تسلیم نداشته باشد ولی مشتری قدرت بر تسلم داشته باشد. کسی کبوتر در هوا را می فروشد، مشتری می تواند آن را تسلم کند. این معامله درست است. چون احد الطرفین قدرت بر تسلیم یا تسلم داشته باشد کافی است. بله اگر جایی مشتری قدرت بر تسلم داشته باشد و بایع قدرت بر تسلیم نداشته باشد آقای خویی و شاید بعض دیگر فرمودند معامله قال فسخ است. مشتری می تواند فسخ کند چون شرط این است که بایع تسلیم کند.

پس محل نزاع آن جایی است که نه بایع قدرت بر تسلیم دارد نه مشتری قدرت بر تسلم دارد.

 

ادامه بررسی ادله

شیخ انصاری (ره) فرمود ما اجماع و اتفاق فقها داریم که قدرت بر تسلیم و تسلم، یکی شرط است. چند دلیل آوردند.

دلیل اول نهی النبی عن بیع الغرر بود. کسی که قدرت بر تسلم ندارد، بیعش بیع غرری است. بیع غرری هم باطل و فاسد است.

اشکالات به روایت نبوی

در این روایت هم اشکال سندی شده هم اشکال دلالی شده.

اشکال سندی

اشکال سندی نهی النبی عن بیع الغرر سند ندارد. مرسله است. شیخ در جواب فرمود عمل اصحاب ضعف سند روایت را جبر می کند. لذا مشکل سندی برطرف شد.

اشکال دلالی و پاسخ شیخ:

مشکل دلالی این اس که غرر چه ربطی به قدرت بر تسلیم دارد؟ غرر به معنای جهل و خدعه است. لذا مرحوم شیخ  از لغویین و فقها نقل می کند که بعضی ها غرر را به معنای خدعه و بعضی ها به معنای غفلت، بعضی ها به معنای جهل گفته اند. ولی قدرت بر تسلیم چه ربطی به این ها دارد؟   شیخ اعظم جواب می دهد که بعضی غرر را به معنای خطر گفته اند و روایتی از مولانا امیرالمومنین (ع)  که غرر یعنی عمل ما لا یومن معه مع الضرر. انسان کاری انجام دهد که ایمن از ضرر نباشد. وقتی قدرت بر تسلیم نباشد ایمن از ضرر نیست. و ثانیا شیخ می فرماید غرر را همان هایی که به معنای جهل معنا کردند گفتند سواء کان الجهل بالصفات او باصل الوجود او بالحصول. اگر کسی  بگوید یک کیسه ای را  می فروشم. هر چه هست. این جهل در صفات است، گاهی غرر جهل در حصول است، نمی داند این که خریده در دستش حاصل می شود یا نه؟ این هم غرر است. پس درست است که غرر به معنای جهل است، ولی جهل اعم است. اصلا بعضی ها غرر را به مثل کبوتر در هوا و ماهی در دریا معنا کردند. این که می گویید غرر این را شامل نمی شود، اصلا غرر را به این دو تفسیر کرده اند. منتها این به عنوان ذکر مثال است، ولی قطعا این ها غرر است.

می فرماید درست است که بعضی مثل صاحب جواهر ذکر کردند که غرر فقط جهل به صفات را شامل می شود و جهل به حصول را شامل نمی شود.

شیخ می فرماید عجیت است. کسی مثل صاحب جواهر می گوید جهل به حصول در ید را اصلا غرر نمی گویند. بعضی ها می گویند اصلا غرر منحصر در جهل به حصول است و جهل به صفات و کیفیات را غرر نمی گویند. درست نقطه مقابل صاحب جواهر. این طور مطلب را تمام می کند.

این فرمایش شیخ یک مقداری خام است. غرر را یک عده از لغویین این طور معنا کردند. یک عده  این را غرر نمی گویند. شما جواب صاحب جواهر را چه دادی؟ من فکر می کنم این طور جواب صاحب جواهر را داده که با توجه به ذهاب این همه لغویین به این که مواردی که قدرت بر تسلیم نیست، صدق غرر می کند، عده ای که منکر شدند، مضر نیست. یعنی اطمینان داریم که غرر این جا را شامل می شود.

اشکال محقق خوئی به شیخ

مرحوم آقای خوئی رضوان الله تعالی علیه به شیخ اشکال کرده. فرموده غرر به دو معنا استعمال می شود. یک غرر لازم و یک غرر متعدی. غرر متعدی به معنای خدعه  و نیرنگ و غرر لازم به معنای جهل و خطر است. غرری که متعدی و به معنای خدعه است، قطعا نهیش تکلیفی است. غرری که به معنای خطر است، نهیش وضعی است. ما علم اجمالی داریم، غرر یا خدعه است که نهی تکلیفی است یا خطر که نهی وضعی و ارشاد به فساد است. چطور می شود ثابت کرد که غرر به معنای خطر و نهی وضعی است. ما علم اجمالی داریم.

ممکن است کسی بگوید این علم اجمالی منجز است. چون یا این معامله حرام است یا باطل است.

ش: انحلال علم اجمالی می شود.

ا: احسنتم آقای خوئی فرموده این علم اجمالی منحل می شود. چون اگر هم غرر به معنای خدعه نباشد، ما از ادله دیگر می دانیم که غش در معامله و خیانت در معامله و خدعه در معامله حرام تکلیفی است. وقتی حرام تکلیفی شد، آن معنا ثابت می شود و این معنا مشکوک است. لذا اطلاق احل الله البیع شاملش می شود.

بنابر این قدرت بر تسلیم به وسیله نهی النبی عن بیع الغرر ثابت نمی شود.

این که شیخ می فرماید غرر به معنای حصول در ید است و این را غرر می گویند، جماعتی از لغویین هم این طور معنا کرده اند، این ثابت نیست. چون خیلی دیگر هم مخالفت کرده اند. و وقتی می گویند غرر یعنی جهل به مبیع دارد، ظاهرش این است که جهل به کیفیات و صفات مبیع دارد. اما این که در دستش حاصل می شود یا نمی شود به درد نمی خورد.

 

مساله: بررسی حجیت استناد فقها به یک روایت

نکته دیگری هست که دیروز اشاره کردیم و بحثش مهم بود. نهی النبی عن بیع الغرر، اصحاب عمل کردند و معتبر می شود؛ روایت به همان معنایی که اصحاب فهمیدند معتبر می شود یا عمل اصحاب سند روایت را درست می کند و ممکن است م معنای دیگری بفهمیم. مثل مقبوله عمر بن حنظله، که اصحاب به آن عمل کرده اند، این روایت موثوق الصدور می شود، اما فهم اصحاب غلط است؟ بله فهم اصحاب غلط است. این حرف آیا درست است یا نه؟ جناب شیخ! این که شما و آقای خوئی و دیگران باید متعرض می شدید (که من ندیدم کسی متعرض شود و شاید متعرض شده باشند ولی من ندیدم) این است که اصحاب کدام فتوا را به نهی النبی عن بیع الغرر مستند کرده اند؟ آن جایی که جهل به صفات مبیع بوده یا آن جایی که قدرت بر تسلیم هم نبوده مستند کرده اند؟

اگر آن جایی که قدرت بر تسلیم مبیع هم نبود، فتوا می دادند و مستند می کردند خوب بود. ولی این ها فتوا را در جهل داده اند. خودشان معنا کرده اند. آن که اجماعی است، غرر به این معناست. اما شما بگویید این روایت می شود موثوق الصدور و حالا که موثوق الصدور شد، ما باید غرر را نگاه کنیم.

این یک کبرای مطوی دارد. وقتی کسی استدلال می کند، یک فتوایی که مسلم است. گاهی چند دلیل می آورد، ولو این که اگر از او بپرسی، می گوید در بعضی از ادله مناقشه است. این ها را به عنوان موید و . .. می آورند. وقتی کسی به وجوب نماز آیات استدلال می کند، دو روایت صحیح می آورد، دو روایت ضعیف هم می آورد. می گویند این دو ضعیف است، می گوید بالاخره موید که هست.

 

اشکال صغروی در استناد فقها به یک روایت:

این حرف در کتب فقها ثابت شود، که هیچ فقیهی هیچ دلیلی را در کتابش ذکر نمی کند، الا این که دلالت آن را تام بداند، هذا اول الکلام. این دأب از فقها محرز نیست.

ما اهل تتبع در کلمات فقها نیستیم و تتبع در کلام فقها را اسراف و حرام می دانیم. کسی پانصد صفحه کتاب می نویسد که چهارصد و پنجاه صفحه عبارت فقها است. بر عکس آقای خوئی که از کتاب پانصد صفحه ای پنجاه صفحه هم کلمات فقها را ذکر نکرده.

ولی ما این مقدار را  ما در کلمات دیدیم که خیلی مواقع استدلال می کنید ولی نظرشان به عنوان تایید است نه به عنوان دلیل.

خب فقها فتوا داده اند و مستند کرده اند به این روایت. اگر شما بگویید سند روایت با استناد فقها تمام می شود و بعد ما باید به معنای غرر نگاه کنیم، و غرر فقط به معنای جهل به صفات است و فقها اشتباه کرده اند؛ ما این را قبول نداریم. چون در استناد فقها به یک روایت مرسله نمی توان گفت همه روایت  نزد این ها به عنوان دلیل تام بوده. این از سیره فقها در استدلالات در کتب محرز نیست و الان هم همین طور است.

 

ش: پس سند هم درست نمی شود.

ا: بله. سند هم درست نمی شود. سند در صورتی درست می شود که همه این ها بگویند، این روایت موثوق الصدور است. نه! ممکن است روایت را موثوق الصدور ندانسته اند، اما چون مطلب نزد آن ها مسلم است، این روایت را هم به عنوان موید ذکر کرده اند.

ش: در دلالت چه؟

ا: در دلالت که قطعا این است. این جا می گوئیم همین طور که وثوق به صدور ثابت نمی شود، آن جا هم می گوئیم اگر فقها چیزی فهمیدند و به عنوان موید ذکر کردند اشکال ندارد. ولی این مقدار معلوم است که اگر ظهوری باشد که همه فقها به آن اخذ نکرده اند ولو به عنوان موید ذکر کرده اند. این ظهور در سیره عقلا حجیت ندارد. دلیل حجیت ظهور سیره عقلاست، عقلا ظهوری که نوع مردم این معنا را نمی فهمند، ( اگر هم کسی بگوید عرفا ظهور است)  دلیل بر حجیتش نداریم چون عقلا باید به این ظهور اخذ بکنند و امام ببیند و ردع نکند. اثباتش با کرام الکاتبین است.

ش: ما یک اجماع و اتفاق داریم و یک نهی النبی؛ احتمال دارد فقها به همین روایت استناد کرده باشند.

ا: باشد کافی است. اگر همه فقها از نهی النبی این را فهمیده باشند قطعا درست است، سندش هم درست است. اگر واقعا دلیلشان این است. فتوا که مسلم است. فقها یا از این روایت فهمیده اند، وقتی این گونه است، ما چه اشکال سندی بکنیم. اگر همه می گویند دلالتش این است ما چه اشکال دلالی بکنیم.

اگر شهرت نباشد از محل بحث خارج است. وقتی شهرت باشد دیگر روایت اثر ندارد. حجت باشد یا نباشد، آن مقداری که فقها فتوا داده اند اجماع حجت است.

 

ش: حد اقل باید در این مورد تتبع کنیم. فقها نهی النبی را دلیل آورده اند یا موید.

ا: این را غیر از امام زمان کسی نمی تواند ثابت بکند. چون بنده در کتابم نوشتم بیع طیر در هوا باطل است، قدرت بر تسلیم شرط است، للنهی عن الغرر. این للنهی عن بیع الغرر را به عنوان تایید ذکرکردم یا دلیل؟ چه کسی می داند؟

 

ش: ظهور کلامشان در تعلیل است.

ا:  ظهور به درد نمی خورد. باید ثابت بشود. علم پیدا کنیم. ظهور کلام فقها اثر شرعی ندارد.

 

ش: دلیل دیگری نیاورده اند غیر از این.

ا: شاید دلیلشان سیره تسالم علما بوده. شما در تنجیز در وقف یا این مساله ای که محل ابتلا هست، طرف می گوید من برای مسجد صد میلیون می دهم و فردا می میرد. این صد میلیون به ارث می رسد یا نه؟ آقای خوئی می فرمایند به ارث نمی رسد. چرا؟ آقای تبریزی می فرمایند چون که از این مال اعراض کرده.  خود آقای تبریزی این اعراض را قبول ندارد.

در هبه آقای تبریزی نوشته عقد یحتاج إلی الایجاب و القبول. به خود ایشان که می گفتیم می گفت هبه عقد نیست و ایقاع است. ایجاب کافی است و رد مانع است. می گفتیم پس منهاج را عوض کن. می گفت اشکال ندارد، هر کس هر چه فهمید – فقیه همین طور است – اگر کسی فهمید که این قبول یعنی عدم الردع، فتوای من را فهمیده است. اگر این را نفهمید، فتوای من را نفهمیده و رجوع به غیر اعلم می کند.

اعلم لازم نیست فتوا بدهد و می تواند فتوای بعد از خودش را بدهد. کسی از من سوال می کند نماز جمعه واجب است، ولو این که نظر من این است که نماز جمعه واجب است. می گویم نه واجب نیست. فتوا دادن که من بر من واجب نیست، فتوا نمی دهم و رجوع می دهم به غیر اعلم. ولی به جای این که بگویم به غیر اعلم رجوع کن، خودم فتوای غیر اعلم را برای او می گویم.

فقیه می گوید من باید آن چیز که برای تو حجت است را بگویم. من اعلم هستم و وقتی فتوا ندهم فتوای اعلم بر تو حجت می شود و حالا که فتوای اعلم را نگفتم فتوای غیر اعلم برای تو حجت است.

 

فتلخص مما ذکرنا، نهی النبی عن بیع الغرر، برای ما ثابت نشد که غرر به معنای جهل در حصول باشد و کسی که قدرت بر تسلیم نداشته باشد بیعش غرری باشد. این ثابت نشده.

سندش هم به این معنا: احراز شود و قطع پیدا کنیم و بعد بگوئیم مدلول روایت را هر چه خود ما فهمیدیم، به این معنا جبر ضعف سند نیست، لذا می توانیم به اصل آن فتوا بدهیم، چون اجماع هست ولی این دلیل ناتمام است.

 

دلیل سوم: مالیت نداشتن غیر مقدور

دلیل دومی که برای قدرت بر تسلیم ذکر کرده اند، مالیت است. گفتند چیزی که قدرت بر تسلیم ندارد مال نیست و چون بیع مبادله مال بمال است این بیع باطل است. مرحوم آقای خوئی به صغرا و کبرای این دلیل اشکال کرده.

و للکلام تتمه . . .

 

 

 

 

 

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *