متن فقه ، جلسه ۶۲ ، سه شنبه ۱۷ دی ۹۸

بسم الله الرحمن الرحیم

سه شنبه۱۷/۱۰/۹۸ (جلسه۶۲)

کلام در این بود که  رسیدیم به خیار شرط. آیا خیار شرط صحیح است که أحد المتبایعین شرط خیار بکنند و اگر صحیح است شروطش چیست؟خصوصیاتش چیست؟ اینها را مرحوم شیخ اعظم یک بخشش را در اینجا متعرض می شود و یک بخشش را هم در انتهای بحث خیارات در احکام شروط متعرض می شود.

اما خیار شرط؛ می فرماید: أعنی الثابت بسبب اشتراطه فی العقد، خیار شرط یعنی آن که به شرط ثابت می شود، شرط خیار می کند. خب خلافی در این مسئله نیست و کسی منکر خیار شرط نیست. و  می فرماید :زمان هم محدود نیست؛ یک کسی ممکن است یک سال شرط خیار بکند، شش ماه، یک ساعت، دو روز، یک هفته، ده روز.و نقل الاجماع علیه مستفیض، نقل اجماع مستفیض است. خب ما یک اجماع منقول داریم و یک اجماع محصل داریم. اجماع محصل این است که اسیان خودش برود تحصیل اجماع بکند، (اجماع محصل) فکر نمی کنم که الان کسی بگوید همه ی کتب فقها را دیده ام، فکر میکنم شاید اصلا وجود نداشته باشد.

شاگرد:..

استاد:نه ، نرم افزار هم باشه نیست بخاطر اینکه اولا همه ی کتب علما چاپ نشده است و در نرم افزار ها نیست. بعد نرم افزارها هم در واقع برای خدمت به حوزه عام و خاص من وجه است از یکجهت خدمت شده از یک جهت کار را خرابتر کرده است. ولی خارجا کسی نمی تواند بگوید همه ی کتب فقهی را دیده ام چون باید برود بعضی از نسخه ها را از کتاب خانه ها دربیارد، حتی آن هایی که کتاب دارند حتی ممکن است بعضی از کتب نباشند.

معمولا اجماع محصل اینطور بدست می آید که وقتی ببینند چهار، پنج، شش نفر نقل اجماع کرده اند و مخالفی هم در مسئله موجود نیست و آن هایی که نقل اجماع میکنند؛ بعضی ها اصلا می گویند اگر هشت صبح را بگوید دوازده ظهر است می گوید وعلیه الجماع. این به در نمی خورد . کسانی که دابشان نیست که نقل اجماع بکنند در جایی که خلاف باشد؛ در این افراد اگر نقل اجماع بشود؛ چهار نفر، پنج نفر شش نفر، و اینها هم همه ی شان از یک نفر نگرفته باشند و شش نقل اجماع متفاوت باشد و هر کسی خودش بررسی و نقل اجماع کرده باشد ؛ این در واقع اجماع محصل می شود.

حالا  جناب شیخ دلیلش چیست؟ یک دلیلش اجماع است. دلیل دیگر یکی عمومات است و یکی خصوصات است . یک روایاتی است که در خصوص خیار شرط وارد شده است و یک روایات وعموماتی  هست؛ مثل المومنون عند شروطهم، مثل أوفوا بالعقود.

اما روایاتی که در خصوص خیار شرط وارد شده است، در این روایات موارد شرط خاصه ای هست مثل همین صحیحه ای که چند بار خواندیم. کسی ثوبی خریده بود ودر آن شرط خیار کرده بود که تا نصف روز خیار داشته باشد؛ در باب دوازده از ابواب خیار: روایت سکونی: إنّ امیر المومنین (علیه السلام) قضا فی رجل اشتری ثوبا بشرط إلی نصف النهار فعرض له ربح و أراد بیعه، خب این روایت مخصوص در خصوص در خیار شرط است بعضی روایات دیگر هم هست که در خصوص خیار شرط وارد شده است که شرط می کند : این روایت چهارم ،باب شش از ابواب الخیار: و بإسناده( شیخ طوسی)  عن أحمد بن محمد بن عیسیعن علی بن حدید عن أبی المغزا یا مغرا عن الحلبی عن أبی عبدالله ( علیه السلام) فی رجل اشترکا فی مالٍ و فیه ربحا ًو کان المال دیناً علیهما فقال  لأحدهما لصاحبه أعطنی راس المال و ربح علیک فقال لا باس به إذا اشترط علیه، اشکالی ندارد که شرط کند که اینجا ممکن است کسی بگوید که این که اصلا خیار نیست می گوید هر شرطی ، یعنی اگر تخلف کرد خیار دارد. روایات دیگری هم که در مقام وارد شده است.

اگر عمومات نباشد و ما باشیم و روایات خاصه، خب نمی توانیم از مواردش تعدی بکنیم، احتمال فرق بدیم هم نمی توانیم تعدی بکینم . مثلا کسی بگوید که من این را به تو فروختم به شرط اینکه مادام العمر خیار داشته باشم. اما عمومات چه؟

شاگرد:..

استاد: بیع العین به در خیار شرط نمی خورد چون بیع العینه این است که من این مال را به تو می فروشم  نباید درآن شرط بکنید که به من به قیمت گرانتر بفروشید؛ این شرط شرط فاسدی است باید یک روایاتی باشد که دلالت بر صحت شرط کند.

اما عمومات، المومنون عند شروطهم یا أوفوا بالعقود؛ یک کسی عقدی می بندد و شرطی می کند ،خب به عقد وفا کن؛ عقد با همه ی لوازمش، و شرط هم لوازم عقد است.ممکن است کسی بگوید که: المومنون عند شروطهم جای تمسک نیست چون المومنون عند شروطهم تخصیص خورده؛ الّا شرطا مخالف الکتاب و السنه ؛در همین روایات باب شش از ابواب الخیار محمد بن یعقوب عن عده من أصحابنا عن سهل بمن زیاد و أحمد بن محمد جمیعاً عن بن محبوب عن عبدالله بن سنان عن أبی عبدالله (علیه السلام)قال سمعته یقول من اشترط شرطا مخالفا لکتاب الله فلا یجوز علی الذی اشترط علیه( شرط مخالف کتاب نافذ نیست )و المسلمون عن شروطهم مما وافق کتاب الله. یا روایت دوم که باز صحیحه عبدالله بن سنان است المسلمون عند شروطهم الا کل شرط خالف کتاب الله (عز و جلّ) فلایجوز یا بعضی از روایاتش دارد که شرطی که حلل حراماً أو حرّم حلالاً ، شرطی که حلالی را حرام بکند یا حرامی را حلال بکند ؛ این شرط هم نافذ نیست. خب خیلی خب ،شما اگر در بیع شرط بکنید که خیار داشته باشند این شرط مخالف کتاب است چون أوفوا بالعقود می فرماید به عقدت وفا کن، عقد لازم است؛ شرط خیار  مخالف کتاب و سنت می شود، این تحلیل حرام می شود یعنی چیزی که حلال است را حرام میکند.

این یک اشکال است و یک اشکال دیگر هم بر المومنون عند شروطهم کرده اند این است که المومنون عند شروطهم حکم تکلیفی است و با توجه به مناسبت حکم و موضوع؛ مومن باید در کنار شرطش باشد و ملتزم به شرطش باشد. خب شما حق فسخ دارید؛ یعنی چه که من ملتزم به شرطم باشم؟ لذا اصلا شروط وضعی را، شرط النتیجه را شامل نمی شود. ( این هم دوتا اشکال)

اما اشکال اینکه این مخالف کتاب است؛ چندتا جواب داده شده است یک جواب ، جوابی است که مرحوم سید یزدی در حاشیه در مکاسب داده است.فرمود است که تاره شرط مخالف اصلا کتاب است و یک وقت شرط، مخالف اطلاق کتاب است ، مخالف اطلاق شرع است نه اصل شرع، اینکه شرط مخالف کتاب نافذ نیست؛ شرطی است که مخالف اصل کتاب باشد، مخالف اصل شرع باشد نه مخالف اطلاق شرع.

اگر شرط کرد که من یک ماه خیار شرط داشته باشم ،این مخالف اطلاق کتاب است. أحل الله البیع یا أوفوا بالعقود دلالت می کند بر لزوم معامله و اطلاق هم دارد ؛ چه شرط فسخ بکنید چه شرط فسخ نکنید. اطلاق که اشکال ندارد و الا اگر شروط مخالف اطلاق اشکال داشته باشد تمام شروط مخالف کتاب می شود. آقایی شرط کرده که برای من خیاطت بکن ؛واجب است خیاطت بکنی ،این خلاف شرع است چون کل شیئ لک حلال یا خلق لکم ما فی الارض جمیعا یا هر کسی سلطنت دارد و میلش باشد انجام می دهد و میلش نباشد انجام نمی دهد. پس همه ی شروط مخالف کتاب می شود!

مرحوم آقای خویی به سید اشکال کرده است ومی فرماید : جناب سید دو مطلب را باهم خلط کردید. یک شرط مخالف مقتضای عقد داریم و یک شرط مخالف کتاب و سنت داریم. بله در شرطی که مخالف مقتضای عقد است ؛آن شرط همین است که باید مخالف اصل عقد باشد نه اطلاق عقد. اگر یک کسی کتابی را بخرد و شرط بکند که یک سال دستم باشد تا استفاده بکنم؛ این شرط مخالف اصل بیع نیست بلکه مخالف اطلاق أحل الله البیع است چون اطلاق بیع اقتضا می کند که همیشه منفعت برای مالک باشد و کتاب هم در اختیار مالک باشد.ولکن اگر بگوید من این کتاب را به شما فروختم بشرط اینکه ملکت نشود؛ این در  واقع شرط مخالف مقتضای عقد است ما دلیلی نداریم که شرط مقتضای عقد باطل است.چون اگر بگوید من این کتاب را به شرط اینکه ملکت نشود؛ فروختم یعنی چه؟ یعنی ملکت کردم. این می خواهد بگوید هم ملکت کردم و هم ملکت نکردم خب این که نمی شود که هم ملکش باشد یا نباشد .

پس بنابراین آن جای که باید تفصیل بین بدهیم بین شرط مخالف اصل عقد یا مقتضالی اطلاق عقد، آن در شروط مخالف مقتضای عقد است اما شرط مخالف کتاب و سنت همانطور که اصل حکم از شرع است اطلاقش هم از شرع است وشرط مخالف شرع نافذ نیست و این هم شرط مخالف شرع است، خلاف أوفوا بالعقود است. این جواب ناتمام است.

شاگرد: ..

استاد: آن حرف به اینجا چه مربوط است.

شاگرد:..

استاد: کجا ما علم داریم که شرط مخالف کتاب نافذ است تا بگوییم مراد از این مخالفت ، مخالفت تباینی است و آن جا یقین داشتیم که عمومات کتابی در شریعت تخصیص خورده است ولی اینجا که یقین نداریم.

یک جواب دیگری که مرحوم نائینی داده است….

شاگرد:..

استاد: نقض به چه؟

شاگرد:..

استاد: نقض سید یزدی را آقای خویی جواب می دهد. کجا در قرآن فرموده که هر کسی هر کاری را  دلش خواست می  تواند انجام دهد و بعد آن که ما یقین داریم در این شروط فعل است اما در شروط غیر فعل اگر مخالف اطلاق شد ما از کجا یقین داریم؟بله این مقدار را قبول داریم ،و آقای خویی هم می فرماید: در شرطی که فعل باشد، یک فعلی که فی حد نفسه مباه است با شرطی  که بر مکلف واجب کند اشکال ندارد، این مقدار را دلیل داریم.

شاگرد:…

استاد:چرا نمی شود تخصیص بخورد؟ چه کسی می گوید که مخالفت کتاب نمی شود تخصیص بخورد؟

شاگرد:..

استاد:چرا نمی تواند تخصیص بخورد. اگر یک جایی دلیل داشته باشیم که أحل الله البیع تخصیص خورده است، اشکال دارد؟

شاگرد:..

استاد:چرا؟اگر یک جایی بفرماید این مخالفت کتاب، مخالفت عام وخاص من وجهی باید باشد و عام و خاص مطلقی اشکال ندارد. این محذوری دارد؟

اتفاقا سید یزدی دارد که وقتی این اشکال را کردند جواب دادند که این ما خالف کتاب الله تخصیص می خورد. بعد می فرماید الا شرطا خالف کتاب الله قابل تخصیص نیست چرا قابل تخصیص نیست؟ چون عقل که نمی گوید مخالف کتاب نافذ نیست. ممکن است شارع بفرماید در این ها نافذ است . بعدهم ما درکتاب نداریم که انسان دلش بخواهد کاری را انجام دهد و دلش نخواهد انجام ندهد.

شاگرد:..

استاد: نه این غلط است. اگر ما روایاتی  نمی داشتیم که حلل حراماً أو حرّم حلالاً می گفتیم مخاف کتاب یعنی فقط مخالف کتاب و دلیلی نداریم که مخالف سنت هم باشد. ما چون روایاتی داریم و از آن روایات تعدی می کنیم.

یک جوابی مرحوم آقای نائینی داده است. می فرماید : لزوم و جواز دو قسم است. یک لزوم حکمی و یک لزوم حقّی. جواز هم یک جواز حکمی و یک جواب حقی. خیار فسخ، خیار شرط معمله را حکماً جایز نمی کند بلکه حقا جایز می کند و جواز حقی منافات با أوفوا بالعقود ندارد؛ چون أوفوا بالعقود مفادش لزوم حکمی است ولی منافات نداردکه حق برا خودش بگذارد.اگر کسی بگوید فلان معامله حکما جایز است؛ این مخالف کتاب می شود ولی جواز حقی مخالف کتاب نمی شود.

آقای خویی به آقای نائینی اشکال کرده که این حرف درست نیست. حق و حکم یعنی چه؟ ما حق و حکم نداریم، همه حکم شرعی است، همه مجعول شرعی است. اینطور نیست که حیقیت حکم و حقیقت حق دوتا ماهیت در مجعول شرعی باشد؛ همه اش حکم شرعی است. منتهی حکم شرعی یک وقت مطلق است و یک وقت هست مقید است. احترام به پدر و مادر این مطلق است یعنی اگر پدر بگوید حق احترامم را اسقاط کردم؛ اسقاط نمی شود ولکن نفقه ی زن حق است اگر بگوید اسقاط کردم اسقاط می شود. این که می گوییم حق است یعنی مقید است، وجوب نفقه مقید است. یکی می گوید حکم است یعنی وجوب  احترام و نفقه مطلق است. هردو حکم است یعنی چه که ما یک لزوم حقی داریم و یک لزوم حکمی؟ هر دو مجعول شرعی و حکم شرعی است.حق و حکم دو تا ماهیت و حقیقت نیست، أوفوا بالعقود می گوید به عقدت وفا بکن، به عقدت وفا بکن یعنی چه؟یعنی می توانی بهم بزنید ، بگوید من بهم میزنم این از باب لزوم حقی است. این لزوم حقی یعنی چه؟همه مجعول شرعی است.

جوابی که خود مرحوم آقای خویی می دهد این است که می فرماید حقیقت خیار شرط یعنی چه؟ وقتی می گوید من این کتاب مکاسب را فروختم  به شرط اینکه تا ده یا پانزده رو حق فسخ داشته باشم این یعنی چه؟یعنی ملکیت را  تا زمانی  که فسخ می کند را انشاء می کند و می گوید من این کتاب مکاسب را ملکت کردم الی أن یفسخ ، تا مادامی که فسخ نکرده ام، نه اینکه ملکیت را مطلق انشاء می کند و حالا با فسخ ازاله می کند چرا آقای خویی؟ از کجا می فرمایید که حقیقت خیار شرط یعنی انشاء ملکیت . مقید است؟ چون می فرمایداین ملکیتی که انشاء کرده است، این ملکیت یا مطلق است یا مقید است یا مهمل است .مهمل است؟ اهمال که محال است. مطلق است؟ این که لغو است. یعنی شما اعتبار ملکیت کردی ولو بعد الفسخ؟ این که لغو است. لذا قطعا بعت هذا الکتاب بشرط أن یکون لی الخیار ثلاثه أشهر ؛ یعنی من ملکیت ما لم أفسخ را إنشاء کرده ام، ملکیت مقید را انشاء کردم. بگویید خب آقای خویی افتادی در چاهی که نجاتی ندارید چرا؟ اگر یک کسی بگوید من کتاب مکاسبم را فروختم تا یک سال، باطل است؟ می فرماید: بله. اگر کسی بگوید من کتاب مکاسبم را اسفند ماه ها فروختم ( چرا؟ چون اسفند ماه ها تبلیغ می روم)، تا آخر عمر اسفند ماه ها را فروختم، (مثل بیع أزمانی که الان درآمده است)خب این درست است؟ آقای خویی می فرماید: نه اینها باطل است. می گوید پس ملکیت مقیده باطل است پس چطور می فرمایید که حقیقت خیار بر میگردد به انشاء مقیده؟ می فرماید ما که گفتیم ملکیت مقیده باطل است یعنی ملکیت مقید به یک زمان، یک ساله ، دو ساله، ماه اسفند؛ اما ملکیت ما أفسخ را، دلیل بر بطلانش نداریم و اشکالی ندارد.

وقتی حقیقت جعل خیار این شد که یعنی من ملکیت ما لم أفسخ را إنشاء کردم  حالا شما می گویید أوفوا بالعقود خب ما هم  می گوییم أوفوا بالعقود.أوفوا بالعقود می گوید به عقدی که کرده ای وفا کن؛ من هم به عقدی که کرده ام، وفا کرده ام چون تملیکی که کرده ام ، ما لم أفسخ بوده است. خب این ما لم أفسخ منافاتی با أوفوا بالعقود ندارد. بله اگر ملکیت مطلقه انشاء می کردم این منافات داشت ولی ملکیت معلقه ، محدوه، مقیده عین أوفوا بالعقود است. چرا می گویید ملکیت مطلقه نیست؟ چون لغو است. به همین جهت ایشان فرموده اگر کسی یک زنی را صیغه بکند( عقد موقت بکند)مثلا عقد۸۰ ساله و خودش هم ۳۰ ساله این عقد دائم است. این باید طلاقش بدهد و ارث می برد و تمام عقد دائم را دارد چرا؟ چون عقد دائم یعنی إنشاء نکاح تا مادامی که زنده هستم چون کسی که میمیرد زنش نیست و آن هم شوهرش نیست. اینکه می تواند دست بزند این به نص خارج شده است و الا اگر نص نمی داشتیم که مرد میمیرد زن می تواند دست بزند یا زن میمیرد مرد می تواند دست بزند؛ می گفتیم این حرام است چون نگاه به اجنبی است، لمس اجنبیه است و حرام است و جایز نیست.این نص خاص دارد به همین جهت انتفاعش حرام است ،استمتاع جایز نیست و مجردی که زن مُرد، وطی اش حرام است، انتفاعش حرام است، استمتاعش حرام است. حقیقت عقد دائم یعنی عقد مادامی که زنده هستم .خب اگر یک نفر ازدواج ۹۹ ساله می کند خب این ۹۹ سال یعنی در واقع بیشتر از زندگی می شود .

بنابریان چه کسی گفته که خیار شرط مخالف کتاب است؟

شاگرد:..

استاد:تعلیق نیست. اشکال ندارد. تعلیق در عقودی که اجماع داریم باطل است ، آن تعلیق در غیر این موارد است و این تعلیق نیست و ملکیت مقیده است، ملکیت تا مادامی که فسخ بکنید.تعلیق در عقود که اغلب باطل نیست، اینجا که اجماع بر بطلانش نیست وصحیح است.

شاگرد:..

استاد:چرا؟

شاگرد:..

استاد:نه، ما لم أفسخ یعنی در چهار ماه . من که قید نمی آورم یعنی در مدت خیار .

بنابراین مشکلی نیست.

شاگرد:..

استاد:فسخ نکرده است. گفته من این راملک تو قرار دادم. مثل اینکه گفته من این را ملک تو قرار دادم تا زمانی که زید بیاید؛ خب زید هم نیامد پس ملک تو هست.این گفته در ملک تو قرار داده ام تا زمانی که در ضمن سه ماه فسخ نکنید ؛ خب در ضمن سه ماه فسخ نکرده پس ملک توهست.او که نمی گوید ملک تو قرار داده ام در سه ماه! ملک تو قرار داده ام ما لم أفسخ؛ خب فسخ نکرده ای که، تا زنده باشد ، تا مدت خیار بگذرد. این مثل البیعان بالخیار ما لم یفترقا است ؛ممکن بوده انجام نشده است.

خب در ما نحن فیه مخالف أوفوا بالعقود نیست. این جوابی است که آقای خویی داده است. این جواب آقای خویی ناتمام است چرا؟چون که آقای خویی شما که می فرمایید حقیقت خیار شرط  یعنی ملکیت ما لم أفسخ؛ این را از کجا می گویید؟ به برهان می گویید؟ برهانتان نا تمام است چون عرض کردیم ک یک جایی ملکیت مطلقه را انشا بکند و بعد ازاله بکند یا ملکیت مقیده را انشاء بکند ؛ ملکیت مطلقه معونه اش کمتر است چون اعتبار و ابراز است. وقتی که می خواهید ابراز بکنید، الی ما لم أفسخ راحتر است یا  مطلق؟ مطلق که راحتر است. بگویید که راحتر نیست خب هر دو مثل هم می شوند. یعنی چه عقلا محال است و لغو است؟

اگر بیاید بگویید که شما که گفتید که عقل اشکال نمی کند ولی اطلاق هم ندارد چون اطلاق هم دلیل می خواهد چون اثر عملی ندارد اطلاق هم ندارد. می گوییم ما آن جا که گفتیم دلیل می خواهد در احکام شرعی است ولی این بیعی که بایع انشاء می کند ، اگر از بایع بپرسید که شما ملکیت ما ل أفسخ را اراده کرده ای؟ اصلا شما همین مراجع اگر چیزی را می فروشند (از غیر آقای خویی )بپرسی که تو که الان گفتی من این را فروختم به شرط اینکه تا یک سال خیار داشته باشم؛ شما یعنی ملکیت ما لم أفسخ را گفتی؟ می گوید ملکیت ما لم أفسخ برای چه هست؟ آقای خویی، کدام بایع در ارتکازش این حرف است؟الان اینهایی که می روند و قولنامه می نویسند و می گویند تا ده روز خیار داشته باشیم؛ یعنی می گویند ملکیت ما لم أفسخ را إنشا ء می کنند؟ فکر نمی کنم خودتان(آقای خویی) هم معامله می کنید این در ارتکازتان باشد.خب عقلا بیع مطلق انشاء می کنند،ملکیت مطلق را انشاء  می کنند بعد او را ازاله می کنند . لذا همه خیار را ،فسخ را به ملک ازاله العقد تعریف کرده اند؛ عقد را ازاله می کند و آنچه که شما می گویید، ازاله نیست بلکه امد عقد است. امد عقد که نیست. یک کسی می گوید مدت اجاره تمام شد، یک کسی می گوید می خواهم این اجاره را فسخ بکنم؛ این فرق می کند.

لذا این جواب شما در مقابل أوفوا بالعقود ، جواب نشد. اگر قبول کردیم که أوفوا بالعقود اطلاق دارد و جواب آقای سیدیزدی و جواب آقای نائینی را نپذیرفتیم؛ ما باشیم و این أوفوا بالعقود ،خب شرط خیار، مخالف کتاب است. آن جاهایی که نص خاص داشته باشیم می پذیریم و در مازاد نص خاص نمی پذیریم.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی أعدائهم أجمعین.

 

 

 

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *