متن فقه ، جلسه ۶۸ ، یکشنبه ۲۹ دی ۹۸

بسم الله الرحمن الرحیم

یکشنبه۲۹/۱۰/۹۸ (جلسه۶۸)

کلام در این بود که اگر شخصی گفت:سه روز ، پنج روز، یک هفته برای خودم خیار قرار دادم، در شرط خیار مبدأش از حین التفرق است یا مبدأش از حین العقد است؟ شیخ اعظم فرمود: مبدأش از حین العقد است و از حین التفرق نیست چرا؟ به سه وجه: یکی اینکه اگر چنانچه بگوییم مبدأش از حین التفرق است چون خیار برای عقدی است که آن عقد لازم باشد، آن عقدی که خودش جایز است معنا ندارد که دو مرتبه جایز بکنیم، شیخ اعظم می فرماید : این لازمه اش این است که در خیار حیوان مبدأش بعد از سه روز باشد، چون آن جا هم خیار تا سه روز است.اشکال دوم این است که این برای کسی است که عالم به خیار مجلس است اما کسی که عالم به خیار مجلس نیست ؛ این خیارش را از اول عقد قرار می دهد. اشکال سوم این بود که اگر این آقا گفت که خیارش را از حین عقد  قصد کرده است و شارع از حین التفرق  حکم کند؛این می شودکه عقود تابع قصود نباشد، بر خلاف قصدش حکم کرده است.این جا مرحوم آقای نائینی(که من دیروز اشتباهاً به سید یزدی نسبت دادم)اشکال کرده است که آقای شیخ اگر متبایعین خیار را از حین العقد قرار داد و شارع از حین التفرق امضا کرد؛ این عقود تابع قصود نشده است بلکه مقداری که او قصد کرده را شارع قیچی کرده است مثل اینکه یک بایعی مالایملک و ما یملک را بفروشد، خمر را با یک گوسفندی بفروشد و شارع بفرماید که بیع خمر را امضاء نمی کنم ؛ بگوید این عقود تابع قصود نشد یعنی چه؟ شما قصد کردید هم خمر را و هم گوسفند را و من خمرت را کنار زده ام، این قصد کرده از حین عقد را و شارع از حین عقد تا زمان افتراق را کنار زده است یعنی چه که تابع قصود نشده است؟

شاگرد:..

استاد:استمرار است.

شاگرد:..

استاد:آن ها هم قصد شده است و اشکال ندارد. اگر کسی قصد دارد این جا ده روز بماند ، یک روزش را اجازه ندهند؛ بگویند که آقا خلاف می گوید ،یعنی چه خلاف است؟تو قصد نه روز را داشتی و یک روز هم اضاقه داشته ای.

آقای خویی به آقای نائینی اشکال کرده است. فرموده است که حق با شیخ است. اگر این شخص گفته است که سه روز خیار داشته باشم، اگر از حین عقد در نظر بگیریم؛ سه روز می شود تا سه بعد از ظهر روز چهارم.اگر ازحین تفرق در نظر بگیریم می شود تا ساعت چهار بعد از ظهر روز چهارم ، خب این آقا تا ساعت سه بعد از ظهر روز چهارم را قصد کرده است  و شارع خیارش را  تا ساعت چهار بعد از ظهر روز چهارم جعل کرده است ؛ خب آن یک ساعت اضافه را کی قصد کرده است؟قصد نکرده است. این تا ساعت سه قصد کرده است و آن یک ساعت اضافه می شود و لذا فرمایش آقای نائینی علی الاطلاق درست نیست، بله اگر بگوید که من تا فردا شب خیار داشته باشم؛ این جا آیا خیار از حین عقد ثابت می شود یا از حین تفرق؛خلاف قصد نیست و به قول شما آقای نائینی یک تکه ای از قصد را قیچی کرده است اما اگر گفت سه روز؛ سه روز با احتساب شما از حین تفرق، ساعت چهار می شود. از حین عقد می شود ساعت سه و آن روز چهارم از ساعت سه تا چهار، آن یک ساعت خلاف قصدش می شود . و این اشکال به آقای نائینی وارد است . البته کلام شیخ یا باید بگوییم ناظر بر جایی است که سه روز خیار قرار می دهد، یعنی روز قرار می دهد و امدش را تعیین نمی کند. یا اینکه بگوییم کلام شیخ اطلاقش نادرست است و اشکال آقای نائینی هم اطلاقش نادرست است و حق آن است که آقای خویی بیان کردند.

بعضی ها گفته اند که ما در خیار های جعلی مثل خیار حیوان، می گوییم مبدأ خیارحیوان از حین العقد است اما در خیار شرط معمولا کسی که برای خودش خیار قرار می دهد، وقتی قرار می دهد که معامله با غمض عین این خیار لازم است اما اگر با غمض عین این خیار باز خیار جایز باشد دیگر معنا ندارد که خیار قرار بدهد به همین جهت متفاهم عرفی و ارتکاز این است که خیار بعد از تفرق است، سه روز بعد از تفرق و اشکال هم کرده اند که این معامله باطل می شود، هم خیارش باطل است و هم معامله اش باطل است چرا؟ چون این مدت مجهول است؛ نمی داند که تا سه بعد از ظهر است یا تا چهار بعد از ظهر روز چهارم است چون نمی داند که کی افتراق حاصل می شود، چه می داند که کی افتراق حاصل می شود؟ مجلس عقد یک ساعت طول می کشد؟ دو ساعت؟ نیم ساعت؟چه می داند؟به همین جهت فرموده اند این خیار از حین تفرق باشد خیار باطل است ومعامله باطل است و ارتکاز و متفاهم عرفی در خیار شرط این است که از حین عقد نیست.

شاگرد:..

استاد:این جهل از ناحیه خیار شرط است ، این سه روز را که خیار قرار داده است؛ گفته است از حین تفرق.

شاگرد:..

استاد:این گفته که من از حین تفرق سه روز. خب حین تفرق کی هست؟

شاگرد:..

استاد: ما با خیار مجلس چه کار داریم. اصلا فرض کنید خیار مجلسی در کار نیست. این گفته است که از حینی که از هم جدا شدیم من سه روز خیار داشته باشم، خب سه روز مجهول است که این سه روزتا کی می شود. این مثل این است که من تا موقع جمع کردن گندم ها خیار داشته باشم. چه فرقی می کند؟

خب این کلمات را اشکال کرده اند. اما اینکه فی حد نفسه ظهور جعل خیار از این است که از حین تفرق باشد؛گفته اند نه، چون جعل  دو تا خیار اشکال ندارد و ممکن است. می گوید خیار مجلس که دارم؛ خیار شرط را هم می خواهم قرار بدهم. ارتکاز و تبادر واطلاق ظهورش این است که مبدأ خیار این حین العقد است و حین التفرق نیست. اما اینکه این خیار باطل است، این شرط باطل است و عقد هم باطل است؛ گفته اند این دو صورت دارد: یک وقت است می گویند از حین التفرق تا اذان مغرب روز چهارم خیار داشته باشم؛ اینجا مدت خیار مشخص است منتهی مبدأش معلوم نیست، نه اینکه منتهی اش معلوم نیست، سه روز است منتهی مبدأ سه روز را نمی دانم که از این جا سات یا از آن جا است. اما اینکه این خیار باطل است و غرری است وبیع اش هم باطل است؛ این را بعضی ها اشکال کرده اند که اگر متعاقدین بگویند که ما تا یک ماه خیار داریم؛ این اشکال دارد؟نه،چرا؟یک ماه که ممکن است ۲۹ روز باشد و ممکن است۳۰ روز باشد،شما در یک ماه می گویید تسامح است واشکال ندارد؛ اما در یک یا دوساعت می گویید اشکال دارد؟ حالا آن تفرق نمی داند که دوساعت طول می کشد یا یک ساعت، هزار سال که نیست! مگر می شود ۲۴ ساعت این ها کنار هم باشند ؛ یک نماز نمی خواندند؟ محصور نمی شدند؟آب نمی خوردند؟حالا آب نمی آورده اند، محصور را چیکار می کردند؟ برای محصوریتشان لوله کشی که نمی کردند! شما در یک روز گیر نمی دهید اما در یک ساعت و دو ساعت گیر می دهید؟

لذا همه ی اشکالاتی که کرده اند باطل است و این خیار از حین العقد شروع می شود و اگر هم از حین افتراق ذکر بکند؛ سه روز اشکال ندارد، دوتا خیار اشکال ندارد و این فرمایشاتی که فرموده اند درست است. متفاهم عرفی و تبادر از اطلاق، وقتی که کسی می گوید این کتاب مکاسب را به هزار تومان به شما فروختم به شرط اینکه سه روز خیار داشته باشم؛ ظاهرش از حین العقد است، حین التفرق نیست. اگر هم بگوید از حین التفرق؛ این معامله باطل نیست چون دلیل نداریم و عرض کردیم که اصل دلیل ما بر بطلان اجماع بود . اینجا که اجماعی نیست. اما این مطلبی که در فرمایشات بعضی از بزرگان است که اگر این آقا مکاسبش را به ده هزار تومان فروخت وگفت به شرط اینکه من سه روز خیار داشته باشم؛ بگوییم این خیار مدتش مشخص است ولی مبدأش مجهول است ؛ این مگر حرف ما را بزند و بگوید آن مقداری که اجماع بر بطلان داریم؛ آن جایی است که مدتش معلوم نباشد اما اگر یک جایی مدتش معلوم است، پنج روز است ولی زمان شروعش معلوم نیست؛اینجا اجماع نیست، اگر مقصودش این است؛ این یک سر و صورتی دارد. اینجا اجماعی نیست. ولی فکر نمی کنم احتمال فرق باشد.

حالا اگر کسی بگوید من از زمان جمع کردن گندم تا یک ماه خیار داشته باشم ؛ بگوییم که شرطش صحیح است چرا؟ چون خیار مدتش معلوم است، زمانش معلوم نیست .اما اگر بگوید که من تا زمان گندم، هر وقت که هست، خیار داشته باشم، این باطل است ولی آن باطل نیست؛ این ظاهرش این است که حرف های مجمعین در هر دو هست یعنی مقصود مجمعین این است که کسی که می خواهد اعمال خیار بکند، باید زمان اعمال خیار مشخص باشد،حالا زمان اعمال خیار مشخص نبود یا از باب اینکه مبدأش مشخص نیست یا از باب اینکه منتهی اش مشخص نیست؛ فرقی نمی کند. حال اگر کسی بگوید که از خودت می گویید و کلمات مجمعین را ببینید همه اش همین مثال هاست و مقصودشان همین است؛ فقط باید بگوییم خلاف ظهور کلمات مجمعین است و مقصوشان این است که فقط زمانی که اعمال خیار بکند، مشخص باشد.هذا تمام الکلام در این مسئله که مبدأ خیار شرط کی هست.

شاگرد:..

استاد:باز هم حین العقد است و مثل خیار حیوان است.

مسئله بعدی که شیخ اعظم شروع می کند این است که اگر خیار را برای اجنبی قرار بدهد،بایع:زید. مشتری: عمرو. بایع گفت کتاب مکاسب را به جناب عمرو به ده هزار تومان میفروشم به شرط اینکه برای برادرم خیار باشد،برادرم حق فسخ داشته باشد؛ این صحیح است یا نه؟

اینجا چند جهت باید بحث شود. یک جهت که شیخ باید مقدم می داشت(و نمی دانم چرا در آخر ذکر کرده است)این است که اصلا این شرط صحیح است یا نه؟ خیار برای اجنبی صحیح است یا نه؟بعضی ها گفته اند:نه خیار برای اجنبی صحیح نیست چرا؟ مخالف کتاب است، أوفوا بالعقود، مخالف سنت است، واذا افترقا وجب البیع، مخالف اصل عملی است چون نمی دانیم که حق فسخ دارد یا نه؛ استصحاب می گوید حق فسخ ندارد.خیار برای اجنبی چه هست؟آن مقداری که شرط خیار داریم آن است که ملزم به أوفوا، یعنی کسی که ملزم به وفا است او خیار قرار می دهد که من وفا نکنم،اما اجنبی این وسط چه کاره است؟ اوکه ملزم به وفا نیست.

مرحوم آقای خویی فرموده است که این شبهه قوی است که شرط خیار برای اجنبی خلاف شرع است. جوابی که ما می دهیم آن جواب گره گشا است والا اگر جواب ما را کنار گذاشتید دیگر جواب های شما به درد نمی  خورد چرا؟ چون که آقای خویی می فرماید که ما گفتیم که حقیقت خیار به چه بر میگرد؟ حقیقت خیار به تقیید تملیک بر میگرد، یعنی وقتی می گویم این مکاسب را به ده هزار تومان فروختم به شرط اینکه من چهار روز خیار داشته باشم؛ یعنی من تملیک می کنم کتاب مکاسب را الی أن یفسخ(تا وقتی که فسخ کنم)چرا؟ چون جعل تملیک مطلق لغو است، قبیح است، یعنی تو تملیک می کنی ولو بعد الفسخ، تملیک نسبت به فسخ یا مطلق است یا مقید است یا مهمل است؛ اهمال که محال است، مطلق که قبیح است پس مقید است. وقتی حقیقت خیار به تقیید تملیک برمیگرد؛اجنبی اشکال ندارد. بنده می گویم این کتاب مکاسب را به شما به مبلغ ده هزار تومان تملیک می کنم تا وقتی که برادرم فسخ بکند، إلی أن أفسخ یا یفسخ الأجنبی، چه فرقی می کند؟ فرقش چیست؟ اما اگر کسی راه ما را نرود و بخواهد این شرط را علی القاعده درست بکند؛ این درست نمی شود این خلاف شرع است، هم خلاف کتاب است و هم خلاف سنت است و هم خلاف اصل عملی است. خب ممکن است بگوییدآقای خویی ما بیع أزمانی که نداریم، تملیک زمانی که نداریم؛ می فرماید بله ، تملیک زمانی نداریم. اگر کسی بگویید من این کتاب مکاسب را تا برج اسفند یا تا سال۴۱۰ تمیک تو می کنم؛ این خلاف است، این در بیع دوام افتاده است، استمرار افتاده است. اما اگر تقیید به زمان نشود و تقیید به عدم فسخ بشود این منافاتی با بیع ندارد، بیع تملیکش، تملیک إلی الأبد است نسبت به زمان اما نسبت به فسخ نه، اشکالی ندارد. لذا می فرماید این شبهه قوی است و اگر جواب ما را دادید، یعنی راه ما را رفتید ؛ درست است و اگر این راه را نرفتید؛ شرط خیار برای اجنبی خلاف شرع است.

شاگرد:..

استاد: نمی شود. خلاف شرع است چون أوفوا بالعقود می گوید نمی توانید التزامتان را مقید بکنید.

شاگرد:..

استاد: می گوید نمی توانی . التزام دومی مفاد أوفوا بالعقود است و این شرطش خلاف شرع می شود چون شرع می گوید نمی توانی التزامت را مقید بکنی و باید ملتزم باشی.

شیخ انصاری جوابی که  از این اشکال می دهد این است که( فسخ باید از أحد المتعاقدین باشد) ما منع می کنیم بلکه معتبر این است که حق فاسخ به عین یا به عقد تعلق بگیرد اگر چه اجنبی باشد وشاهدش هم این است که الان یک کسی زمینی را خریده است،شوهر مُرد و بیع خیاری بود، زن از زمین ارث می برد؟ نه، ولی از خیار متعلق به زمین ارث می برد؟ بله،خب این اجنبی می شود یعنی کسی که مالک نیست؛ خیار دارد. خب این با اجنبی چه فرقی می کند؟ اینطور جواب داده اند که اینکه این شرط خلاف شرع است؛ دلیل نداریم چون أوفوا بالعقود می گوید من عقد را اینطور بسته ام، می گویدبه مفاد عقد عمل کن و مفاد عقد من اینطور است که خیار داشته باشم. البیعان بالخیار ما لم یفترقا و اذا افترقا وجب البیع آن هم گفتیم که وجب اضافی است یعنی خیار مجلس تمام شده است نه اینکه هیچ خیاری وجود ندارد. بله فقط دلیل بر اینکه این خیار خلاف شرع است؛ همان اصل عملی است که نمی دانم که اگر این اجنبی فسخ کرد، این فسخش نافذ است یا نه؛ استصحاب می گوید نافذ نیست، کسی که استصحاب را قبول دارد ، این شرط به اصل عملی و استصحاب خلاف شرع می شود والا آیه و روایت گیری ندارد.جواب این را این می دهیم که در واقع در سیره ی عُقلا خیار برای اجنبی هست چون که سیره بر این است شارع هم سیره را رد نکرده است واین سیره حجت می شود. تنها دلیلی که برای صحت این شرط هست؛ فقط همین دلیل است یا اجماع که بگوییم علامه در تذکره فرموده است که لو باع العبد و شرط الخیار للعبدصح البیع والشرط عندنا (یعنی در نزد علمای شیعه) یا باید به اجماع تمسک بکند یا باید به سیره تمسک بکند و الا کسی غیر از اجماع و غیر از سیره بگوید این شرط مشروع است؛ نه این شرط کسانی که استصحاب را قبول دارند، خلاف استصحاب است و خلاف شرع می شود.

شاگرد:..

استاد:عرض کردم که أوفوا بالعقود که منافات ندارد. آخه اول باید این شرط نافذ باشد تا این شرط را بگذارید، أو فوا بالعقود الا شرطاً خالف کتاب الله تخصیصش زده است والا شرط مخالف کتاب بگذارید و بگویید أوفوا بالعقود! أوفوا بالعقود می گوید شرطی که موافق کتاب باشد ولی اگر مخالف کتاب و شرع باشد؛ استصحاب می گوید خلاف است.

شاگرد:..

استاد:اماره موضوع دارد. أوفوا بالعقود در شرط هایی که خلاف کتاب و سنت نیست و اگر اصل در موضوع جاری شد؛ او مقدم برحکم است ولو حکم اماره باشد، اصل در موضوع مقدم بر حکم است. می گویند  ولو اصل در موضوع از أردء أنحاء اصول باشد و اصل در حکم اماره باشد یعنی آن دلیل در حکم اماره باشد.

خب این سیره و اجماع. در سیره جای این اشکال است که واقعا ما شاید در معاملات رایج به جرأت می توانم بگویم که نشنیده ایم که کسی برای اجنبی خیار قرار بدهد، آن هم اجنبی که  مثل أولاد هم نباشد. این که این در سیره عقلا بوده است، این سیره را در زمان ائمه احراز بکنیم احتیاج به تتبع در روایات دارد ولی فکر می کنم سیره محرز نیست.اجماع هم که شرط خیار برای اجنبی ، مرحوم علامه ادعا کرده که عندنا، ولی این اجماع ثابت نیست ولی از آن طرف هم در ذهن من این است که کسی در جعل خیار برای اجنبی هم اشکال نکرده است(ظاهرا کسی ندیده ام ، اصلا نشنیده ام. حالا ممکن است ) لذا باید بگوییم که این بما این که هیچکس اشکال نکرده وتقریبا همه تلقی به قبول کرده اند؛ در واقع لبش همان اجماع است. یا کسی مثل آقای خویی خیار را برگرداند به ملکیات مقیاد که این خلاف ارتکاز است.پس این یک نکته که اصل جعل خیار برای اجنبی مشروع است یا مشروع نیست؟

شاگرد:..

استاد:یک کسی الان شرط می کند که برای شما خیاطت بکند.

شاگرد:..

استاد: تخصص و تخصیص نمی شود.

شاگرد:..

استاد:تخصیص نمی شود.

شاگرد:..

استاد:رفع ما لایعلمون که نمی گوید انجام نده.

شاگرد:..

استاد:فی حد نفسه این عمل جایز است.

شاگرد:بله..

استاد:من گفتم استصحاب عدم نفوذ فسخش نه استصحاب عدم جعل خیار.

شاگرد:..

استاد: خب وضعی است. فسخش نافذ است یا نیست.

شاگرد:جعل خیار برای خود متبایعین که دلیل دارد، روایات دارد.

شاگرد:..

استاد: چون روایت دارد که برای خودش قرار داده است ، برای اجنبی که قرار نداده است.

شاگرد:..

استاد:آیا شما احتمال می دهی که شرط اجنبی را امضاء نکند؟آخه شرط ش باید نافذ باشد. المومنون تخصیص خورده است. المومنون عند شروطهم الا شرطاً خالف کتاب الله.

شاگرد:..

استاد: مراد از کتاب الله یعنی حکم الله . الا شرطاً حلل حراما أو حرم حلالاً. حرام همین است که استصحاب می گوید نافذ نیست.

شاگرد:..

استاد:متعاقدین دلیل دارد،خود روایت دارد.

شاگرد:..

استاد: شارع تخصیص زده است. اگر خود شارع بگوید ملتزم می شویم.

یک اشکال دیگر هم آقای خویی به المومنون عند شروطهم کرده است که قبلا گفتیم. المومنون عند شروطهم ظهورش وجوب تکلیفی است ولکن نسبت به اجنبی لزوم تکلیفی نیست بله نسبت به غیر اجنبی یعنی خود متعاقدین خوب است که اگر این خیار نباشد می گوید وفا کن ولی نسبت به غیر اجنبی چه حکم تکلیفی است و المومنون عند شروطهم احکام وضعی را نمی گیرد چون ظاهر مومن عند شرطش است یعنی باید وفای به شرطش بکند ، فقط احکام تکلیفیه را میگیرد.

جهت دوم این است که این خیاری که برای اجنبی قرار می دهد این خیار چه هست؟ یعنی اجنبی را وکیل می کند؟ یا تملیک می کند خیارش را ونقل می کند؟ یا تفویض خیار است؟ بعضی ها گفته اند: جعل خیار برای اجنبی اگر به معنای تفویض باشد خلاف شرع است (که این در واقع در یک معنا به همان جهت أولی هم بر می گردد)چرا؟چون من وقتی که مکاسبم را به ده هزار تومان می فروشم به شرط اینکه خیار داشته باشم؛ متعاقدین هر کدام مالک عقدشان است، من که خیار دارم دیگری التزام به عقدش را به من واگذار می کند، من مالک دوتا التزام می شوم، مالک التزام خودم که بودم، مالک التزام دیگری هم می شوم؛ خب اجنبی که مالک التزام نیست، یک التزام به او منتق می کنم اما خود مالک دیگری نیست، باید خودش هم مالک التزام دیگری باشد که در واقع بشود که من دوتا مالک التزام هستم. وقتی که من خیار شرط قرار می دهم این لبش این است که من التزامم را به شما تملیک نمی کنم و وقتی من تنها خیار دارم شما التزامت را به من تملیک می کنید. خب الان اگر من برای اجنبی خیار قرار دادم ؛ آن جا مالک التزام نیست، مالک یک التزام است که نقل داده شود، خب باید ببینیم آیا نقل خیار به شخص ثالث ممکن است یا ممکن نیست؟ ممکن است کسی بگوید که ما دلیل نداریم که نقل خیار به شخص ثالث ممکن است، بله خیار قابل اسقاط هست، خیار به ارث می رسد ولی آیا کسی می تواند خیارش را بفروشد. شما می خواهید مالکیت التزامت را نقل بدهی به اجنبی، مگر این قابل نقل است؟ این که قابل نقل نیست. بگویید خیار قابل نقل است؛ خیار قابل نقل است به چه معنا؟یعنی می توانی بفروشی؟ کسی بگوید من خیارم را فروختم؟

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی أعدائهم أجمعین.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *