متن فقه ، جلسه ۷۶ ، چهارشنبه ۱۶ بهمن ۹۸

بسم الله الرحمن الرحیم

چهارشنبه۱۶/۱۱/۹۸ (جلسه۷۶)

کلام در این بود که تصرف در ثمن در بیع الخیار آیا مسقط خیار است یا نیست؟ یک فرمایش اینجا محقق اردبیلی داشت که اصلا بیع الخیار حکمتش تصرف در ثمن است، طرف پول می خواهد و لازم دارد که خانه اش را یکساله می فروشد که سر یکسال خیار داشته باشد و الا مگرکله اش خراب است که خانه اش را بفروشد. مضافاً به اینکه در موثقه ی اسحاق بن عمار راوی گفت که من پول احتیاج دارم و لم می خواهد که این خانه را به برادران خود بفروشم، به شیعه بفروشم و نمی خواهم به غیر شیعه بفروشم منتهی می خواهم که بعد پول را آوردم پس بدهد، حضرت فرمود که اشکال ندارد. اگر قرار باشد که تصرف درثمن مسقط خیار باشد این نقض غرض است و این لازم می آید که جعل این خیار لغو باشد و اصلا این حرف معنا ندارد. این اشکال مرحوم مقدس اردبیلی بود.

سید بحر العلوم فرمود که آن تصرفی مسقط خیار است که آن تصرف در زمان خیار باشد، وقتی که خیار هنوز نیامده است که آن تصرف مسقط خیا ر نیست. آن تصرفی مسقط خیار است که در زمان خیار باشد، خیار کی می آید؟ بعد از رد ثمن، تصرفات کی هست؟ قبل از رد ثمن است. تصرف در زمان خیار نیست چون باید حقی باشد تا طرف اسقاط بکند وقتی حقی نیست اسقاط چه بکند؟ این حرف سید بحر العلوم بود.

صاحب جواهر به سید بحر العلوم سه تا اشکال کرد: اشکال اول این بود که اگر قرار باشد زمان خیار،زمان رد ثمن باشد این شرط باطل است، معامله باطل می شود و غرری می شود؛ چون مدت خیار معلوم نیست چرا؟ چون این معلوم نیست که کی رد ثمن می کند، فردا، پس فردا، یک ماه دیگر، دوماه دیگر، ده ماه دیگر. اشکال دوم این است که متفاهم عرفی از جعل خیاراین است که از اول معامله خیار قرار می دهد نه بعد از رد، ظهور خیار در بحث خیار مجلس و خیار حیوان گذشت، متفاهم عرفی این است که مبدا خیار از زمان عقد است. اشکال سومی که صاجب جواهر می کند و شیخ اعظم نقل می کند این است که می فرماید: شیخ طوسی، شیخ الطائفه فروده است که ملکیت بعد از زوال خیار می آید، بعد از انقضاء خیار می آید، در زمانی که خیار نیست می آید. قوم به جناب شیخ اشکال کرده اند و گفته اند: جناب شیخ اگر ملکیت بعد از زمان خیار و انقضاء خیار می آید این روایت شریفه که راوی سوال می کند که این غله ی این دار برای که هست؟ حصرت فرمود للمشتری، اگر قرار باشد که خیار بعد از رد بیاید این نقض به شیخ طوسی نمی شود چرا؟ چون شیخ طوسی می فرماید که چون خیاری نیست،کی نقض می شود؟ وقتی بگوییم که خیار از حین العقد است ،در مجموع زمان قبل از رد و بعد از رد است،امام آنجا حکم کرده است که ملک مشتری است و وقتی نماء ملک مشتری است معلوم میی شود که مبیع ملک مشنری شده است و إلّا معنا ندارد که خانه ملک بایع باشد و غله اش مال مشتری باشد . پس این سه تا اشکال صاحب جواهر.(یک استظهاری محقق اردبیلی، یک اشکالی مرحوم سید بحر العلوم،سه تا اشکال به سید بحرالعلوم توسط صاحب جواهر)

شاگرد:بحث داشتیم در بیع فضولی که آیا اجازه کاشف حکمی  است؟ آنجا می گفتیم که مبیع مال  بایع است ولی منافع برای مشتر ی است.

استاد:چه کسی گفته است؟آن چه که شما می فرمایید اولا کشف حکمی به دو معنا است: یک کشف حکمی این است که آثار کشف را بار کن.یک کشف حکمی است که شارع ازالان حکم به ملکیت می کند از دو ماه پیش که معامله شده است، به عقب بر میگردد. آن کشف حکمی که آثار ملکیت را بار بکنید ، بله آن مبیع ملک بایع است ولی منافعش ملک مشتری است. نمی خواهد کسی بگوید که عقلا محال است که مبیع ملک کسی باشد و منافع ملک دیگری باشد. ظاهر این که غله ملک این است که این تابع ملکیت غله ظهورش این است، بله عقلا اشکال ندارد ولی آن دلیل خاص می خواهد که منفعت ملک دیگری باشد با اینکه اصل ملک،ملک دیگری باشد . این دلیل خاض می خواهد و الّا نماء تابع عین است.

شیخ اعظم هم درکلام مقدس اردبیلی، هم در کلام سید بحرالعلوم و هم در سه تا اشکال مرحوم صاحب جواهر اشکال کرده است. اما اشکالی که به مرحوم محقق اردبیلی کرده است: شیخ می فرمایدکه آن تصرف در ثمنی نقض غرض است و لغو می شود که شرط کرده باشد که عین را برگداند( در جایی که ثمن شخصی است) یا شرط کرده باشد(و ثمن کلی بوده است) که آن فردی را که به تو  دادم را برگردانی؛ این حق با شماست آقای مقدس اردبیلی. اما غالباً شرط خیار در بیع الخیار این است که مثل آن ثمن را برگرداند، این منافات ندارد که لغو نشود، شرط ممکن باشد؛ بخاطر اینکه می تواند مثل ثمن را برگرداند و در عین حال تصرف هم مسقط باشد.

شاگرد:..

استاد:چون مراد از این شرط این نیست که عین ثمن را برگرداند؛ مثل ثمن را برگرداند.

شاگرد:..

استاد: یعنی پس منافات ندارد که ما بحث بکنیم؛ چون شرط خیار لغو نمی شود.

شاگرد:..

استاد:لغو نمی شود.

شاگرد:..

استاد: نه ، تصرف در آن عین ثمن می کند.

شاگرد:..

استاد: می دانم ، خب بعد می آورد و می دهد. کلام مقدس اردبیلی این بود که اگر قرار باشد که تصرف در عین ثمن را بگوییم مسقط است – چرا مسقط است؟ چون نمی تواند  ثمن را تحویل بدهد_ این لغو می شود و با شرط خیار نمی سازد . خبجواب می دهد که عین ثمن را که شرط قرار نداده است بلکه مثل ثمن را شرط قرار داده است.

شاگرد:..

استاد: احتیاج دارد یعنی اینکه میخواهد تصرف کند . می گوید منافات ندارد، احتیاج به شخص ثمن دارد و مثل ثمن را تحویل می دهد و آن هم شرط نکرده است که من اگر شخص ثمن را آوردم خیار داشته باشم؛ شرط کرده است که ولو مثل ثمن را هم آوردم.این اشکالی که نسبت به مقدس اردبیلی دارد.

شاگرد:..

استاد: ساقط نمی شود . می گوید منافات ندارد.

شاگرد:..

استاد: نه ، او از این جهت می گفت که اگر شما در عین ثمن تصرف کنید دیگر نمی توانید عین ثمن را تحویل بدهید و خیار لغو می شود.

شاگرد:..

استاد:همان ؛چون لغو می شود.آن تصرفی که مقدس اردبیلی می گوید آن تصرفی است که دیگر نمی شود با آن عین ثمن را برگردانید. اتلاف باشد یا مثل اتلاف باشد.

شاگرد:..

استاد: چه کسی گفته است که تصرف در مثل است.

شاگرد:..

استاد:اشکال محقق اردبیلی این بود که تصرف در مثل قطعاً مسقط خیار نیست چرا؟ بخاطر این که این قابل جمع با خیار نیست ، از این جهت می فرمایدکه قابل جمع است چون شرط خیار این نیست که عین ثمن را برگردانی؛ شرط خیار این است که مثل ثمن را برگردانی.

اما اشکالی که سید بحر العلوم کرده است: مرحوم شیخ می فرماید که جناب سید بحرالعلوم اولاً این خیاری که شما می گویید که بار رد می آید؛ این مبتنی بر وجه اول است؛ چون وجه اول این بود که شرط و رد، شرط حدوث خیار باشد. اما وجه ثانی این بود که خیار از اول عقد باشد، بنابراین بر آن وجه نیست و متفاهم عرفی از بین الخیار عند عامه الناس ،وجه ثانی است و اشکال شما بر وجه اول است. ثانیاً اینکه ما می گوییم که اسقاط می تواند بکند؛ این اسقاط را چون که خیار خودش باشد یا تمکن از ایجاد خیار داشته باشد؛ چون سبب خیار که رد است به آن سبب تمکن دارد لذا این می تواند خیارش را اسقاط بکند، کأنّ این خیار موجود است. خب به این مقداری که شیخ جواب  می دهد؛ آقای خویی و دیگران اشکال کرده اند که مجرد تمکن کافی نیست چرا؟ پس اگر کسی تمکن دارد که این خانه را بخرد، فروشنده هم اماده است و این هم آماده است، هر دو آماده اند ، پس اینجا هم بگوید که من خیاری که رد این معامله ای که بعد می خواهم انجام دهم؛ این خیار را می خواهم ساقط کنم، و حال آن که تمکن از سببش دارد، نمکن از سبب به درد نمی خورد. ظهورشاین است که حق فعلیت داشته باشد.

شاگرد:..

استاد: نه چرا لزوم وفا ندارد؟

شاگرد:..

استاد:وقتی اسقاط کرد ستاقط می شود. دیگرخیارش را قبلا ساقط کرده است.

شاگرد:..

استاد:مگر بعد از عقد، خیار مجلس یا خیار حیوان را اسقاط می کند، مگر این در عقد بوده است. کلام در اسقاط بعد از عقد است . حالا چه فرق می کند بین اسقاط بعد از عقد و بین اسقاط قبل از عقد،چه فرق می کند؟ سببش موجود است.

مرحوم آقای ایروانی اینجا را خوب توضیح داده است . توضیحی که داده است این است که ما که می گوییم که خیار با اسقاط ساقط می شود؛ این را از کجا در آورده ایم؟این را از فحوای آن روایتی که کسی که تصرف بکند خیارش ساقط می شود لِأنّه رضاً به؛ در آورده ایم.خب وقتی که تصرفی که دال بر رضا است، مسقط است ؛خب وقتی ابراز رضا می کند این به طریق اولیمسقط است، رضا می تواند به فعل آینه هم تعلق بگیرد. من راضی هستم به بیع خانه ام چهل سال دیگر. اما این نقضی که شما کردید: خب قبل از آنی که معامله بکند،فسخ بکند؛ می گوید اشکال ندارد و محذور عقلی نداردو اجماع دارد، اجماع هست که ا مسقط نیست و لولا الاجماع آن جا هم ملتزم می شدیم. یک اشکال دیگری شیخ به سید بحر العلوم کرده است که جناب سید شما مطلب  را غلط کرده اید. کلام در این است که این آقا خانه اش را یکساله فروخته است، قبل از آن که پول را رد بکند؛ قولاً می تواند خیار ش را اسقاط بکند؟آن هایی که می گویند که اسقاط قولی صحیح است ؛ حالا کلام در این است که  اسقاط قولی نکرد و تصرف کرد، تصرف مسقط است یا مسقط نیست؟این اشکالی که شما می کنید ؛اشکال به اصل اسقاط است. شما می فرمایید چون این خیار نیست؛ اسقاط خیار معنا ندارد خب این که اشکال به اصل اثبات است. کلام در این نیست که کسی به اصل اثبات اشکال بکند، کلام در این است که اگر در صورتی که ما اسقاط قولی را پذیرفتیم؛ آیا تصرف جای اسقاط قولی را می گیرد یا نمیگیرد؟

اما این اشکالی که صاحب جواهر کرده است: اشکالی که صاحب جواهر کرده است که این غرری می شود، چه غرری؟ این یک سال خیار دارد، منتهی حالا چه فرق می کند که یکسال خیار دارد، هر وقت می خواهدمی تواند پولش را رد بکند. مثل اینکه هر وقت که دلش بخواهد معامله را فسخ بکند، مدتش معلوم است. اما آن اشکالی که شما کردید، اشکال دومی که متفاهم عرفی این است که خیار مبداش از حین عقد است نه از زمان عقد ؛ این می فرماید عجیب است چون خیاریا شرعی است یا به جعل متعاقدین است .بله در خیار حیوان، مجلس، غبن این ها شرعی است ولی خیار شرط در بیع شرط به جعل متعاقدین است. متعاقدین خودشان می گویند که ما در صورتی که رد بکنی، جعل خیار می کنیم؛ بعد شما صاحب جواهر اشکال می کنید که متفاهم عرفی از حین عقد است. می گوید فرض این است که خیار را آمده ایم و مشروط به رد کرده ایم، آیا اجتهاد در مقابل نص می کنید؟

شاگرد:اشکال مرحوم شیخ با مبنای خودشان نمی سازد . ایشان در خیار شرط در باره قدوم حاج گفتند اگر به اینها تعلیق بشود؛ همه اش خبر است.

استاد: اونجا چون زمانش معلوم نیست. قدوم حاج در اختیار این نیست و هر وقت دلش بخواهد رد می کند.

شاگرد:..

استاد: بایع خیار دارد.

شاگرد:..

استاد:مشتری که خیار ندارد. آن جا این بود که بگوید که اگر حاج آمد من خیار داشته باشم؛ او چه می داند حاج کی می آید.

شاگرد:..

استاد:مشتری که خیار ندارد. بایع خیار دارد و بایع هم هر وقت دلش بخواهد رد می کند.

اما اشکال سوم:اشکال سوم صاحب جواهر هم وارد نیست چرا؟بخاطر این که می فرماید این ها ممکن است ازکلام  شیخ طوسی فهمیده اند که تا زمان انقضاء خیار _ و لو آن خیار منفص باشد-ملکیت نمی آید؛ نقضشان وارد است چون می گویندکه الان در این بیع الخیار – زمان انقضاء خیار نیامده است- بگوییدکه اصلا خیار ندارد، می گوید: نباشد. از کلام شیخ طوسی ما فهمیدیم که زمان انقضاء خیار ولو آن خیار منفصل باشد؛ این نقض به شما است لذا هیچکدام از این اشکالات وارد نیست و حرف سید بحر العلوم هم تمام نیست، حرف آقای مقدس اردبیلی هم وارد نیست.

مرحوم آقای خویی اشکال کرده است و گفته است که تصرف مسقط است یعنی چه؟ چون تصرف سه قسم است: یک تصرفی است که قطع داریم این تصرف را به غرض اسقاط خیار کرده است؛ خب این اسقاط است و مصداق اسقاط است. یک تصرفی است که اصلا مسقط نیست مثل اینکه شرط کرده است و گفته است که به شرط این که من در این تصرف بکنم مثل اینکه امه را وطی می کند- و می گوید حالا که می خواهی تحویل بدهی، لااقل لذتی برده باشیم- وطی میکند و بعد تحویل می دهد. یک تصرف هم شک داریم که اسقاط کرده است یا نکرده است. این دو قسم بخواهیم بگوییم که مسقط است؛ این  تعبد می خواهد دلیل می خواهد، علی القاعده که مسقط نیست، دلیل در خیار حیوان وارد شده است. اما آن جایی که خیار حیوان نیست؛ شما به چه دلیل می خواهید از خیار حیوان به بیع شرط، تعدی بکنید. لذا اصلا چه کسی گفته است که تصرف مسقط است؟  و این فرمایش آقای خویی حق هم هست چون بعد از آن که ما گفتیم رضا منه؛ یعنی شارع این را مصداق رضا قرار داده است، وقتی شارع این را مصداق رضا قرار داده است؛ خب این را در خیار حیوان مصداق قرار داده و در غیر خیار حیوان مصداق نیست.

شاگرد:..

استاد:خب تعدی بکند، اجماع که نیست.

شاگرد:..

استاد:اگر ادعای شیخ این است که همه ی اصحاب تعدی کرده اند که اجماع نیست. اگر گفته است که بعضی اصحاب؛ ما کب گفتیم که از بعضی نمی شود تنزل کرد.

شاگرد:..

استاد:اینطور نیست. معظم که ما گفتیم یعنی یک طوری است که بین همه یک نفرمخالف است والا شیخ مفید و شیخ طوسی مخالف باشند چه اعتباری است مثل اینکه فرض بفرمایید از زمان شیخ انصاری ،بگویند که شیخ انصاری، آخوند و فلانی قبول ندارند. بگویند : این همه خلق الله. می گوییم این همه خلق الله را بگذارید یک کفه ترازو به زمین نمی چسبد، بادی که به کفت دیگر می خورد وزنش بیشتر از این کفه است.عرض کردیم که موارد مختلف است، شیخ انصاری فرموده است:اتفاق اصحاب، اتفاق هم یعنی اتفاق آن هایی که در ذهنش است، این که اجماع نیست.

فتلخص مما ذکرنا که ما دلیلی نداریم که این تصرف در ثمن مسقط خیارشرط در بیع الخیار  باشد. شیخ یک عبارتی دارد- شیخ اشکال اولی که به صاحب جواهر کرد این بود که صاحب جواهر فرمود اگر خیار مشر.ط به رد باشد؛ این جهالت می شود، غرر می شود و شرطش باطل است یا بیع  باطل است . شیخ فرممود که این غرر نمی شود چون زمان تسلط بر رد چه هست؟ دست این ذو الخیار است و هر وقت دلش بخواهد رد می کند . البته شیخ به این مقدار متوجه است که آن اشکالی که سید بحرالعلوم، صاحب مصابیح کرد، از اوغفلت کرد چون صاحب مصابیح فرمود که اینطور نیست که همیشه طرف مسلط بر رد باشد چرا؟ چون چه بسا برای رد زمان قرار داده باشد مثلا بگوید از برج بهمن من خیار داشته باشم یا ممکن است پول همراهش نباشد چون باید پول را بیاورد- که می فرماید: بله علامه در تذکره یک جمله ای فرموده است که آن جمله دلالت میکند که اگر مبدا خیار معلوم نباشد این  غرری می شود. چه فرموده است؟ نعم ذکر فی التذکره أنّه لا یجوز اشتراط الخیار من حین التفرق إذا جعلنا مبدأه عند الاطلاق من حین العقد، اگر مبدأش را از حین عقد قرار بدهیم؛ جایز نیست که بگوید کسی شرط خیار بکند از حین تفرق چرا؟ بخاطر اینکه غرری است و مجهول است، چه می داند  تفرق کی می شود. بعد فرموده است: لکن الفرق یظهر بالتأمل، ولی فرق ما نحن فیه و آن جعل خیار از بعد از تفرق  این به تأمل ظاهر می شود. مرحوم آقای ایروانی این تامل را اینطور معنا کرده است که تفرق دست این نیست، بایع ممکن است برود و مشتری هم ممکن است همراهش بیاید، بشیند؛ او هم ممکن است بشیند، افتراق در دست طرفین است؛ نه در اختیار یک نفر، بخلاف رد ، اینجا رد ثمن در اختیار بایع است. افتراق و تفرق در دست بایع نیست ، طرفین باید تصمیم بگیرند ولی رد ثمن در دست بایع است.ظاهرا هم همین است و فکر نمی کنم نظر شیخ  غیر از این باشد.

خود مرحوم آقای ایروانی اشکال کرده است، اشکالی که آقای ایروانی کرده است این است که فرموده است که گاهی موارد ممکن است در اختیار خودش باشد، مثل اینکه طرف عاجز است یا علم دارد که او همراهش نمی آید یا اینکه او ورزشکار است و سریع می رود(چون شرط تفرق فإذا خطوهً است) خب جناب شیخ همینطور که اینجا می فرمایید در اختیار خودش نیست ؛ خب آن طرف هم گفتیم که  گاهی اوقات در اختیارش نیست مثل اینکه بر بیع الخیارش مدت قرار می دهد یا پول همراهش نیست. لذا تنها جوابی که می شود به صاحب جواهر داد این است که دلیل ما بر بطلان شرط غرری اجماع است و اینجاها اجماع نیست والا دلیل دیگری نمی شود، قرار داد.

هذا تمام الکلام در مسقطات خیار. فتلخص مما ذکرنا تا الان مسقط خیار یکی اسقاط شد، یکی تصرف شد و یکی زمان انقضاء مدت خیار شد که مدت خیار تمام بشود.

یک کلمه ی دیگر هم آقای ایروانی به شیخ اشکال کرده است. شیخ فرمود: ولو ظهر معیباً، (اگر این عینی که برگردانده معیب باشد) کفی فی الردّ و له الاستبدال ، شیخ اعظم تفصیل داد بین آنجایی که آن که رد کرده انکشف غیر جنس بوده است و بین آنجایی که رد کرده و کشف شده است که معیب بوده است. مرحوم آقا میرزا علی ایروانی فرموده است که این ها باهم فرق نمی کند چرا؟ چون از دوحال خراج نیست: یا وقتی که شرط کرده است، گفته است که شرط خیار، به شرط این که عین ثمن را بیاورم یا بدلش را صحیحاً بیاورم. خب اینجا معیب بیاورد ؛ خیار ندارد، از غیر جنس هم آورد خیار ندارد. یا می گوید من خیار دارم به شرط اینکه بدل را ولو معیباً بیاورم، خب در جنس هم اگر اطلاق داشته باشدکه من خیار دارم ولو از جنس دیگری بیاورم، مثلی است و قیمتش را بیاورم، مثلی است و قیمتش را بیاورم. این بستگی به شرط دارد.

فقط تنها حرفی که شیخ  می تواند بگوید این است که متفاهم عرفی از اینکه بدلش را بیاورم این عام است و معیب را هم شامل می شود ولی وقتی می گوید ثمن یا بدلش را بیاورم یعنی  از همان جنس بیاورم . اگر این باشد آقای ایروانی اشکال کرده است و گفته است: جمع بین این دوتا یعنی چه؟ کفی بالردّ وله الاستبدال، استبدالش برای جه هست؟ چون اگر شرط کرده است که بدل را بیاورد ولو این بدل معیب؛ خب اگر بدل را بیاورد؛مال او می شود، بدل هم مال او می شود، استبدال برای چه؟

اما این که شما بگویید که این بدل را از باب (مثل بدل حیلوله)گرو و رهن آورده است نه اینکه بدل را به عنوان ثمن آورده است. خب این را آقای ایروانی می گوید که خلاف ظاهر است، وقتی کسی شرط می کند که چه عین را آوردم و چه بدلش را آوردم؛ متفاهم عرفی این است که بدل را به عنوان ثمن به شما داده ام نه گرو داده ام که بعدا بیایم و فسخ بکنم و آن وقت باز آن را بیاورم و این را بردارم . و این حرف آقای ایروانی حرف پاکیزه ای است و جمع بین کفی بالردّ و له الاستبدال جور در نمیاد. هذا تمام الکلام در مسقطات.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی أعدائهم أجمعین.

 

 

 

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *