متن فقه ، جلسه ۷۹ ، دوشنبه ۲۱ بهمن ۹۸

بسم الله الرحمن الرحیم

دوشنبه۲۱/۱۱/۹۸ (جلسه۷۹)

کلام در این بود که اگر کسی در بیع الخیار جزئی از ثمن را رد بکند ، نه کل ثمن را، آیا اینجا هم حق فسخ دارد یا ندارد؟ مرحوم شیخ اعظم می فرماید : این مسلم است که ظاهر شرط که می گوید: اگر ثمن را رد بکنم حق فسخ دارم؛ این است که کل ثمن را، بعض ثمن خلاف ظاهر است . ولی اگر تصریح کرد و گفت اگر بعض ثمن را رد بکنم، حق فسخ دارم. یک اشکال این بود که (این را دیروز هم ذکر کردم) گفته اند که این شرط خلاف شرع است چرا؟ چون شرط خیار مخالف سنت است، مخالف أوفوا بالعقود است، مخالف تجارتاً عن تراضٍ است، این شرطاً حلل حراما؛ جایز نیست. اجماع و روایات فقط آن جایی را در برمیگیرد که کل ثمن را برگرداند اما آن جایی که بعض ثمن را برگرداند در روایات نیست، اجماع هم نیست و این شرط بر قاعده اولیه باقی می ماند.

خب این را قبلا جواب دادیم و گفتیم که ما دلیلی نداریم که بگوید شرط خیار را باطل است. أوفوا بالعقود می گوید که عقدی که کردی را وفا بکن، وفای به عقد با همه ی بند و بیلش است مخصوصاً بنابر تقریبی که مرحوم آقای خویی از شرط کرد، اگرچه خلاف بود ولی آن تفسیر جای شبهه نیست.

نکته ی دوم این است که شیخ انصاری یک عبارتی دارد که این مشتری خیار صفقه دارد، آن عبارت این است: و لو شرط البایع الفسخ فی کل جزء برد ما یخصّه من الثمن جاز الفسخ ( اگر شرط بکند که من هرجزئی از ثمن را آوردم به همان مقدار فسخ بکنم) و للمشتری خیار التبعیض إذا لم یفسخ البایع بقیه المبیع، اینجا مرحوم سید یزدی(صاحب عروه) و تبعاً از او مرحوم آقای خویی  به شیخ اشکال کرده است که این خیار تبعض در ما نحن فیه نیست، چرا؟بخاطر این که یک وقت است که می گوید من کل ثمن را می آوردم فسخ می کنم منتهی ممکن است کل ثمن را تدریجاً بیاورم به طوری که الان که نصف ثمن راآورده ام و نصفش را فسخ کرده ام؛ این مشروط به شرط متأخر است یعنی وقتی که آن بقیه را آوردم و فسخ کردم، اینجا فسخ می شود و الا اگر بقیه را نیاوردم ،مثل نمازی می شود که رکعت چهارم را نخوانده باشم. کسی که درنماز رکعت چهارم را نخواند، این در واقع وارد نماز نشده است، چرا اگر کسی که در جایی نماز بخواند که در معرض بطلان است، می داند که به آخر نمی رساند؛ می گویند این نماز باطل است ولو به آخر هم برساند؛چون این نمی تواند قصد قربت بکند، نماز چهار رکعتی امر دارد.چرا مرحوم آقای خویی می فرماید که کسی در حج تمتع، عمره اش باطل بود و بعد از اعمال متوجه شد ؛ این کشف می شود که اصلا محرم نبوده است ، نه اینکه در احرام باقی است؛ چون حج تمتع واجب ارتباطی است و عمره تمتع بدون حج تمتع امر ندارد لذا هر جای حج باطل بشود؛ این کشف می شود که اصلا این محرم نشده است، این “فلیتحلل بعمرهٍ مفردهٍ” دلیل خاص کی خواهد، مشعر دلیل خاص دارد، من فاته المشعر فقد فاته الحج فلیتحلل بعمرهٍ مفرده، کسی که به معشر نرسیده است؛ حج از او باطل است خب چرا؟ چون واجب ارتباطی است . این هم گفته است که من نصف ثمن را بیاورم حق فسخ داشته باشم به شرط اینکه آن نصف ثمن راهم تا آخر مدت بیاورم. اگر تاآخر مدت آورد که آورد و اگر نیاورد اصلا فسخ نکرده است؛ چون فسخش مشروط به شرط متأخر بوده است. اینجا پس خیار تبعض صفقه نیست و خودش شیخ هم دارد که: و للمشتری خیار التبعض إذا لم یفسخ البایع بقیه المبیع و خرج عن المده. اما اگر یک جایی گفت که من فسخ می کنم و هر مقداری را که آوردم به همان مقدار فسخ می کنم، ممکن است بقیه ثمن را بیاورم و ممکن است بقیه ثمن را نیاورم، انحلالی است. شیخ این صورت را باید بفرماید که مرحوم سید فرموده است که خیار تبعض صفقه ندارد، چرا؟ چون خیار تبعض صفقه از باب شرط ارتکازی است ، الان اگر یک کسی به کتاب فروشی می رود و می گوید من این ده تا کتاب را میخواهم به این شرط که بروم(من بعضی از این کتاب ها را دارم) اگر هر کدام را داشتم، آن را پس می آورم و برگرداند و بایع بگوید که من خیار تبعض صفقه دارم چرا؟ چون ده تا را خریده ای و چهار تایش را برگردانده ای. خیار تبعض صفقه از باب شرط ارتکازی است، وقتی من به بایع می گویم که این ده تا کتاب را خریدم به شرط اینکه میروم و اگر بعض این کتاب را داشتم، بر می گردانم و او هم قبول می کند؛ خود اقدام بر این معامله، یعنی إسقاط خیار تبعض صفقه. اسقاط هم غلط است، اصلا إسقاط نیست؛ چون اصلا شرط ارتکازی نیست،برای چه خیار تبعض صفقه داشته باشد؟

ممکن است بگویید که اگر این مشتری در آن حین غافل بوده است، می گوید خب غافل باشد، مثل این می ماند که در آن حین غافل بود که قیمت همین است و گرانتر از آن نیست و او هم گفت که گران یا ارزان من به این قیمت می فروشم. خیار تبعض صفقه در سیره عقلا به شرط ارتکازی است و اینجا شرط ارتکازی نیست .

منتهی یک نکته ای که در ذهن من است این است که آقای خویی اگر این بگویدکه من نصف ثمن را که آوردم حق فسخ دارم منتهی به شرط اینکه همه ی پول را تا آخر بیاورم و این را فسخ می کنم مشروط به شرط متاخر؛ این شرط باطل است، این تعلیق در عقود است. نگویید که تعلیق در عقود دلیلش اجماع است و اجماع در اینجا نیست.کجا فقها فرموده اند که این نوع فسخ جایز است؟بله اگر بگوید من، خورد خورد می آورم و در آخر فسخ می کنم و الا اینکه هر جزئی را که آوردم فسخ می کنم مشروط به شرط متاخر، که بقیه را آوردم؛ فسخ از اول و الا آن ها هم فسخ نبوده است؛ این مطلب شاید در فرمایش فقها نباشد و خالی از تامل نیست.

شاگرد:..

استاد:ضرر یعنی خیار غبن.

شاگرد:..

استاد: ضرر که موجب خیار نمی شود. مراد از ضرر یعنی غبن.

شاگرد:..

استاد: لا ضرر که خیار را اثبات نمی کند.

شاگرد:..

استاد: خب خیار غبن هم ندرارد؛ چون که این آقا  فروخته است و برای او هم غبنی است و فری ندارد. این خودش اقدام کرده است همانطوری که تبعض صفقه اش با اقدام است؛ غبنش هم با اقدام است.

شاگرد:..

استاد: اتفاقا فسخ از تعلیق است؛ چون ایقاعات خراب تر است. تعلیق در عقود را باز بعضی ها در آن یک سرفه ای دارند ولی در ایقاعات که خیلی اجماعی تر است.

مرحوم آقای خویی آن جا را هم اشکال کرده است که شیخ فرمود: أنّه ضامنٌ له، گفتیم اگر این شرط کرده است که این را فسخ بکند، شرط هم کرده است که ثمن را هم بیاورد، نصف پول را آورد و پیش این مشتری امانت گذاشت، اگر تلف شد؛ مشتری ضامن است. آقای خویی اینجا اشکال کرده است که آقای شیخ این عبارت یعنی چه؟ الظاهر أنّه ضامنٌ له لو تلف إذا دفعه إلیه علی وجه الثمنیه، که اگر این بایع بعضی از ثمن را آورد و پیش مشتری گذاشت، علی الثمنیه این ضامن است ؛ یعنی چه؟یدش امانی است، چرا ضامن است؟ آقای خویی چرا امانی است؟ بخاطر اینکه این مگر نمی داند که باید جمیع را رد بکند تا فسخ بکند، خب وقتی جمیع را رد نکرده است، یعنی چه که به عنوان ثمن آورده است؟ من وقتی می دانم که تا جمیع ثمن را رد نکنم، حق فسخ ندارم، تا فسخ نکنم این ملک مشتری نمی شود که من به عنوان ملک مشتری بگذارم.خب این چه فرمایشی شد جناب شیخ؟ چون علی وجه الثمنیه، یعنی به عنوان مال مشتری .

این اشکال آقای خویی به شیخ وارد نیست، چرا؟ چون عبارت شیخ این است:إذا أطلق اشتراط الفسخ بردّ الثمن لم یکن له ذلک إلّا برد الجمیع، اگر این آقا گفت که من این خانه ام را به ۵۰۰ ملیون فروختم به شرط اینکه اگر پول را آوردم حق فسخ داشته باشم. شیخ می فرماید که ظاهر شرط مطلق یعنی جمیع ثمن، ولی این بایع خیال می کنم که وقتی مطلق ذکر کرد(أطلق) یعنی هر مقداری ازثمن را که آورد ،می تواند فسخ کن، غلط است ولی این خیال می کند.آقای خویی شیخ این را می فرماید. لذا می فرماید علی وجه الثمنیه، یعنی خیال می کرد که حق فسخ دارد و این پول را به عنوان ملک مشتری به او داده است؛ این چه اشکالی دارد؟ اشکال به شیخ وارد نیست.

تا اینجا صورت رد بعض ثمن ذکر شد، صورت رد به حاکم ذکر شد وعرض کردیم که طبق مبنای آقای خویی اصلا این نمی تواند به حاکم دیگری بدهد بلکه به همین حاکم هم نمی تواند بدهد.

شاگرد: چرا از ملک مشتری حساب می شود؟

استاد:خیال می کرده است. مثل اینکه من خیال می کنم که به شما بدهکار هستم و برای ادای دین به شما پول می دهم. مثل این می ماند که خیال می کنم این معامله صحیح است و حال آن که فی علم الله فاسد است. این هم یکی از این ها حساب می شود.

شاگرد:از مال بایع باید حساب شود.

استاد: در واقع مال بایع است ولی چون این خیال میکرده که حق فسخ دارد و فسخ کرد؛ مال مشتری می شود و لذا مال را به او داده است.

شاگرد:…

استاد:همان ضمانش هم ید،ید عدوانی است و با معامله فاسد چه فرقی می کند؟خود آقای خویی متوجه این نکته است و می فرماید: این با بیع فاسد فرق می کند، خب فرقش چه هست؟ تمام اشکال آقای خویی بر شیخ از اینجا ناشی شده است که حرف این است که إذا أطلق اشتراط الفسخ برد الثمن، بله ظاهرش این است باید تمام ثمن رد بشود ولی او خیال می کند که به رد بعض هم کار درست می شود و این اشکال ندارد.

اما مسئله بعدی: در اذهان بیع الخیار همه این درباره بایع است که بایع پول را برگرداند و حق فسخ داشته باشد. چه بسا ممکن است که راجب مشتری باشد،مثل این که مشتری یک خانه را به سه ملیارد میخرد و می گوید که الان برایم مهمان خواهد آمد، همسایه هم پایش را در یک کفش کرده است که نه اجازه می دهم و نه اجازه می دهم، قیمتش هم ۱۰ ملیارد است، می گوید : خب باشد، من به ۱۰ ملیارد میخرم به شرط این که هر وقت خانه را پس دادم شما هم پول را برگردانی. لذا شیخ میفرماید این بیع الخیار مختص به بایع نیست که بایع شرط بکند، مشتری هم می تواند شرط بکند، مشتری شرط بکند که هر وقت مبیع را برگرداندم؛حق فسخ داشته باشم. ممکن است بگویید که این یک ادعای جدید است، روایات که نیست، فقها هم چزی نگفته اند، می گوییم ما گفتیم که بیع الخیار علی القاعده است، المومنون عند شروطهم، خب این هم شرطش است ، حالا ممکن است بایع شرط کند که اگر مبیع را برگرداندم حق فسخ دارم و ممکن است مشتری شرط بکند که اگر مبیع را برگرداندم توهم پول مرا برگردان. باز هم فرقی نمی کند،  چطور در ثمن که گذشت که ممکن است که شرط بکند که عین ثمن را برگرداند و ممکن است که شرط کند که بدل ثمن را برگرداند؛در اینجا هم همینطور  است، یک کسی الان مهمان آمده است و رفته است مرغ فروشی و فروشنده می گوید مرغ کیلویی ۱۲۵ هزار تومان است،می گوید: میخرم به شرط اینکه اگر بدل این مرغ را آوردم؛ حق فسخ داشته باشم و بدل مرغ را می آورد و فسخ می کند و پولش را هم میگیرد.

اگر با وجود عین بگوید که من این مرغ را از شما به این قیمت خریدم، به شرط اینکه اگر عین یا بدلش را آوردم ، حق فسخ داشته باشم؛ حتی در صورتی که عین موجود است، اگر بدل را برگرداندم حق فسخ داشته باشم. شیخ می فرماید: فیه اشکال، چرا؟ چون این شرط خلاف شرع است. وقتی که  معامله می کند، و فسخ کرد این عین ملک مشتری می شود، این به چه دلیل عوضش را برگرداند؟ با وجود عین چرا عوضش را برگرداند؟ این را هم قبلاً جوابش را دادیم که این شرط دوتا شرط کرده است: یکی اینکه من بتوانم مبادله بکنم و یکی اینکه من حق فسخ داشته باشم.بله ، شیخ می فرماید که یک کار می تواند بکند که این مرغ مثلا مثلی  است، می  گوید که من این را میخرم به شرط این که اگر تلف شد، و قیمت را برگرداندم، من می توانم فسخ بکنم؛این اشکال ندارد چون این شرط فعل است .می گوید که مرغ ماشینی،مثلی است. می گوید مرغ ماشینی مثلی است ولکن من شرط می کنم که من قیمت را برگردانم یا برعکس مرغ قیمی است ولی شرط می کند که اگر مثلش را برگرداندم.

اما اگر بگوید که من از تو این مرغ را خریدم ولی اگر این مرغ تلف شد،اگر فسخ بکنم، قیمتش در ذمه من باشد. می گوید که مرغ مثلی است و این خلاف شرع است. اگر بگوید که قیمت را به شرط فعل بدهم؛ اشکال ندارد ولی اگر بگوید که قیمت در ذمه من باشد؛ این خلاف شرع است. من خیال می کنم که این اشکالی ندارد چرا؟ چون این که در مثلی باید مثل را بدهد و در قیمی باید قیمت را بدهد؛ این به سیره عقلا است، روایت ندارد که در مثل، مثل را بده و در قیمت ، قیمت را بده و این به سیره عقلا است. سیره عقلا اگر شرط به خلاف بکنند؛ محرز نیست.

شاگرد:..

استاد: نه، اگر شرط بکند که من نه اینکه مثل را بدهم، مثل آن شرط فعل باشد؛ اشکال ندارد ولی اگر این شرط بکند که قیمت به ذمه من بیاد، عرض کردم که به صورت شرط حکم وضعی باشد.

این چه اشکالی دارد جناب شیخ؟ممکن است بگوید که سیره نمی خواهد. ما الان شک می کنیم که این شرط آیا نافذ است یا نه؟ استصحاب می گوید که این شرط خلاف شرط است، استصحاب می گوید که اگر این تلف شد مثلش به ذمه می آید. کدام استصحاب؟ این استصحاب تعلیقی است که اگر در این صورتی که شرط کرده ام، اگر شرط نمی کرده ام و تلف می شد؛ مثل به ذمه من می آمد ولی حالا که تلف شد نمی دانم که مثل به ذمه من آمد یا نه؟ می گوید این استصحاب تعلیقی نیست.

ضمان خودش یک حکم شرعی است. منتهی ضمان یعنی چه؟ یعنی اگر تلف شد مثلش را بدهیم یا قیمتش را بدهیم . الان که شما ید می گذارید روی کتاب مکاسب زید؛ این کتاب مکاسب را ضامن هستید، ضمان کم فعلی است منتهی در خود ضمان اگر افتاده است. ضمان حکم فعلی است یعنی اگر عین هست، عین را برگردانی  و اگر تلف شد، مثلش یا قیمتش را باید برگردانی. این آقای وقتی که این  مال را گرفت؛ این ضامن است و ضمان الان است منتهی” اگر”در زمان افتاده است، کسی که دست روی خانه ای می گذارد؛ الان ضامن است نه وقتی که سیل آمد و خراب کرد ولو سیل نیامده است ولی ضمانش فعلی است ، منتهی  در معنای ضمان “اگر” افتاده است. می گوییم که این جواب درست نیست، چرا؟ چون الان ید امانی است و ید عدوانی نیست و آن چه که شما می گویید در زمانی است که ید عدوانی باشد ولی در اینجا مرغ را خریده است، کی ضامن می شود؟ وقتی که فسخ بکند و الان که ضامن نیست و وقتی که فسخ بکند ، کجا مثل و قیمت است؟ بله ،اگر شرط نمی کرد و فسخ می کرد؛ مثل بر ذمه می آمد، ولی الان که شرط کرده است و فسخ بکند؛ نمی داند که مثل به ذمه می آید یا نمی آید؟ کسی که مثلی را فسخ بکند و تلف شده باشد آن جا مثل به ذمه می آید، قیمت به ذمه می آید؛ الان که فسخی نیست.

پس این استصجاب ، استصحاب تعلیقی است و با ضمان قیاس نمی شود. بله کسی که مثل شیخ اعظم استصحاب تعلیقی را حجت می داند؛ اشکالی ندارد. ولی ما که استصحاب را حجت نمی دانیم ولو اینکه استصحاب تعلیقی را قبول داریم. اگر کسی مثل آقای خویی اشکال در اصل استصحاب نکند، استصحاب تعلیقی را اشکال بکند؛ نه، استصحاب تعلیقی اشکال ندارد. ولی ما در اصل استصحاب اشکال داریم که عمومی و اطلاقی در اخبار استصحاب نیست. خب ما چه بکنیم؟ که الان این شرط کرده است که اگر مرغ تلف شد، و من فسخ کردم، قیمت به ذمه ی من بیاید،مثلی است ولی قیمت به ذمه من بیاید.

شاگرد:این تعلیق مگر در خود خطاب وجود دارد؟  فرض این است که خطاب نیست.

استاد: چرا خطاب است. سیره عقلا اینطور است. احتمالش هم بدهیم که معلق است،کافی است.

شاگرد:در صورت احتمال یعنی شما باز استصحاب تعلیقی را حجت می دانید؟

استاد: چون آن مقداری که در سیره علما مسلم است؛” اگر” است.

خب اینجا چه بگوییم؟استصحاب که نمی شود، نمی دانیم که این شرط مخالف کتاب است یا نیست؟”رفع ما لا یعلمون” و بگوییم این شرط مخالف کتاب نیست؛ اشکال ندارد و با “رفع ما لا یعلمون” شرط احراز می شود، این شرط نمی دانیم که آیا “حلل حراماً” است یا نیست؟ “رفع ما لا یعلمون” می گوید که “حلل حراماً” نیست، خود برائت را جاری بکنیم؛ چه اشکالی دارد؟ پس بنابراین با آن مبنای ما اگر اینطور شرط بکند که: من این مرغ را خریدم به شرط این که اگر تلف شد، بدلش به ذمه ی من بیاید. منتهی ما یک کلامی در سابق الأیام داشتیم که المومنون عند شروطهم، شروط تکلیفی را می گیرد و احکام وضعی را نمی گیرد، مومنون باید به شرطش پایدار باشد؛ اینجا حکم شرعی است و یعنی چه که من پایدار باشم؟ا لذا المومنون عند شروطهم بخواهد در احکام وضعیه هم جاری بشود؛ ممکن است شما بگوییم که ما مواردی داریم که تطبیق شده است مثل بیع الخیار؛ خب آن جایی که منصوص است را قبول می کنیم اما در غیر منصوص ما دلیل می خواهیم که این در شرط وضعی هم بتواند باشد و این در بعضی از موارد شاید خالی از تامل نباشد.

هذا تمام الکلام در بیع الخیار. بیع الخیار ، زمان خیار ، مدت خیار ، رد ثمن، مشتری غایب باشد یا حاضر باشد، جمیع ثمن، بعض ثمن، رد مبیع یا رد ثمن؛ تمام اینها مفصل بحث شد. آخرین مرحله در خیار شرط( که بعدا از آن شیخ وارد غبن می شود) این است که آیا خیار شرط مختص بیع است یا مختص بیع نیست؟ شیخ می فرماید: نه ، لا إشکال و لا خلاف فی عدم اختصاص خیار شرط بالبیع. چرا ؟ به چه دلیل؟ المومنون عند شروطهم، همه را میگیرد و اگر کسی بگوید که خارج شده است، باید دلیل بیاورد و الا ما باشیم و قاعده اولی؛عام است، کلمات مجمعین هم عام است.در تذکره فرموده است که: الأقرب عندی دخول خیار الشرط فی کل عقد معاوضهٍ(خیار شرط در هر عقد معاوضه ای داخل می شود) منتهی مقصودش عقد لازم است، عقد جایز که معنا ندارد، به چه دلیل؟ چون خودش فرموده است که در وکالت ، جعاله، قراض، عاریه و ودیعه شرط خیار نیست؛ چون خیار در آن ها دائمی است بلکه ممکن است کسی بگوید که اگر عقدی از یک طرف لازم باش و از یک طرف جایز باشد، باز المومنون عند شروطهم آن را میگیرد.

مواردی است که آن موارد ار مرحوم شیخ خارج می کند: یکی از آن موارد این ایقاعات است. اگر الان یک کسی بگوید که من در این هبه رجوع می کنم به شرط این که (مثلا) این کار را برایم انجام بدهی. ایقاعات قابل شرط نیست، شرط فسخ در ایقاعات نمی شود گذاشت. لذا اگر کسی به زنش بگوید که من تو را طلاق می دهم به شرط اینکه دو مرتبه زن من بشوی و اگر قبول نکرد، حق نداری که طلاق را  فسخ بکنی، طلاق قابل فسخ نیست، رجوع قابل فسخ نیست، بله آن یک تکلیفی می آورد.کلام در این است که چرا در ایقاعات خیار شرط نیست؟ شیخ اعظم می فرماید که بعضی ها اینطور استدلال کرده اند که شرط همیشه قوامش بر دو نفر است: یکی مشروط له و دیگری مشروط علیه؛ ایقاعات که دو طرف ندارد، قوام شرط به دونفر است؛ ایقاعات که ایجاب و قبول ندارد.شیخ اعظم می فرماید که این خلط شد، قوام شرط به دو نفر است؛ یه مطلب است، و شرط ایجاب و قبول می خواهد؛ یک مطلب آخری است. بله وقتی که شما می خواهید در این هبه رجوع بکنید، قبول نمی کند ولی اگر شرط باشد باید موهوب له قبول بکند، قبول چه اشکال دارد؟ این غیر از این است که چون ایجاب و قبول ندارد. خب ملتزم می شویم که رجوع به هبه خیار شرط دارد منتهی موهوب له باید قبول بکند یا در آن هایی که عقد نیست و ایقاع است؛ در آن جا خیار شرط راه دارد و لکن باید قبول بکند.قبول در ایقاع” بما هو ایقاع” لازم نیست ولی منافات ندارد که اگر شرط شد، قبول لازم داشته باشد.

پس شیخ اعظم می فرماید که این استدلال که شرط قوامش به دو طرف است؛ این شبهه ای نیست . اما قوام شرط به دو طرف است؛ یه مطلب است، شرط در جایی صحیح است که ایجاب و قبول می خواهد؛ یک مطلب آخر است.شیخ می فرماید مستدل این دو مطلب را خلط کرده است.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی أعدائهم أجمعین.

 

 

 

 

 

 

 

 

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *