متن فقه ، جلسه ۸۲ ، دوشنبه ۲۸ بهمن ۹۸

بسم الله الرحمن الرحیم

دوشنبه۲۸/۱۱/۹۸ (جلسه۸۲)

کلام در این بود که این خیار شرط در ایقاعات هست یا نیست؟ دلیل بر اینکه خیار شرط در ایقاعات نباشد، یا باید دلیل لفظی باشد یا بایستی اجماع باشد.اما اگر دلیل لفظی و اجماع نبود و شک کردیم؛ ما آن جا ملتزم می شویم که شرط خیار جایز است. در طلاق شرط خیار جایز نیست چرا؟ چون اصلا در اذهان متشرعه،در ارتکازمتشرعه نیست که کسی که زنی را به شرطی طلاق داد و بعد از عده بگوید که تو به شرط عمل نکرده ای و من می خواهم طلاق را فسخ کنم.

یک فرمایشی در کلمات سید یزدی است و آن فرمایش این است که در طلاق فسخ نیست ، چرا؟ خیار شرط نیست،چرا؟ بخاطر اینکه در طلاق، اگر طلاق اول و دوم است که رجعی است؛شارع فرموده است که می تواند رجوع کند، شرط خیار برای چه بکند. اگر طلاق سوم است؛ طلاق سوم که حق رجوع ندارد و باید محلل بگیرد و قابل فسخ نیست. این فرمایش سید یزدی ناتمام است، بخاطر این که آقای سید ،طلاق اول و دوم است منتهی رجوع فقط در عده است ولی این می تواند شرط بکند که من شرط کردم که اگر چنانچه(مثلا) تو از این شهر بیرون رفتی ، من حق فسخ داشته باشم، ممکن است این بعد از عده به بیرون از شهر برود؛ خب حق فسخ دارد. لذا این فقط با اجماع می ماند. در طلاق بالاتر از اجماع است، اصل این مستنکر و خلاف متشرعه است که کسی که زنش را طلاق داده است، بگوید که من طلاق را فسخ می کنم.

اما در عتق چطور است؟اگر یک مولایی عبدش را عتق کرد، این می تواند که فسخ بکند یا نه؟ شرط خیار بکند یا نه؟ممکن است کسی بگوید که در اینجا اجماع نیست؛چون موثق اسحاق بن عمار این بود که اگر فسخ کرد و بعد شرط کرد؛ آن وقت حضرت فرمود که: و له شرطه. بعضی ها هم مثل شیخ فتوا داده اند که عتق جواز فسخ دارد و این بر می گردد و عبد می شود، خب اینجا چه؟ اینجا که اجماع نداریم؟ دوتا مطلب خلط نشود. این در ابواب العتق باب دوازدهم ، حدیث سوم: محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن أبی عمیر عن الحسین بن عثمان و محمد بن أبی حمزه جمیعاً عن ذسحاق بن عمار و غیره عن أبی عبدالله (علیه السلام) قال سألته عن الرجل یعتق مملوکه(سوال کردم از مردی که مملکوش را آزاد می کند )و یزوّجه ابنته(دخترش را به عقد او در می آورد) و یشرط علیه إن هو أقارها عن یردّه فی الرقّ(شرط می گند که اگر چنانچه یک زن دیگری گرفت، آن را برگرداند و مملکوش بشود) قال له شرطه. سید یزدی در حاشیه مکاسب می فرماید که ممکن است ما بگوییم که یک وقت یک شرطی می کند که اگر به آن شرط عمل نکند این خیار تخلف شرط دارد؛ این اجماعی نیست و می تواند این کار را بکند و موثقه هم همین را می فرماید. اما یک وقت است که مستقیماً شرط خیار می کند؛ مرحوم سید می فرماید که این منافات ندارد که اجماع بر اینکه این عتق قابل فسخ نیست و شرط خیار نیست، این اجماع محقق باشد ولی در عین حال در آنجایی که شرط بکند و بخطر خیار تخلف شرطش فسخ بکند آن اجماعی نباشم.این فرمایش سید محتمل است و لکن دیگر اجماع ثابت نمی شود، لذا در عتق هم ممکن است کسی بگوید که اگر شرط بکند، اشکال ندارد.

اما در إبراء چطور؟اگر کسی گفت که من این صد هزار تومانی را که از شما طلبکار هستم، این را اگر این إبراء به شرط کرد، مثلا گفته است که تا یکسال و بعد از یکسال من حق فسخ داشته باشم؛ این چه اشکالی دارد؟ این اجماعش کجا است که إبراء را نمی شود که برگردیم. مخصوصا إبرائی که در آن خیار تخلف شرط می کند، مثلا می گوید که به شرط اینکه فلان پول را فلان جا بدهی؛ و این هم نمی دهد و این برگردد. اینکه مرحوم شهید در غایه المرام اینطور استدلال کرده است که نه تنها که إبراء قابل فسخ نیست بلکه آن صلحی که فایده اش ، فایده ی إبراء باشد هم قابل فسخ نیست؛ چون صلح چند قسم است: یک وقت ممکن است صلح بر تملیک عینی بر عینی بکند که فایده اش، فایده بیع است، صلح می کنم کتاب مکاسب که مال شما باشد در مقابل ۱۰ هزار تومان. یک وقت است که ممکن است صلح فایده اش، فایده ی اجاره باشد، صلح می کند بر تملیک منافع این خانه را در طول یکسال در مقابل ۵ ملیون،این فایده اش، فایده اجاره است. ممکن است صلح بکند بر ابراء، که من صلح کردم مثلا: إبراء دینم را به شما به ۱۰۰ هزار تومان صلح کردم که من بدهکار نباشم، این فایده اش، فایده ابراء است. صلح ممکن است فایده اش، فایده ی اسقاط حق باشد مثل اینکه یک کسی می گوید می خواهم پیش حاکم شرع بروم و شکایت بکنم، قبل از آن که شکایت بکند و حق شرعاً ثابت بشود، ممکن است بگوید که بیا با هم صلح بکنیم به ۱۰۰ ملیون که شما نروی که شکایت بکنی،این فایده اش، فایده اسقاط حق دعوا است. در آن جاهایی که صلح فایده اش اسقاط حق یا إبراء است؛ آن صلح ها خیار شرط ندارد.شهید در غایه المرام فرموده است که :أنّ الصلح إن وقع معاوضهً دخله خیار الشرط (اگر صلح معاوضه باشد مثل اجاره و بیع، خیار شرط واقع می شود)و إن وقع أما فی الذمه مع جهالته( اما اگر نه صلح می کند که ما فی الذمه را صلح کردم به این مبلغ) أو علی إسقاط الدعوا قبل ثبوتها لم یدخله(اینجا خیار شرط داخل نمی شود، چرا؟) أنّ مشروعیته لقطع المنازعه فقط و اشتراط الخیار لعود الخصومه ینافی مشروعیته و کل شرطٍ ینافی مشروعیه العقد غیر لازمٍ. مرحوم شهید می فرماید که این صلح بر اسقاط حق یا صلح بر ما فی الذمه، این بخاطر این است که نزاع قطع بشود، اگر قرار باشد که این صلح قطع بشود و آن نزاع برگردد؛ این خلاف مشروعیت عقد می شود و هر شرطی که منافات با مشروعیت عقد داشته باشد؛غیر لازم است.

خب جناب شهید شما دو مطلب را در این عبارت خلط کرده اید: یک مطلب این است که حکمت جعل صلح قطع نزاع است، کما این که حکمت بیع(بیع را که شارع جعل کرده است، ملیکت لازمه را که جعل کرده است) این است که این آقا ملکیت مستقر باشد و هر کاری که می خواهد بکند، بکند.حکمت یک عقدی یک چیزیباشد ؛ این منافات با شرط ندارد و الا اگر اینطور باشد باید بگوییم که در بیع هم خیار شرط نیست، چرا؟ چون بیع هم مشروع شده تا تملیک لازم بکند. می گوید: بله، ولی وقتی برگرداندی مثل کسی است که  میگوید که من نمی خواهم تملیک لازم بکنم، اجبار که نیست؛ اینجا هم صلح می گوید که من نمی خواهم صلح بکنم و اگر صلح کردم، من  می خواهم صلحم را فسخ بکنم؛ جناب شهید این چه دلیل می شود که شما فرمودهای؟مرحوم شیخ می فرماید: این کبرایی که در کلام ایشان است، راجب آن است که در ایقاعات ممکن نیست، خب چرا ممکن نیست؟ و اگر شک هم بکنیم، می فرماید: المومنون عند شروطهم نمیگرد، خب جناب شیخ چرا در صورت اینکه شک بکنیم، أوفوا بالعقود نگیرد؟ پس در ابراء و صلحی که فایده إبراء هست و اسقاط حق؛ اگر اجماع نباشد،درست نمی شود که در ارتکاز متشرعه اجماع نیست.

پس تا اینجا در ابراء و عتق و در صلحی که فایده ابراء دارد؛ در اینها شرط خیار محذوری ندارد و شرط میکند که خیار داشته باشد، اینطور نیست که هر چه که ایقاع باشد؛ در آن شرط خیار ممکن نباشد.

شاگرد:..

استاد:وقف تحریری هم  همینطور است. (چون اینها که عقلا محال نیست) می گوید من این را شرط میکنم که در صورتی که احتیاج داشتم، برگردم. اگر نصی باشد کما اینکه در بحث وقف یک نصی است ولی آن نص را بعضی اشکال کرده اند و بلکه فرموده اند که نص داریم که می تواند وقف را فسخ بکند، اگر نصی و اجماعی نباشد، این خلاف عقل نیست و چه اشکال دارد؟

اما درعقود چطور؟ در بحث عقود مرحوم شیخ می فرماید که عقود سه قسم است: یک قسم عقودی است که لازم است و قطعا شرط خیار در آن جایز نیست: مثل شرط نکاح.یک قسم عقودی است که قطعا شرط خیار در او جایز است: مثل بیع و صلح و هبه و امثال ذلک. یک قسم عقودی است که اختلافی است، بعضی ها می گویند: شرط خیار در او جایز است وبعضی ها می گویند: شرط خیار در او جایز نیست مثل عقد وقف. اما عقودی که قطعا شرط خیار در او جایز نیست؛ عقد نکاح است؛چون عقد در نکاح در ارتکاز متشرعه نیست که کسی بگوید که من با تو ازدواج می کنم به شرط اینکه بعد از ۲۰ سال حق فسخ داشته باشم تا فسخ بکنم؛ این در ارتکاز متشرعه نیست و نکاح قابل فسخ نیست.

شاگرد:..

استاد:حتی ارتکاز از فتاوای فقها هم باشد. وقتی فقهای پیشین فتوا نداده اند و الان هم در ذهن مردم عادی هم این جایز نیست، این مهم تر از اجماع است.

شاگرد:..

استاد:منافات ندارد. شارع در عیوب خاص قبول کرده ولی مطلق را قبول نکرده است.

شاگرد:..

استاد:اولا خیار تخلف شرط هم ندارد. اینطور نیست که به زنش بگوید که کارمند نشوی و اگر کارمند شوی،من حق فسخ دارم،نکاح قابل فسخ نیست.

اما آن که مختلفٌ فیه است، مثل وقف. در وقف مشهور این است که خیار شرط در آن داخل نمی شود. بعضی ها گفته اند که سرّ آن این است که در وقف قصد قربت است و چیزی که در آن قصد قربت است، قابل فسخ نیست؛ چون روایت دارد که : ما کان لله فلا یرجعُ فیه، آن که در راه خدا است،رجوع در آن نمی شود. یا گفته اند که فک ملک بغیر عوض است؛ خب این کلام درست نیست و مرحوم شیخ هم می فرماید: فالکبری فی الصغریین ممنوعهٌ، اگر الان یک طلبه ای آمد و گفت خانه ندارم و فلان هستم و یک کسی گفت که بخاطر خدا و چون میبینم که وضع اینطور است، این خانه را به تو میفروشم به ۱۰۰ ملیون(قیمت اصلی ۶۰۰ ملیون است)به شرط اینکه تا یکسال میفروشم و بعد  از یک سال ببینم که وضعم چطور می شود وتا یکسال حق فسخ دارم؛آیا اینجا هم” ماکان لله فلا یرجع فیه”؟ این “ما کان لله فلا یرجع فیه” شاید معنایش این باشد که برود اجرت بگیرد یا شرط نداشته باشد و الا به اطلاقش که نمی شود أخذ کرد، چه کسی ملتزم می شود که به اطلاق این می شود أخذ کرد، بیعی که در آن شرط خیار بکند ولی بیع بخاطر خداوند سبحان باشد؟ این “ما کان لله فلا یرجع فیه” باید حمل بشود و یک احتمالش این است که “ما کان لله” مثل زکات، یعنی کسی که زکات داده است یا خمس داه است؛ نمی تواند بگوید که زکات من را پس بدهید، خمس من را پس بدهید و الا این قابل أخذ نیست.

شاگرد:..

استاد:اتفاقا ممکن است بعد از آن ،آن چول را ببخشد ؛ چون می خواهد بیع بکند که معامله اش رسمی تر باشد.

شاگرد:..

استاد:نه، ما کان لله یعنی مثل زکات که آن عین برای خدا باشد.

اما روایتی دارد که این روایت در باب سه از ابواب الوقوف است: و بإسناده عن حسین بن سعید اهوازی(سند شیخ به حسین بن سعید اهوازی تام وتمام است) عن فضاله بن إیوب و قاسم بن محمد(حالا قاسم بن محمد در آن اختلاف است که قاسم بن محمد جوهری است یا قاسم بن محمد اصفهانی است؟مرحوم شیخٌ الاستاذ نظرش این بود که قاسم بن محمد اصفهانی همان قاسم بن محمد جوهری است و قاسم بن محمد جوهری توثیق ندارد ولی از معاریف است، و عرض کردیم که صرف اینکه از معاریف باشد دلیل بر توثیق نمی شود و حالا این قاسم بن محمد اصفهانی باشد یا قاسم بن محمد جوهری باشد؛ فرقی نمی کند ؛ چون خود قاسم بن محمد جوهری توثیق ندارد ولی این مضرنیست؛ چون فضاله بم أیوب ار أجلی است)عن أبان و بإسناده عن یونس بن عبد الرحمن  عن محمد بن سنان جمیعاً عن اسماعیل بن فضل هاشمی، این روایت سندش اشکال دارد. البته این هم از عجائب خلقت است که إبان بن عثمان جزء اصحاب اجماع است و در عین حال توثیق هم ندارد و تنها کسی که عامی است و از اصحاب اجماع است؛ همین أبان بن عثمان است و این عجیب است که هجده نفر هستند که “وانقادوا لکم بالفقه و أقرّوا لهم بالفضل، اجتمعت الاصابع علی ما یصح عن هولاء” این را آدم چطور قبول می کند که شیعه همه قبول کرده اند و اجماعی است ولی عامی المذهب است، این أبان بن عثمان قطعا ایراد دارد ولو اینکه اشتباهی جزء اصحاب اجماع هم آورده شده است، اگر چه که سند دو قلو است ؛ چون شیخ هم از حسین بن سعید و هم از یونسبن عبد الرحمن، منتهی سند یونس بن عبدالرحمن اگر چه أبان در آن نیست ولکن محمد بن سنان توثیق ندارد؛ چون یونس بن عبدالرحمن عن محمد بن سنان، محمد بن سنان توثیق ندارد.اسماعیل بن فضل هاشمی در ذهنم است که اشکالی ندارد ولی به لحاظ محمد بن سنان مشکل دارد، به لحاظ إبان بن عثمان هم مشکل دارد. لذا سند خالی از مناقشه نیست، حالا نمی دانم که چرا مرحوم شیخ انصاری فرموده است که “موثقه مذکوره” این را نفهمیدم که چطور موثقه می شود.

شاگرد: بعض ها گفته اند که این اشتبه بوده است که گفته اند این مذهبش عامی بوده است.

استاد:خب شاید اسمش در اصحاب اجماع اشتباه باشد.این نمی شود که فقهای شیعه با این درایت بیایند این عامی مذهب را بگویند:أقروا لهم بالفضل وانقادوا لکم بالفقه، چه فضلی؟ این فضل که مرادش علم نیست؛ چون این علم دارد که گفته اند: وانقادوا لکم بالفقه، بعد “وانقادوا لکم بالفقه” عامی بوده است و فقه شیعه را هم می دانسته است؛ این معلوم است ک از مزخرفات است . واین هم بگویید که إبان عامی نبوده است، خب ما چه می دانیم؟ نقی کرده اند که عامی است و عجیب است که توثیق هم ندارد و فقط در اصحاب اجماع فقط این شخص اینطور است. .

(ادامه روایت) قال:سألته عن الرجل یتصدق ببعض ماله فی حیاه فی کل وجهٍ من وجوه الخیر(کسی بعضی از مالش را صدقه می دهد در بعضی از وجوه خیر. قال إن احتجت إلی شیئٍ من المال(اگر احتیاج پیدا کردم) و  أنا أحقّ به(من احق باشم) تری ذلک له و قد جعله لله یکون له فی حیاته(چنین شرطی برای این شخص جایز است؟) فإذا هلک الرجل یرجع میراثاً أو یمضی صدقهً؟ قال: یرجع میراثاً علی أهله(حضرت فرمود که این شرط جایز است) بخاطر اینکه فرمود :”یرجع میراثاً” این معلوم می شود که این فسخ کرده است و ملکش شده است و الا اگر با فسخ ملکش نشود، این چه معنا دارد که امام بفرماید که این میراث بشود. سائل در ذهنش یک شبهه ای بوده است، إسماعیل بن فضل هاشمی، که ممکن است بگوییم که وقتی این احتیاج پیدا کرد و فسخ کرد ولی بعد از مردنش به وقفاً برمیگردد. روی این جهت امام (علیه السلام) فرموده است که: یرجع میراثاً علی أهله.

شاگرد:..

استاد:نه، بعدش فسخ کرده است و الّا چرا سوال بکند که فإذا هلک الرجل یرجع میراثاً أو یمضی صدقهً؟

شاگرد:..

استاد:ندارد که این شرط مفسد است یا نه؟

این روایت چندتا اشکال دارد: یک اشکال که اشکال سندی بود. اشکال دیگری که ممکن است برخی بگویند این است که این دارد که “یتصدق ببعض ماله” و ندارد که وقف می کند. تصدّق غیر از وقف است،صدقه در راه خیر می دهد واین در این راه خرج می شود، فی کل وجهٍ من وجوه الخیر.

شاگرد:..

استاد:این روایتی هم در وسائل الشیعه است ذکر نکرده است:من أوقف أرضاً ثم قال إن احتجت إلیها فأنا أحق بها ثم مات الرجل و إنّها ترجع فی المیراث.

این روایت پس تصدق دارد، تصدق معنایش این نیست که وقف است و ممکن است مثل سکنی باشد. ثانیاً این که شیخ می فرماید: و فی دلالتهما علی مدعی تأملٌ، که ممکن است کسی بگوید که این روایت سوال از این است که شاید این وقف باطل است، ترجع میرثاً، نه اینکه این شرط کرده است و فسخ کرده و رجوع کرده است ، این که سوال می کند که “هلک الرجل” آیا میراث می شود یا نه؟ “قال یرجع میراثا علی أهله” یعنی این وقف باطل است.

شاگرد:..

استاد:مال خودش بوده است. “یرجع” یعنی در آن مال نمی ماند و برمیگردد.

شاگرد:..

استاد:اگر آن باشد، آن اشکال در صورتی که فسخ هم بکند فرقی نمی کند.این یرجع تعبیر عرفی است،یعنی میراث می شود یا صدقه باقی می ماند؟ این سوال از صحت و بطلان این وقف است ، نه سوال از این که اگر وقف را شرط بکنی.

شاگرد:..

استاد:نه ،وجه استدلال این است که این شرط صحیح است و حالا فسخ کرده است.

شاگرد:..

استاد:خب ما می خواهیم بگوییم شرط صحیح نیست و موجب بطلان می شود. بحث ما در این است که آیا وقف با شرط خیار صحیح است که این قابل فسخ است، خب این روایت میفرماید: نه. بحث این نیست که این شرط مفسد عقد وقف است. وجه استدلال این است که این طرف واقف فسخ کرده است و به در ما نحن فیه می خورد. شیخ می فرماید: “فی دلالتهما  تأملٌ” یعنی این روایت دلالت نمی کند که فسخ کرده است بلکه این روایت دلالت می کند که وقف با این شرط اصلا باطل است، فسخ بکند یا فسخ نکند.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی أعدائهم أجمعین.

 

 

 

 

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *