متن فقه ، جلسه 61 ، دوشنبه ، 4 بهمن 95

بسم الله الرحمن الرحیم

دوشنبه ٩۵/١١/۴ (جلسه ۶١)

 

کلام در این بود که اجازه در عقد فضولی، کاشفه است یا ناقله؟

مشهور قائل به کشف حقیقی هستند.

 

دلیل اول

این بود که “اوفوا بالعقود” میگوید تمام الموضوع، عقد است و اگر قرار باشد اجازه دخیل باشد و ناقله باشد، معنایش این است که عقد تمام الموضوع باشد ولی أثر نگذارد تا زمانیکه اجازه صادر شود و این خلاف ظاهر است که بحثش گذشت.

 

دلیل دوم

این بود که اجازه، یعنی رضای به مضمون عقد. و مضمون عقد هم یعنی نقل من حین العقد. پس اجازه باید کاشفه باشد یعنی رضایت مالک از حین عقد.

مرحوم شیخ از برای این وجه ثانی، چند اشکال بیان فرمودند.

 

اشکال اول

اینکه در مضمون عقد، زمانی نخوابیده است. بلکه مضمون عقد، فقط مجرد نقل و انتقال است. اجازه مالک یعنی رضایت به اصل نقل، و هیچ دلالتی به زمان نقل ندارد، که من حین العقد بوده یا بعد از آن.

 

 

 

اشکال دوم

مرحوم شیخ فرمود که اگر بگوییم معنای اجازه، رضای به مضمون عقد است و مضمون عقد هم یعنی نقل از حین عقد، در اینصورت در قبول، گیر میکنیم.زیرا معنای قبول، رضای به ایجاب است و اگر معنای ایجاب ملکیت من حین العقد باشد، باید بگوییم ملکیت قبل از قبول واقع شده است در حالیکه کسی قائل به این مسأله نیست.

 

اشکال سوم

میفرماید چطور است که در فسخ، حل عقد، من حین الفسخ است.اجازه هم دقیقا مقابل فسخ است، لذا در اجازه هم باید بگوییم ناقله است.

تا اینجا مربوط به جلسه قبل بود که توضیح داده شد.

 

اشکال چهارم

در اینجا مرحوم شیخ عبارتی دارد که میفرماید “والحاصل” و ظاهر این عبارت، این است که میخواهد نتیجه گیری کند. اما در حقیقت این اشکال چهارم است.

میفرماید اگر مالک به جای اجازه در عقد فضولی، بگوید “رضیت بأن مالی لزید بازاء ماله” این درست است و کافی است. در حالیکه اگر اجازه دخالتی داشت، نباید این الفاظ درست میبود، چون باید اجازه طوری باشد که نظر به عقد داشته باشد. در حالیکه مرحوم شیخ مدعی است که اجازه در عقد فضولی اصلا نیازی نیست که هیچ توجه و التفاطی به عقد فضولی داشته باشد. همانطوری که در باب نکاح فضولی فرمودند که تمکین زوجه برای دخول، کفایت میکند از اجازه نکاح و هیچ نیازی نیست که زوجه، ملتفط به عقد نکاح باشد.

اشکال پنجم

عبارت دیگری دارد شیخ که میفرماید “بتقریر آخر” و ظاهر این عبارت هم این است که مرحوم شیخ مطالب گذشته را به بیان دیگری میخواهد بگوید، اما بعضی گفته اند، این در حقیقت اشکال پنجم است.

مرحوم شیخ انصاری در اینجا میفرماید، اجازه ای که از مالک صادر میشود، از دو صورت خارج نیست، یا این اجازه قائم مقام رضا و اذن است و یا قائم مقام نفس انشاء است، یعنی کأن مالک در مقام بیان ایجاب است.

به هر حال هر کدام از این دو صورت که باشد، این اجازه یا جزء عقد است و یا شرط عقد. یعنی اگر به منزله اذن باشد شرط عقد است و اگر به منزله انشاء باشد، جزء عقد است. بنا بر این در هر صورت مؤثر، ذات عقد نیست بلکه آنچه تأثیر گذار است در واقع عقد مرضی است. وقتی هم که مؤثر، عقد مرضی شد، مقید من حیث هو مقید، لا یوجد الا بعد از قید و ذات مقید در تأثیر فایده ای ندارد.

مثلا اگر کسی بگوید که شما باید هر روز صبح، یک عدد قرص آسپرین بخورید و شما به جای صبح، هر شب این قرص را خوردید. معلوم است که این تأثیر نمیگذارد. چون اثر برای مقید بما هو مقید است نه برای ذات قید.

یعنی قرص به تنهایی تأثیر نمیگذارد بلکه قرصی که هر روز صبح خورده شود، مؤثر است. پس در هر صورت اجازه ربطی به ذات عقد ندارد چون عرض کردیم یا جزء عقد است و یا شرط عقد.

 

اشکال ششم

مرحوم شیخ میفرماید که سلمنا ما قبول کردیم که مضمون عقد، یعنی نقل من حین العقد ولکن خطاب “اوفوا بالعقود” به مالک است و زمانیکه مالک اجازه بدهد، آن وقت وجوب وفا میاید. در حالیکه شما میگویید ملکیت از قبل میاید.

شیخ انصاری میفرماید ما قائلیم که احکام وضعیه قابل جعل مستقل نیستند یعنی شارع نمیتواند مستقلا ملکیت را جعل بکند بلکه از احکام تکلیفی انتزاع میشود. یعنی معنی ندارد که شارع بگوید الان حکم میکنم که تو از دیروز به عهدت وفا بکن.

یعنی میفرماید اگر ملکیت مستقلا قابل جعل بود، این حرف شما درست میشد ولی وقتی جعل ملکیت از حکم تکلیفی انتزاع میشود، دیگر این حرف شما جایی ندارد.

از اینجا معلوم شد که آن حرفی که گفته شد “اوفو بالعقود” تمام الموضوع است، این هم اشتباه است و حتی اگر عقد تمام الموضوع هم باشد، باز هم “اوفوا بالعقود” بعد از اجازه متوجه مالک میشود و چون حکم تکلیفی از زمان اجازه میاید، حکم وضعی هم باید از همان زمان بیاید، چون حکم وضعی از حکم تکلیفی انتزاع میشود.

 

اشکال هفتم

حالا اگر کسی به جناب شیخ انصاری عرض کرد که اولا در عقد، تملیک من حین العقد، داخل است و ثانیا “اوفوا بالعقود” هم رضای به مضمون عقد است. پس بنا بر این وجوب به وفا، از ابتدای عقد است و ما اشکالات شما را قبول نمیکنیم.

خوب مرحوم شیخ هم میفرماید سلمنا که ما همه این حرفها را قبول بکنیم تازه میتوانیم بگوییم که آثار ملکیت از سابق را جاری بکنیم. یعنی اگر این کتاب از دیروز داخل ملک شما بود، چه اثری داشت؟

آثار این ملکیت را شما میتوانید جاری بکنید. این میشود، کشف حکمی.

کشف حکمی در کلام مرحوم شیخ انصاری یعنی شما آثار کشف را جاری بکنید یعنی باز هم حقیقتا این اجازه ناقله است منتهی تنزیل شده به مقام کشف که یعنی شما آثار کاشفیت را میتوانید جاری بکنید.

بعد مرحوم شیخ میفرماید در اجازه سه احتمال بیشتر نیست.

یکی اینکه اجازه ناقله باشد که هم موافق قواعد است و هم مطابق ادله است.

یک احتمال این است که بگوییم در اینجا کشف حکمی است که یعنی آثار کاشفیت از حین عقد بار میشود.

و احتمال کشف حقیقی هم محال است زیرا سلمنا که ما قبول کنیم که اجازه اصلا رضای به مضمون عقد نیست بلکه اجازه یعنی آن عقد سابق را، تنفیذ کردن و تأثیر دادن.

خوب این تأثیر دادن چطور میتواند من حین العقد باشد؟

چون من حین العقد که عقد مؤثر نبود. یعنی دیروز عقد مؤثر نبود و شما میخواهی با اجازه امروز، عقد را از دیروز مؤثر کنی. خوب لازمه این حرف این میشود که “الشیء ینقلب عما هو وقع علیه” و این عقلا محال است. مثل اینکه خداوند سبحان بفرماید میخواهم این دختر ده ساله را از دو سالگیش تبدیل به پسر بکنم. نه از امروز که از دو سالگیش. خوب این انقلاب واقع است و امری است محال. لذا عرض کردیم که خیلی که بخواهیم با شما همراه بشویم باید بگوییم، آثار سابق را میتوانید جاری کنید که همان کشف حکمی در فرمایش مرحوم شیخ انصاری است.

فتلخص مما ذکرنا اینکه ناقلیت اجازه، مطابق ادله و قواعد است.

و سلمنا که از نقل بگذریم، میشود کشف حکمی و ترتیب آثار.

ولی کشف حقیقی نه تنها که مخالف ادله است بلکه مخالف عقل و برهان است، چون لازمه اش انقلاب واقع است.

این تمام فرمایش مرحوم شیخ انصاری در باب کشف و نقل اجازه عقد فضولی.

در اینجا مرحوم آقای خویی به شیخ انصاری اشکال میکند که شما یک نقل درست کردید و یک کشف حکمی به معنای ترتیب آثار و یک کشف حقیقی که محال دانستید.

در حالیکه ما یک کشف حکمی دیگر داریم نه به معنای “ترتیب آثار”، بلکه به معنای “اصل جعل ملکیت از سابق”.

خوب این فرمایش مرحوم آقای خویی مبتنی بر دو مقدمه است.

 

مقدمه اولی

اینکه احکام وضعیه سه قسم هستند.

یک قسم قابل جعل است، مستقلا.

یک قسم قابل جعل است، مستقلا و انتزاعا.

یک قسم قابل جعل نیست الا انتزاعا.

و ملکیت از اقسامی است که خودش مستقلا قابل جعل است و اینطور نیست که بخواهد از حکم تکلیفی انتزاع شود تا اشکال مرحوم شیخ وارد باشد.

 

مقدمه ثانی

اینکه امور اعتباری خفیف المعونه هستند. یعنی انسان میتواند اعتبار بکند که این شخصی که الان چهل ساله است در هفتاد سال پیش، مجتهد بوده است. قبل از آن که به دنیا بیاید، مجتهد بوده است.

ممکن است بگویید اینکه محال است. میگوییم اعتبار یعنی فرض. و فرض محال هم که محال نیست.

اعتبار ممکن است به امور حالیه تعلق بگیرد. یعنی ما اعتبار میکنیم که این موکت، قالی کاشان باشد.

ممکن است به امور استقبالی تعلق بگیرد. یعنی ما اعتبار میکنیم که زید از دو سال دیگر، رییس جمهور باشد.

ممکن است به امور متقدم تعلق بگیرد. یعنی ما اعتبار میکنیم که زید از بیست سال پیش رییس جمهور بوده.

خوب ملکیت که مستقلا قابل جعل است و جعل هم که یعنی اعتبار. اعتبار هم که یک امر خفیف المعونه است و ما میتوانیم امر متقدم را اعتبار کنیم.

پس چه اشکالی دارد که وقتی مالک از عقد فضولی اجازه میدهد، شارع اعتبار کند که این ملکیت از دیروز (از حین عقد) بوده است؟

این که محال عقلی نیست و انقلاب واقع نمیشود.

این با کشف حقیقی فرق میکند. در کشف حقیقی، الان میگوید که ما از دیروز اعتبار کردیم که در دیروز ملکیت بوده است و این محال است.

اما کشف حکمی در واقع مثل تیر و کمان است.

تیر انداز ممکن است از جاییکه ایستاده، تیرش را به دویست متر جلو تر پرتاب کند. ممکن هم هست که تیرش را به دویست متر عقب تر بیندازد.

وقتی تیرش را به عقب میندازد، میگوید الان در دویست متر عقب تر، تیر قرار دارد. شخصی هم میگوید من ده دقیقه پیش در دویست متر عقب تر بودم، در آنجا تیری نبود. میگوییم درست است،ده دقیقه پیش در عقب تیری نبود. ولکن الان در آنجا یک تیر قرار دارد.

ملکیت هم همینطور است. میگوییم دیروز این کتاب ملک زید نبود ولی از امروز حکم شد که این کتاب در دیروز داخل ملک زید شده است.

خوب این مطلب نه محذور عقلی دارد و نه انقلاب واقع است، فقط باید ببینیم که آیا مطابق مقام اثبات و موافق ادله هم هست یا نه؟

خوب “اوفوا بالعقود” که میگوید من عقد را امضا کردم. و قبلا گذشت که به نظر آقای خویی مضمون عقد، ملکیت من حین العقد است.

چون گذشت که ایشان حقیقت انشاء را، اعتبار و ابراز میدانند و اعتبار یا مطلق است که از اول بوده است. یا مقید است که بعدا آمده است و یا مهمل است.

مهمل که گفتیم محال است. مقید هم که نشده پس در نتیجه از همان ابتدا بوده است. طبق این فرمایش، اجازه یعنی رضایت من حین العقد.

و جناب شیخ انصاری، اینکه شما فسخ را اشکال کردید. آنچه که مقابل اجازه است، رد است نه فسخ. بلکه فسخ در مقابل ابقا و استمرار عقد است. و اجازه در مقابل رد است. و همانطور که در رد، عقد از حین عقد به هم میخورد همانطور هم در اجازه، از حین عقد، ملکیت منتقل میشود.

لذا به نظر آقای خویی مقتضای مقام اثبات و ادله، کشف حکمی است و هیچ محذور عقلی و نقلی ندارد.

والسلام علیکم و رحمه الله و برکاته.

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *