متن فقه ، جلسه 64 ، شنبه ، 9 بهمن 95

بسم الله الرحمن الرحیم

شنبه ٩۵/١١/٩ (جلسه ۶۴)

 

کلام در این بود که، اجازه در عقد فضولی کاشفه است یا ناقله؟

مرحوم شیخ انصاری، فرمود: به قاعده اولیه، اجازه ناقله است. کشف حقیقی که محال است اما کشف حکمی به معنای ترتیب آثار، اگر چه عقلاً مشکلی ندارد اما خلاف ظاهر عمومات است.

مرحوم آقای خویی فرمود: طبق عمومات، مقتضای قاعده، کشف حکمی است یعنی اینکه شارع، الان به ملکیت از سابق، حکم میکند. چون “اوفوا بالعقود” یعنی من عقد انجام گرفته را قبول دارم و اجازه دادم. خوب این عقدی که انجام گرفته به معنای تملیک من حین العقد است. خوب این اگر کشف حقیقی باشد که اجازه بی معنی است و تأثیری ندارد.

اگر هم بگویید این کشف حقیقی است در حالیکه، عنوان تعقب به اجازه، قید شده باشد، این که خلاف ظاهر است. چون کشف حقیقی سه تصویر دارد.

 

صورت اول

اینکه اجازه، کالحجر فی جنب الانسان است و هیچ دخالتی ندارد. این تعریف، هم غلط است و هم مخالف مقام اثبات. بخاطر اینکه در این صورت، مالک چه اجازه بدهد و چه ندهد، بیع صحیح است.

 

صورت دوم

اینکه در کشف حقیقی، عنوان تعقب شرط شده باشد. یعنی در واقع عقدی که متعقب است. بله این خوب است چون اگر اجازه ندهد، شرط نیست چون تعقب نبوده است.

ما چه موقعی کشف میکنیم که تعقب هست؟ وقتی که اجازه بدهد.

این حرف خوبی است، منتهی مخالف مقام اثبات است.

 

صورت سوم

اینکه کشف حقیقی است، ولکن اجازه، شرط متأخر است.

به این مطلب، مرحوم آقای خویی اشکال کرده است به اینکه شرط متأخر که عقلا محال است.

پس در نتیجه، کشف حقیقی در هر سه صورت، اشکال پیدا کرد و منتفی شد.

اما کشف حکمی به معنایی که مرحوم شیخ انصاری فرموده را اشکال کردند به اینکه بعد از آن که اعتبار ملکیت ممکن است چرا باید آثار را جعل بکنیم؟

وقتی نوبت به ترتیب آثار میرسد که خود جعل ملکیت، ممکن نباشد.

مثل “الفقاع خمرٌ استصغره الناس”. در اینجا شارع بما هو شارع که نمیتواند فقاع را تبدیل به خمر بکند. بله، بما هو خالق هستی و بما هو مکون عالم میتواند ولکن بما هو شارع نمیتواند. خوب در چنین جایی میگوییم آثار خمر را برای فقاع هم جاری میکنیم. ولی در جایی که خود ملکیت ممکن است، دیگر وجهی ندارد که شارع، آثار ملکیت را جاری بکنید.

اما کشف حکمی که مرحوم آقای خویی قائل شده به این معنی که شارع، حین الاجازه، ملکیت از سابق را اعتبار کند. خوب ایشان فرمود که چون اعتبار، خفیف المؤونه است، این ملکیت از سابق هیچ اشکالی ندارد و مطابق مقام اثبات هم هست چون “اوفوا بالعقود” یعنی رضایت به عقدی که شما انجام دادید. خوب مفاد آن عقد هم، تملیک من حین العقد بود نه من حین الاجازه. لذا نقل گرچه اشکال ندارد، اما خلاف ظاهر است.

بعد هم میفرماید که بعید نیست اینکه مشهور هم اجازه را کاشفه میداند، مقصود همین کشف حکمی باشد. در تأیید فرمایشاتشون هم کلامی را از شهید ثانی نقل میکنند که ظهور در کشف حکمی دارد.

خوب این فرمایش مرحوم آقای خویی دو ابهام دارد.

یک ابهام این است که وقتی کسی میگوید کتابم را فروختم، این یعنی کتابم را از الان تملیک تو کردم یا اینکه کتابم را تملیک تو کردم؟

واقعا وقتی فکر میکنیم میبینیم در ارتکاز مردم این نیست که یعنی از الان تملیک کردم. همانطور که در قبول هم عرض کردیم، معلق نیست در اینجا هم میگوید تملیک کردم.

حالا ممکن است کسی بگوید، اگر قید زمان داخل در “بعت” نیست، پس چگونه است که عقد در همان لحظه واقع میشود و ملکیت می آید؟

خوب اینکه جوابش واضح است چون سیره عقلا بر این اساس است و شارع هم امضا میکند. لذا اگر از بایع بپرسیم که آیا از بعد از قبول، تملیک مشتری کردی یا قبل از قبول؟

میگوید من اصلا این ها را لحاظ نکردم بلکه فقط تملیک کردم.

بنا بر این، این فرمایش که مالک از حین عقد، کتاب را تملیک کرده، درست نیست.

خوب ما باید ببینیم اینکه شارع امضا میکند، ظهورش در کشف حکمی است یا در نقل؟

شبهه ای نیست که ظهورش در نقل است. چون شما میگویید “اوفوا بالعقود”، وقتی که اجازه کرد، میشود “اوفوا بعقودکم”. همانطوری که اصیل از حین العقد،عقد به او اضافه میشود و شارع ملکیت را جعل میکند در اجازه هم از حین اجازه،اضافه میشود. درست است که اجازه، عقد نیست، ولی عقد سابقه بدون اجازه مشمول “اوفوا بالعقود” نمیشود.

خوب این اجازه ناقله است. کما اینکه مرحوم سید ابوالحسن اصفهانی هم قائل به نقل است.

پس علی القاعده، اجازه ناقله است ولکن مرحوم شیخ انصاری فرموده، اگر چه که مقتضای قاعده اولی این است که اجازه ناقله باشد ولی مستفاد از روایات باب، کشف است. منتهی بعضی از روایات، کشف حکمی را دلالت میکند ولی یکی از روایات، ظهور در کشف حقیقی دارد. لذا مرحوم شیخ هم قائل به کشف حکمی است، منتهی نه علی القاعده. یعنی فرق مرحوم شیخ با آقای خویی این است که شیخ کشف حکمی را بخاطر روایات خاصه میفرماید ولی آقای خویی کشف حکمی را به قاعده اولیه، در نظر دارد.

اما آن دسته از روایاتی که حمل به کشف حکمی میشود، اهم آن روایات صحیحه محمد بن قیس است. که در آن، فرزند مالک، جاریه را فضولا فروخته بود و مشتری هم از جاریه بچه دار شده بود و مالک هم وقتی فهمید، اجازه نکرد این معامله را و جاریه و بچه را پس گرفت. حضرت به مشتری فرمود، برو فرزند مالک را گروگان بگیر تا عقد را اجازه دهد.

خوب این روایت در باب ٨٨ از ابواب نکاح عبید و إماء، حدیث اول است.

مرحوم صاحب وسائل، اسم باب را، “باب حکم ما لو بیعت الأمه بغیر اذن سیدها فولدت من المشتری”. قبلا عرض کردیم که هر وقت مرحوم صاحب وسائل در عنوان باب، فتوی نمیدهد یعنی روایات این باب، مجمل است.

روایت این است:

“محمد بن الحسن بإسناده عن علی بن الحسن بن فضال، عن سندی بن محمد و عبدالرحمن بن أبی نجران، عن عاصم بن حمید، عن

محمد بن قیس، عن أبی جعفر ( علیه السلام ) قال : قضى فی ولیده باعها ابن سیدها وأبوه غائب فاشتراها رجل فولدت منه غلاما ، ثم قدم سیدها الأول

فخاصم سیدها الأخیر فقال : هذه ولیدتی باعها ابنی بغیر اذنی، فقال : خذ ولیدتک وابنها، فناشده المشتری، فقال : خذ ابنه – یعنی الذی باع الولیده – حتى ینفذ لک ما باعک، فلما أخذ البیع الابن قال أبوه: أرسل ابنی فقال: لا

أرسل ابنک حتى ترسل ابنی، فلما رأى ذلک سید الولیده الأول أجاز بیع ابنه.”

خوب اگر قرار بود که اجازه ناقله باشد که فایده ای نداشت چون در هر صورت این ولیده برای مالک اول بود بلکه باید اجازه کاشفه باشد تا آثار ملکیت از اول جاری شود تا بگوییم ولیده متعلق به مشتری است.

مرحوم شیخ میفرماید درست است که ظهور این روایت در کشف است ولکن میشود آن را حمل بر کشف حکمی به معنای ترتیب آثار کرد.

این از دسته روایاتی است که دلالت بر کشف حکمی میکند.

اما آن یک روایتی که دلالت بر کشف حقیقی دارد و نمیشود حمل بر کشف حکمی کرد، در کتاب وسائل، باب ١١ از ابواب میراث الازواج، حدیث اول است:

“ابی عبیده الحذاء، قال: سألت ابا جعفر (علیه السلام) عن غلام وجاریه زوجهما ولیان لهما وهما غیر مدرکین، قال فقال (علیه السلام): النکاح جائز، ایهما ادرک کان له الخیار، فان ماتا قبل ان یدرکا فلا میراث بینهما ولا مهر، الا ان یکونا قد ادرکا ورضیا. قلت: فان ادرک احدهما قبل الاخر؟

قال (علیه السلام): یجوز ذلک علیه ان هو رضى. قلت: فان کان الرجل الذی ادرک قبل الجاریه ورضى النکاح ثم مات قبل ان تدرک الجاریه، اترثه؟

قال (علیه السلام): نعم، یعزل میراثها منه حتى تدرک وتحلف بالله ما دعاها الى اخذ المیراث الا رضاها بالتزویج، ثم یدفع إلیها المیراث ونصف المهر… الخ”

خوب در اینجا که حضرت فرموده: یعزل. اگر اجازه، کشف حقیقی نباشد برای چی یُعْزٓلْ؟

مرحوم شیخ میفرماید که این روایت کاملا با کشف حقیقی میسازد.

این که این فرمایش درست است یا نه انشالله در جلسه بعد.

والسلام علیکم و رحمه الله و برکاته.

 

 

 

 

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *