بسم الله الرحمن الرحیم

دوشنبه ٩۵/١١/١١ (جلسه ۶۵)

 

کلام در این بود که از نصوص وارد شده در باب استفاده میشود که اجازه، کاشفه است.

رسیدیم به صحیحه ابوعبیده حذاء که مرحوم شیخ فرمود، این روایت فقط به کشف حقیقی دلالت دارد و نمیتوان آن را به کشف حکمی حمل کرد، در حالی که مرحوم شیخ، کشف حقیقی را محال عقلی میدانست.

روایت این است که:

“ابی عبیده الحذاء، قال: سألت ابا جعفر (علیه السلام) عن غلام و جاریه زوجهما ولیان لهما وهما غیر مدرکین، قال فقال (علیه السلام): النکاح جائز، ایهما ادرک کان له الخیار، فان ماتا قبل ان یدرکا فلا میراث بینهما ولا مهر، الا ان یکونا قد ادرکا و رضیا. قلت: فان ادرک احدهما قبل الاخر؟

قال (علیه السلام): یجوز ذلک علیه ان هو رضى. قلت: فان کان الرجل الذی ادرک قبل الجاریه ورضى النکاح ثم مات قبل ان تدرک الجاریه، اترثه؟

قال (علیه السلام): نعم، یعزل میراثها منه حتى تدرک وتحلف بالله ما دعاها الى اخذ المیراث الا رضاها بالتزویج، ثم یدفع إلیها المیراث ونصف المهر… الخ”

از این روایت دو تفسیر آمده است.

یکی تفسیر مرحوم شیخ است که

اولا در “زوجهما ولیان لهما” این “ولی” را حمل بر “ولی” عرفی کرده است که در این صورت عقد، عقد فضولی شده است.

 

ثانیا در “ایهما ادرک کان له الخیار”، اینجا هم فرمودند که منظور از “خیار”، خیار اصطلاحی نیست بلکه منظور اختیار است. یعنی هر کدام از زوجین در هنگام ادراک، اختیار دارند به رد و قبول این عقد. نه اینکه منظور خیار اصطلاحی باشد به معنای فسخ.

خوب در نتیجه این ها، مرحوم شیخ روایت را حمل بر عقد فضولی کرده است و به همین دلیل در این عبارت که “یعزل میراثها منه حتی تدرک” به مشکل خورده است.

چرا مرحوم شیخ نتوانسته این روایت را حمل بر کشف حکمی بکند و در کشف حقیقی مانده؟

چون حضرت (سلام الله علیه) فرموده، “یعزل ارثها”، یعنی ارث، کنار گذاشته میشود. خوب این فرمایش مخالف “الناس مسلطون علی اموالهم” است. چون در کشف حکمی، تا اجازه ندهد، که عقدی صورت نگرفته. پس قبل از اجازه این ارث در ملکیت ورثه است. مثل این میماند که کسی به شما بگوید، شاید پدر شما در دوران رجعت برگردد و دوباره ازدواج کند و بچه دار شود. لذا شما باید ارث آن فرزند را از الان کنار بگذارید. میگویید خوب الان که وارثی نیست، پس چرا باید ارث را کنار بگذاریم؟

به همین دلیل است که مرحوم شیخ میفرماید، که این روایت با کشف حکمی نمیسازد و مخالف “الناس مسلطون علی اموالهم” است.

“ولی” عرفی که مرحوم شیخ فرمود، به معنای سرپرست است که میتواند پدر یا برادر یا خواهر یا داماد یا هر کس دیگری باشد.

اما بعضی از افراد این روایت را توجیه کرده اند به اینکه گفته اند که اصلا این روایت، مربوط به عقد فضولی نیست بلکه عقد صحیح است وچند دلیل برای این مطلب ذکر کرده اند.

 

دلیل اول

اینکه در “زوجهما ولیان لهما” این “ولی” به معنای شرعی است نه عرفی که شما بگویید این عقد، فضولی است.

 

دلیل دوم

اینکه در “النکاح جائز”، ظهورش در جواز فعلی است نه جواز تأهلی. شما جائز را حمل کردید بر “اهلیتٌ للجواز” و این خلاف ظاهر است.

 

دلیل سوم

اینکه در “کان له الخیار”، خیار به معنای اصطلاحی است یعنی میتواند فسخ کند.

 

دلیل چهارم

اینکه در “یجوز ذلک علیه إن هو رضی”، اگر یکی از زوجین قبل از دیگری بالغ شد و اجازه داد، حضرت (سلام الله علیه) فرمود که او دیگر خیار ندارد. خوب اگر عقد فضولی باشد، اصلا عقدی صورت نگرفته که خیار داشته باشد یا نداشته باشد. چون تا دیگری هم اجازه ندهد، عقد کامل نشده است.

 

دلیل پنجم

اینکه در “یعزل میراثها منه” این “میراثها” ظهورش در فعلی است. یعنی ارث، فعلیت پیدا کرده. خوب اگر این عقد، فضولی باشد که ارث، فعلی نمیشود. چون ارث فعلی مربوط به کشف حقیقی است و کشف حقیقی هم در عقد فضولی محال است. پس این عقد صحیح است نه عقد فضولی.

حالا اگر کسی اشکال کند به اینکه چون در آخر روایت، حضرت (سلام الله علیه) حکم تزویج پدر را جدا بیان کرده است پس از اینجا معلوم میشود که معنای “ولی” همان “ولی” عرفی بوده است چون اگر شرعی بود، معنی نداشت که حضرت (سلام الله علیه) دوباره حکم پدر را جدا کند.

در جواب میگوییم که “ولی” شرعی منحصر در پدر نیست بلکه به جد، وصی، قیم و حاکم شرع هم اطلاق میشود و منافاتی ندارد که در اینجا، شارع در اولیای شرعی بین پدر و غیر پدر فرق گذاشته باشد و لذا حضرت (سلام الله علیه) حکم پدر را جداگانه بیان فرموده اند و ما برای این مطلب که گاهی بین پدر و غیره فرق گذاشته میشود شاهد هم داریم. مثلا اگر پدر و جدّ، همزمان بچه را عقد بکنند، عقد جدّ مقدم است بر پدر در حالیکه هر دو ولیّ شرعی هستند.

خوب این پنج دلیل، آورده شد برای اینکه منظور از این روایت، عقد فضولی نیست بلکه عقد صحیح است.

بعضی به این قرائن، اشکال کرده اند و فرموده اند که ظهور این روایت، در عقد فضولی است و قرائنی که شما ذکر کردید در ظهور این روایت خدشه نمیکند. به چه دلیل این حرف را زده اند؟

یکی اینکه “ولی” در لغت، یعنی کسی که سرپرستی میکند. خوب بهزیستی هم سرپرستی میکند. مادر هم سرپرستی میکند. و این ظهور در “ولی” شرعی ندارد.

ثانیا در “النکاح جائز” گفته اند که این جواز به معنای جواز وضعی نیست بلکه به معنای جواز تکلیفی است. یعنی این عقد را میتواند اجازه کند و قابل اصلاح است.

ثالثا در “خیار” گفته اند ظهورش در اختیار است.

رابعا در “یجوز ذلک علیه إن هو رضی” هم چه کسی گفته که این نمیتواند در عقد فضولی باشد؟

منظور شارع در اینجا این است که اگر یکی از زوجین اجازه داد، دیگر حق ندارد از حرفش برگردد و بعد از اجازه، حق ندارد این عقد را دوباره رد کند.

حالا ممکن است شما بگویید که آن قرینه ای که در روایت، دال بر عقد فضولی است، مگر چقدر محکم است که شما بخاطر اینکه از او دست برندارید، این پنج قرینه را حمل میکنید.

مگر قرینه ای که دلالت بر عقد فضولی میکند، چیست؟

میگویند آن قرینه این است که اگر این نکاح صحیح است نه فضولی، خوب زوجه، هم ارث میبرد و هم مهریه. پس چرا حضرت (سلام الله علیه) فرموده باید قٓسٓم بخورد؟

مگر این افرادی که الان بخاطر ثروت طرف مقابل، ازدواج میکنند عقدشان باطل است یا نیاز به قسم خوردن دارند؟

پس از این قسم خوردن و اینکه حضرت (سلام الله علیه) فرموده که مهریه ندارد، معلوم میشود که این عقد، فضولی است و کالعدم است.

لذا گفته اند که این قرائنی که شما برای عدم فضولیت عقد ذکر کردید، در مقابل این قرینه باید توجیه شوند.

خوب عرض نا قابل ما، این است که اگر نگوییم که این روایت ربطی به عقد فضولی ندارد، حداقل این است که این روایت مجمل است.

و دلیل اجمال هم این است که اولا در ردّ عقد فضولی پنج قرینه ذکر شد و ثانیا آن دلیلی هم که شما آوردید که چرا باید قسم بخورد، خوب نهایتا میگوییم اینجا تخصیص خورده است. یعنی شارع اینجا را تخصیص زده که اگر دو تا بچه را تزویج کردید، ارث مقید به قسم خوردن است و این منافاتی ندارد همانطور که میگوییم قاتل ارث نمیبرد،اینجا هم تخصیص خورده است.

اما یک دلیلی که این روایت قطعا ربطی به فضولی ندارد و در ذهن ما بود و بعدا هم دیدم که مرحوم سید یزدی هم در حاشیه، این اشکال را ذکر کرده است و آن دلیل هم این است که

وقتی که زوج مرده است، دیگر چه نیازی است که زوجه، این نکاح را اجازه بدهد؟

این مثل آنجاست که در بیع فضولی، مبیع تلف شده باشد، خوب در این صورت دیگر اجازه چه معنایی دارد؟

ما نمیخواهیم بگوییم که این اجازه خواستن، محال عقلی است ولی قطعا خلاف ارتکاز است چون متعاقدین در نکاح به منزله عوضین در بیع هستند و رکن نکاح هستند. وقتی یکی مُرد که دیگر اجازه، اثری ندارد. چون ارث، نماء نکاح نیست که بگوییم تأثیر اجازه در بدست آوردن نماء است، بلکه ارث در حقیقت حکم نکاح است. وقتی نکاح از بین رفته، دیگر قابلیتی برای اجازه دادن یا ندادن نیست.

این مطلب را که عرض کردم، در مقابل افرادی است که میگویند این روایت ظهور در عقد فضولی دارد. خوب اگر شما بنا بر قرینه قسم خوردن میگویید، عقد فضولی است. خوب در مقابل شما این قرینه هم مهم است که وقتی زوج مرده است دیگر اجازه معنی ندارد که بگوییم عقد، فضولی بوده است.

پس اولا، معلوم نیست که این روایت مربوط به عقد فضولی باشد.

و ثانیا، سلمنا که این روایت مربوط به عقد فضولی هم باشد، با توجیهات مرحوم شیخ، این روایت با کشف حکمی هم میسازد. چون گاهی مواقع، شارع در مقام ظاهر یک امری را لمصلحهٍ مقدم میکند. شما میگویید “الناس مسلطون علی اموالهم” میگوید حق نداریم ارث را عزل کنیم. میگوییم شاید برای حفظ حق زوجه، که سهمش از ارث تلف نشود، شارع این مسئله را مقدم بر “الناس مسلطون” کرده است. کما اینکه در باب حمل، دارد که اگر مردی بمیرد و همسرش حامله باشد، باید به اندازه ارث دو ولد ذکور، از ارث کنار بگذاریم. خوب آنجا هم بگوییم “الناس مسلطون” و قدر متیقن از حمل هم یک دختر است. در حالیکه کسی این حرف را نمیزند.

اینجا میگوییم تخصیص است در “الناس مسلطون” و اشکالی هم ندارد.

خوب فتلخص مما ذکرنا در کاشفیت یا ناقلیت اجازه، اینکه اولا این روایت محتمل است که بیع فضولی نباشد و اگر هم این را نگوییم، حد اقل این است که مجمل است و شاهد حرف ما هم این است که خود صاحب وسائل در عنوان باب، فتوی نداده است. لذا از این روایت، کشف حقیقی در نمی آید و مقتضای قاعده هم که نقل است البته کشف حکمی به معنایی که مرحوم شیخ انصاری قائل است در روایت محمد بن قیس خوب است و آن هم تازه اگر بگوییم در نکاح میشود تعدی کرد، باید تعدی بکنیم و الا مقتضای قاعده، همان نقل است. اما کشف حکمی ای که مرحوم آقای خویی فرمود، هم خلاف ارتکاز است و هم در معنای “اوفوا بالعقود” خدشه کردیم کما ذکرنا.

جلسه بعد انشالله کلام واقع میشود در ثمرات بین نقل، کشف حکمی و کشف حقیقی.

والسلام علیکم و رحمه الله و برکاته.