متن فقه ، جلسه 66 ، سه شنبه ، 12 بهمن 95

بسم الله الرحمن الرحیم

سه شنبه ٩۵/١١/١٢ (جلسه ۶۶)

 

مشخص شد که مرحوم شیخ انصاری قائل است به اینکه اجازه، طبق قاعده اولی ناقله است. و طبق نصوص وارده در باب هم کاشفه است به کشف حکمی به معنای ترتب آثار.

بعد از این مرحوم شیخ وارد این بحث میشود که ثمرات کاشفه یا ناقله بودن اجازه چیست؟

در اینجا مرحوم شیخ، ثمره ای را ذکر میکند که مرحوم آقای خویی در کتاب مصباح الفقاهه میفرماید، من این ثمره را نفهمیدم و تناقضی در کلام شیخ است.

به عرض قاصر ما هیچ تناقضی در فرمایشات مرحوم شیخ نیست بلکه نهایتا باید بگوییم که کلام ایشان، مجمل است.

این ها را مقدمتاً عرض میکنم، چون زمانی که وارد بحث میشویم با دقت در تقریر کلام مرحوم شیخ، اشکال آقای خویی خود به خود مرتفع میشود.

مرحوم شیخ انصاری ابتدا فرق بین کشف حقیقی و نقل را بررسی میکند و میفرماید:

بنا بر کشف حقیقی، مثلا اگر زید فضولتاً کتابی را به بکر فروخته باشد و بکر بداند که مالک کتاب بعدا اجازه میدهد، از ابتدا تصرف در کتاب جایز است. چون بنا بر کشف حقیقی یا تعقب، شرط است و یا اجازه، شرط متأخر است. در هر دو صورت، الان شرط موجود است. اگر مشتری بداند که مالک اجازه میدهد، تصرف از ابتدا جایز است.

عبارت مرحوم شیخ این است که:

“و اما الثمره علی الکشف الحقیقی” این است که “جواز تصرف کل منهما فیما انتقل الیه بإنشاء الفضولی” یعنی اگر زید فضولتاً کتاب عمرو را به بکر فروخته، عمرو میتواند در کتاب تصرف بکند و بکر میتواند در کل تصرف کند البته در صورتی که علم به اجازه مالک (عمرو) داشته باشد. خوب تا اینجای کلام که واضح است چون اگر اجازه کاشفه حقیقی باشد یا باید اجازه شرط متأخر باشد و یا باید وصف تعقب، شرط باشد که در هر دو صورت موجود است.

اما آنجایی که آقای خویی اشکال کرده است، این عبارت است که:

“و اما الثمره بین الکشف الحقیقی و الحکمی” که این حکمی به معنایی ترتیب آثار است که خود مرحوم شیخ قائل به آن است. “مع کون نفس الاجازه شرطاً” یعنی در صورتی که نفس اجازه شرط باشد نه وصف تعقب.

مرحوم شیخ میفرماید اگر زید جاریه عمرو را فضولتا فروخت به بکر. بکر هم با جاریه وطی کرد و اولادی از او بوجود آمد. خوب بنا بر کشف حقیقی این جاریه، ام ولد میشود. دقت کنید که در اینجا دو مسئله پیش می آید.

یکی اینکه در اینصورت آیا این وطی حرام است یا نه؟

یکی اینکه آیا این جاریه، ام ولد میشود یا نه؟

نسبت به حرمت وطی، شیخ میفرماید بنا بر کشف حقیقی، این وطی ظاهراً حرام است ولی واقعاً حلال است.

ولی بنا بر کشف حکمی، این وطی هم در ظاهر و هم در واقع حرام است. چون بنابر کشف حکمی، میگوییم از حین اجازه به بعد باید آثار ملکیت را جاری بکنیم پس وطی قبل از اجازه حرام است ولی بنابر کشف حقیقی، ملکیت از اول جاری میشود فلذا در واقع حلال است.

مرحوم آقای خویی به این فرمایش شیخ اشکال میکند به اینکه یعنی چه که شما میگویید این در ظاهر حرام است و در واقع حلال. شما که در بالا فرمودید که این وطی حلال است پس چطور اینجا میگویید حرام است؟

من فکر میکنم که مرحوم آقای خویی با تمام عظمت و جلالت شأن، در اینجا غفلت فرمودن. خوب دقت بکنید که ما یک وقت در حرمت و حلیت وطی بحث میکنیم با این فرض که مشتری، علم به اجازه مالک دارد.

خوب اگر علم به اجازه داشته باشد، بنابر کشف حقیقی حلال است هم ظاهرا و هم واقعا.

اما یک وقت ما بحث در حرمت و حلیت وطی میکنیم بنابر اینکه مشتری، علم به اجازه مالک ندارد. خوب در اینصورت بنابر کشف حقیقی، ظاهرا حرام است چون استصحاب عدم اجازه، میگوید که مالک اجازه نمیدهد. و در واقع حلال است چون فی علم الله مالک اجازه میدهد، این وطی حلال است.

یعنی در اینجا تفصیل مرحوم شیخ، بین تعقب و شرط متأخر نیست بلکه بین علم مشتری به اجازه مالک و عدم علم مشتری به اجازه مالک است.

خوب با این تقریب، در کجای این فرمایش مرحوم شیخ، تناقض وجود داشت؟

بله ما قبول داریم که در کلام مرحوم شیخ، اجمال هست ولی تناقض واضحی که مرحوم آقای خویی میفرماید، در این کلام نمیبینیم.

خوب این مطلب اول بود که گذشت.

اما مطلب دوم اینکه حالا اگر مشتری با جاریه وطی کرد و فرزندی بوجود آمد و بعد از این، مالک این عقد را اجازه داد، در اینصورت آیا این جاریه ام ولد میشود یا نه؟

ثمره اش هم این است که اگر ام ولد شود، بعد از مرگ صاحبش، دیگر به ارث نمیرسد و از سهم الارث فرزندش، آزاد میشود ولی اگر ام ولد نشود بعد از مرگ صاحبش، به ملکیت ورثه در می آید.

مرحوم شیخ میفرماید، بنابر کشف حقیقی، این جاریه ام ولد میشود چون در واقع و فی علم الله، این جاریه ملک مشتری بوده است و این وطی حلال بوده است. مثل این است که کسی به خیال اینکه أمه اش یک زن اجنبیه است با او وطی میکند. درست است که به خیال خودش زنا کرده ولی در واقع با أمه خودش وطی کرده و اگر فرزندی از این وطی به وجود بیاید، قطعا ام ولد میشود. خوب در مانحن فیه هم همینطور است. یعنی نهایتا این است که مشتری در ذهن خودش وطی به زنا کرده است ولکن فی علم الله این جاریه در ملک مشتری بوده است. پس بدون شک این جاریه، بنابر کشف حقیقی ام ولد میشود. این بنابر کشف حقیقی.

اما بنابر کشف حکمی مرحوم شیخ قبول نمیکند که این جاریه، ام ولد باشد.

ایشان یک جمله ای در پایان دارد که میفرماید: یحتمل که این جاریه بنابر کشف حکمی ام ولد نشود. خوب این احتمال یعنی چه؟

خوب دقت بفرمایید که ما یک بحثی داریم که اگر کسی زنا کرد و بعد از زنا این أمه به ملکیتش در آمد، آیا باز هم ام ولد میشود یا اینکه ام ولد فقط در زمانی است که وطی، حلال باشد؟

مرحوم شیخ میفرماید که ممکن است ما بگوییم که در کشف حکمی، ام ولد نمیشود، چون در کشف حکمی در زمان وطی، حرام بوده است و بعداً حلال شده است لذا وطی در زمان حرمت بوده و ام ولد نمیشود.

مرحوم آقای خویی هم برای این مطلب استدلال کردند به اینکه مثلا اگر کسی أمه شخص دیگری را وطی کرد و بعد این أمه را از صاحبش خرید، نمیتوانیم بگوییم که این أمه، ام ولد شده است.

یک مطلب کلی مرحوم آقای خویی در اینجا دارد که این مطلب، گره ها را باز میکند. آن هم این است،

اینکه شارع میفرماید “لا بیع الا فی مِلکٍ” یا “لا عتق الا فی مِلکٍ”، آیا این ملکیت، باید حین حدوث بیع باشد یا اگر بقاءً هم ملک شد، اشکالی ندارد؟

یا در ما نحن فیه این که میفرماید ام ولد میشود، یعنی حین حدوث دخول و زنا، باید ملکیت باشد یا اگر بعداً هم متصف به ملکیت شد، کافی است؟

اثر این کلام در فقه بسیار است.

مثلا یک مسئله ای هست که “مٓن باع شیئا ثم مٓلٓک”. الان بنده این کتاب زید را فضولتاً به شخصی فروختم و بعد همین کتاب را از زید خریدم. آیا آن معامله قبلی که فضولتا فروختم، اجازه میخواهد یا نه؟

بعضی گفته اند، احتیاجی به اجازه نیست چون “لا بیع الا فی ملکٍ” خوب بنابر اینکه اجازه، کشف حکمی است از امروز آن بیع من در ملک خودم بوده است.

اما بعضی مثل مرحوم آقای خویی فرموده اند که نیاز به اجازه هست چون ظهور “لا بیع الا فی ملک”، این است که ملکیت، باید در زمان حدوث بیع باشد و اینکه بقاءً ملک شود، فایده ای ندارد.

خوب در بحث ما هم، ظاهر ام ولد این است که این جاریه باید در حین بچه دار شدن در ملکیت وطی کننده باشد و اینکه بعدا به ملکیت در بیاید، فایده ای ندارد.

خوب بنا بر کشف حکمی، در زمان وطی، این جاریه در ملک مالک قبلی بوده و هنوز مالک، اجازه نداده است. فلذا ام ولد نمیشود.

خوب این بحث ها مربوط به مالک و مجیز و مشتری بود. اما این ثمرات در مورد دیگران هم همینطور است.

مثلا اگر کسی، أمه شخص دیگری را فضولتاً به عقد خود درآورد.

شخص سومی در زمان بعد از این عقد فضولی و قبل از اجازه مالک، این أمه را وطی کرد. خوب در اینجا اگر قائل به کشف حقیقی شویم، این وطی، زنای به ذات بعل است چون وقتی مالک اجازه دهد، معلوم میشود که این زن شوهر داشته و حرام ابدی میشود. بنابر نقل، زنای به ذات بعل نیست چون در زمان قبل از اجازه مالک، شوهر نداشته است. اما بنابر کشف حکمی باز الکلام الکلام.

یعنی در زنای ذات بعل، آیا در حین حدوث باید شوهر داشته باشد یا بقاءً هم کافیست؟

مرحوم شیخ انصاری همه این مطالب را در این عبارت میفرماید:

“و لو أولدها صارت أُمّ ولد على الکشف الحقیقی و الحکمی؛ لأنّ مقتضى جعل العقد الواقع ماضیاً: ترتّب حکم وقوع الوطء فی الملک، و یحتمل عدم تحقّق الاستیلاد على الحکمی؛ لعدم تحقّق حدوث الولد فی الملک و إن حکم بملکیّته للمشتری بعد ذلک”.

والسلام علیکم و رحمه الله و برکاته

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *