متن فقه ، جلسه 70 ، دوشنبه ، 18 بهمن 95

بسم الله الرحمن الرحیم

دوشنبه ٩۵/١١/١٨ (جلسه ٧٠)

 

کلام در این ثمره رابع بود که اصیل قبل از اجازه مالک، ایجاب یا قبولش را فسخ بکند.

اینکه آیا فسخ اصیل قبل از اجازه، مبطل اجازه هست یا خیر؟

مرحوم شیخ انصاری تفصیل داد به اینکه بنابر قول به نقل، مبطل اجازه است و بنابر قول به کشف مبطل اجازه نیست.

 

فرمایش میرزای نائینی

مرحوم نائینی فرمود این فسخ مطلقا مبطل اجازه نیست حتی بنابر قول به نقل.

دلیل فرمایش ایشان هم این بود که “اوفوا بالعقود”، حکم تکلیفی است نه حکم وضعی.

چرا حکم تکلیفی است؟

چون صیغه “إفعل” ظهور در وجوب تکلیفی دارد.

عقد در حقیقت دو معنی دارد. یکی عقد به معنای مصدری و یکی هم عقد به معنای حاصل مصدر.

عقد به معنای مصدری، یعنی معاقده و ایجاب و قبول است.

عقد به معنای حاصل مصدر، یعنی نقل و انتقال.

خوب وقتی “اوفوا بالعقود” حکم تکلیفی باشد، قطعا عقدی که متعلقش هست، عقد به معنای مصدر است.

عقد به معنای مصدری، ربطی به نقل و انتقال ندارد.

پس اینکه ما میگوییم اجازه، شرط است یعنی نقل و انتقال در ظرف اجازه حاصل میشود. اگر “اوفوا بالعقود” به معنای اسم مصدری بود، ما نمیتوانستیم به “اوفوا بالعقود” تمسک کنیم ولی زمانیکه “اوفوا بالعقود” به معنای مصدر است، در اینصورت عرفا اجازه، مقوّم عقد نیست بلکه برای تأثیر عقد است.

خوب “اوفوا بالعقود” میفرماید؛ به عقدت وفا بکن. یعنی حتی اگر فسخ هم کردی، به عقدت وفا بکن. به همین جهت ما میگوییم که فسخ اصیل بی أثر است و مانع از تأثیر اجازه نمیشود.

یک نقض هم مرحوم نائینی می آورد و میفرماید؛

در عقد صرف و سلم، قبض و اقباض، شرط است. یعنی تا زمانیکه قبض و اقباض صورت نگیرد، ملکیتی به وجود نمی آید.

طبق حرف شما که فسخ قبل از اجازه، مبطل معامله است پس در عقد صرف و سلم هم باید بگوییم که اگر بعد از انجام عقد و قبل از قبض و اقباض یکی از طرفین منصرف شد، معامله باطل میشود در حالیکه در آنجا میگوییم “اوفوا بالعقود” میگوید به عقدت متعهد باش و قبض و اقباض را انجام بده.

همینطور در مانحن فیه هم باید بگوییم که در صورت فسخ اصیل، “اوفوا بالعقود” میگوید به عقدت وفا کن و فسخ باطل است.

 

إن قلت؛ پس چطور است که در هبه قبل از قبض و اقباض، میتواند منصرف شود و هبه را باطل کند. همینطور در وقف.

قلت؛ در هبه دلیل خاص داریم و هبه تخصیص خورده است از “اوفوا بالعقود”.

اما در فضولی چون دلیل خاصی بر تخصیص نداریم، مشمول “اوفوا بالعقود” میشود.

إن قلت؛ پس چطور اگر موجب قبل از قبول قابل ایجابش را فسخ کند، این فسخ مبطل معامله است.

قلت؛ در اینجا قبول، مقوّم ایجاب است و ایجاب معلّق است. یعنی موجب میگوید؛ “ملکت کتابی المکاسب بشرط أن تقبل”. خوب در اینجا تا قبول نیاید، التزامی نیامده تا ما با “اوفوا بالعقود” بگوییم به التزامت متعهد باش. یعنی موجب تا لفظ قبول نیاید، ملتزم به چیزی نشده چون این التزام منوط به قبول بوده است فلذا قبل از قبول میتواند ایجابش را فسخ کند.

 

إن قلت؛ چطور میشود که “اوفوا بالعقود” اصیل را میگیرد ولی مجیز را نه. پس بنابر این باید بگوییم مجیز هم مجبور است اجازه کند چون “اوفوا بالعقود” میگوید به عقد وفا کن.

قلت؛ “اوفوا بالعقود” انحلالی است. اصیل را میگیرد اما مجیز را خیر. چون اصیل با ایجابش و قبول فضولی، ملتزم شده است ولی مالک تا اجازه ندهد التزامی ندارد تا بخواهیم به “اوفوا بالعقود” تمسک کنیم.

خوب تا اینجا تمام فرمایش مرحوم میرزای نائینی و جوابهایی که از “إن قلت”ها داد.

 

فرمایش آقای خویی

مرحوم آقای خویی دو تا اشکال به فرمایش مرحوم نائینی میکند.

 

اشکال اول

اینکه محال است “اوفوا بالعقود” حکم تکلیفی باشد پس قطعا این عقد به معنای اسم مصدری است و “اوفوا بالعقود” هم ارشادی میشود.

چرا محال است؟

چون امر در جایی ممکن است که مکلف قدرت بر عصیان داشته باشد.

عصیان “اوفوا بالعقود” به این است که عقد را فسخ بکنیم و ملتزم نشویم.

خوب اگر این عقد قابل فسخ باشد که قطعا “اوفوا بالعقود” تخصیص خورده است و اگر بگوییم این عقد قابل فسخ نیست پس معلوم میشود که “اوفوا بالعقود” حکم تکلیفی نیست چون معنای حکم تکلیفی امکان عصیان است و وقتیکه عصیان ممکن نیست، پس حکم تکلیفی معنی ندارد و محال است.

 

اشکال دوم

مرحوم آقای خویی میفرماید، عقد دو تا التزام مشدّد است. یعنی التزام مع الالتزام. پس تا زمانیکه مالک اجازه نداده است، عقدی محقق نشده است چون مالک تا اجازه ندهد، ملتزم نشده است.

به تعبیر دیگر میگوییم معنای “اوفوا بالعقود” یعنی التزام طرفینی. هم موجب باید ملتزم شود و هم قابل یا مالک. خوب موجب با ایجابش ملتزم شده ولی مالک تا اجازه ندهد ملتزم نشده و تا مالک ملتزم نشود، عقدی محقق نشده است و تا عقدی محقق نشود، نمیتوانیم به “اوفوا بالعقود” تمسک کنیم.

فلذا ماحصل فرمایش آقای خویی این است که گرچه ما قبول داریم که ظاهر “اوفوا بالعقود” حکم تکلیفی است ولکن بخاطر این دو محذور، باید آن را حمل بر حکم وضعی بکنیم و وقتیکه حمل بر حکم وضعی شود در نتیجه باید بگوییم مقصود از عقد، همان معنای اسم مصدری است نه معنای مصدری.

اما نقضی که مرحوم نائینی به بیع صرف و سلم آورد هم جواب میدهد و میفرماید؛

چه کسی گفته که در عقد صرف و سلم، باید قبض و اقباض صورت بگیرد؟

اینکه در بیع صرف و سلم، قبض و اقباض واجب است یا نه، خودش محل بحث است.

یک قرینه دیگر هم که قبلا ذکر کرده بودیم اینکه اگر ما بگوییم “اوفوا بالعقود” حکم تکلیفی است، لازمه اش این است که اگر کسی بعد از معامله، عین را تحویل ندهد، دو گناه برایش نوشته شود. یکی اینکه غصب کرده و دیگری اینکه به مفاد “اوفوا بالعقود” ملتزم نشده در حالیکه کسی قائل به این مطلب نشده است.

البته مرحوم آقای خویی در نذر، قبول کرده که “اوفوا بالعقود” حکم تکلیفی است. یعنی اگر کسی نذر کرد که این گوسفند را در محرم ذبح کند. “اوفوا بالعقود” در اینجا حکم تکلیفی است و میگوید به این التزامت وفا کن چون که نذر در حقیقت چیزی غیر از التزام نیست تا ما بگوییم اول ملتزم باش. خود نذر در اصل یعنی التزام. به همین جهت اگر کسی گوسفندی را برای محرم نذر کند ولی در محرم، گوسفند را بفروشد، میگویند این شخص بخاطر عمل نکردن به ذر گناه کرده ولی معامله اش صحیح است. چون شارع فرموده واجب است به نذرت وفا بکنی. خوب این شخص نذرش را شکسته و گوسفند را فروخته. اما وقتیکه گوسفند را فروخته دیگر “اوفوا بالعقود” او را نمیگیرد چون دیگر گوسفندی نیست و “اوفوا بالعقود” هم که نمیگوید مال مردم را ذبح کن. به همین جهت، اگر کسی عین منذوره را ببخشد یا بفروشد، معامله اش درست است و فقط گناه کرده است.

تنها چیزی که در باب میماند این است که آیا ما اجماع داریم که فسخ قبل از اجازه، مبطل است یا مبطل نیست؟

اگر اجماع داشته باشیم اصلا جای “اوفوا بالعقود” نیست ولی اگر اجماع نداشته باشیم اگر کسی بگوید به محض اجازه دادن، “اوفوا بالعقود” شاملش میشود و دیگر قابل برگشت نیست، این حرف اشکالی ندارد. پس اگر کسی بگوید که ما اجماع داریم که اگر فسخ در بین اسباب مؤثر فاصله بیندازد، مبطل است یا مبطل نیست که خود این اجماع، مخصص است.

اما اگر اجماع نداشته باشیم، “اوفوا بالعقود” بعد از اجازه، وارد میشود.

پس یک مسئله، اجماع است که باید معلوم شود.

مسئله دوم هم اینکه ببینیم نظر عرف در عقد چیست؟

اگر در عرف به عقدی که در اثنائش یکی از متعاقدین منصرف شود، عقد نگویند در اینجا هم نمیتوانیم به “اوفوا بالعقود” تمسک کنیم.

حتی اگر کسی شبهه بکند، به اینکه عقد، شبهه مفهومیه دارد و درصورتی که در وسط عقد، یکی از طرفین انصراف بدهد مفهوم عقد صدق میکند یا نه؟

در اینصورت هم جای تمسک به “اوفوا بالعقود” نیست چون میشود تمسک به عام در شبهه مصداقیه.

بنابر این در مانحن فیه دو مسئله هست.

 

اولا اینکه “اوفوا بالعقود” حکم تکلیفی است یا وضعی، فایده ای ندارد چون اگر بگوییم حکم وضعی است باید بعد از اجازه “اوفوا بالعقود” جاری شود.

 

ثانیا اینکه مدعی عدم امکان تمسک به “اوفوا بالعقود” یا باید بگوید که در مقام، اجماع داریم و یا باید بگوید عقدی که در اثناء مؤثر آن یکی از طرفین منصرف شود، عرفا عقد صدق نمیکند. فقط در این دو صورت است که “اوفوا بالعقود” جاری نمیشود.

 

خلاصه بحث

اول، تقریب فرمایش مرحوم نائینی که “اوفوا بالعقود” حکم تکلیفی است و ما یک عقد داریم و یک مؤثر در ملکیت.

 

دوم، اشکالات مرحوم آقای خویی که “اوفوا بالعقود” حکم وضعی است.

 

سوم، اشکالی که ما کردیم که اگر حکم تکلیفی باشد باید دو گناه نوشته شود.

چهارم، اینکه “اوفوا بالعقود” تکلیفی است یا ارشادی، در مانحن فیه أثری ندارد بلکه یا باید بگوییم اجماع داریم و یا باید بگوییم متفاهم عرفی از عقد، عدم خلل در اثناء است و یا باید بگوییم که این شبهه مفهومیه است و الا اگر این مطالب نباشد، به هر حال باید بعد از اجازه، “اوفوا بالعقود” جاری شود.

 

مختار حضرت استاد

به نظر ما اگر اصیل در اثناء عقد منصرف شود، نه شبهه مفهومیه عقد است و نه اجماعی در مقام داریم لذا “اوفوا بالعقود” جاری میشود.

اللهم الا أن یقال که در سیره عقلا در بیع فضولی، وقتی اصیل منصرف شود، عقلا این بیع را باطل میدانند. و این خودش مخصص “اوفوا بالعقود” میشود. البته این سیره هم در زمان ائمه (صلوات الله علیهم اجمعین) قابل احراز نیست چون خیلی نادر است که معامله فضولی باشد و اصیل در اثناء منصرف شود.

علی الاحوط این است که اگر اصیل در اثناء منصرف شد، باید طرفین مصالحه بکنند به اینکه یا هر دو فسخ کنند و یا عقد جدیدی انشاء بکنند.

هذا تمام الکلام در این ثمره رابع.

وصلی الله علی محمد و آله الطاهرین.

 

 

 

 

پاسخ دهید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *