متن فقه ، جلسه 71 ، سه شنبه ، 19 بهمن 95

بسم الله الرحمن الرحیم

سه شنبه ٩۵/١١/١٩ (جلسه ٧١)

 

کلام در ثمره پنجم بین کشف و نقل در بیع فضولی بود.

اینکه آیا مالک و اصیل، قبل از اجازه حق تصرف دارند یا خیر؟

یعنی اگر بایع، اصیل باشد و أمه ای را بفروشد. شخص دیگری فضولتا این أمه را خریداری کرد. مدتی بعد مشتری مجیز، این عقد را اجازه میکند.

حالا اگر بایع اصیل در بین عقد و اجازه، این أمه را وطی کرد و از او صاحب ولد شد.

آیا این تصرف، جایز است یا خیر؟

مرحوم شیخ انصاری میفرماید؛ بنابر قول به نقل، این تصرف جایز بوده چون قبل از اجازه، این أمه از ملک اصیل خارج نشده است. منتهی بعد از این تصرف، مجیز دیگر نمیتواند اجازه بدهد چون این أمه، ام ولد شده و ام ولد قابل انتقال نیست. لذا مرحوم شیخ میفرماید ولو اینکه ما قائل باشیم که فسخ قولی اصیل قبل از اجازه، مبطل اجازه نیست ولکن راه ابطال معامله و بی تأثیر کردن اجازه همین فسخ فعلی است به اینکه این أمه را ام ولد کند.

یا مثلا اگر زن اصیل، فضولتا به عقد شخصی درآمد و قبل از اجازه شوهر، پشیمان شد. راه باطل کردن اجازه شوهر این است که این زن قبل از اجازه  خود را به عقد مرد دیگری در بیاورد. البته نه اینکه بگوییم این کار، مبطل اجازه است بلکه میگوییم در اینجا اجازه محلی ندارد مثل اینکه شخصی ماشینی فروخته و برای اینکه تحویل مشتری ندهد، ماشین را از بین میبرد. در اینجا هم دیگر أمه ای نیست یا زن مجردی نیست که مشتری بخواهد اجازه بدهد.

پس اگر ما قائل شدیم که فسخ قولی بی فایده است، یکی از راههای فسخ معامله بنابر قول به نقل، تصرف مالک اصیل است.

منتهی تصرفات دو نوع است. یک نوع تصرفاتی که با اجازه منافات دارد مثل مانحن فیه. اما یک نوع تصرفات هست که منافاتی با اجازه ندارد، این تصرفات مثل فسخ قولی، بی فایده است.

هذا بنابر قول به نقل، که طبق نظر مرحوم شیخ، اصیل قطعا میتواند تصرف بکند.

اما بنابر قول به کشف، مرحوم شیخ میفرماید؛

بنابر آنچه که استفاده میشود از کلمات جماعتی، تصرف اصیل جایز نیست.

عده ای اشکال کرده اند به این فرمایش مرحوم شیخ، که اصیل حتی بنابر فرض کشف، یقین ندارد که مجیز اجازه میدهد یا رد میکند و به صرف احتمال اجازه دادن مجیز و نقل مال از ملک اصیل که نمیتوانیم اصیل را از تصرف منع کنیم. غایه الامر باید بگوییم اگر مجیز اجازه داد، کشف میشود که این تصرف باطل بوده است و در اینصورت اگر عین باقیست که باید به مجیز تحویل داده شود و اگر هم از بین رفته است باید بدل آن پرداخت شود.

بله اگر اصیل علم داشته باشد که مجیز اجازه میدهد، حق تصرف ندارد.

مرحوم شیخ انصاری در اینجا فرمایشی دارد که عده ای از جمله مرحوم سید یزدی را به تعجب واداشته است.

مرحوم شیخ میفرماید که در اینجا “اوفوا بالعقود” اصیل را میگیرد و کاری ندارد که مالک اجازه داده یا نه چون “اوفوا بالعقود” انحلالی است یعنی یک “اوفوا بالعقود” برای اصیل است و یک “اوفوا بالعقود” برای مجیز است.

مجیز تا اجازه ندهد “اوفوا بالعقود” او را نمیگیرد ولی اصیل به محض ایجاب آمده و معلق به اجازه مجیز نیست.

لذا مرحوم شیخ میفرماید که حتی اگر اصیل یقین داشته باشد که مجیز اجازه نمیدهد و این معامله را ردّ میکند، در اینصورت هم حق تصرف ندارد.

اشکال این بود که بنابر قول به کشف اگر اصیل علم داشته باشد به اجازه مالک، حق تصرف ندارد ولی اگر شک داشته باشد به اجازه یا رد، حق تصرف دارد.

ولی مرحوم شیخ میفرماید نه تنها در صورت شک، حق تصرف ندارد بلکه اگر علم به عدم اجازه مجیز هم داشته باشد، باز هم “اوفوا بالعقود” او را میگیرد و حق تصرف ندارد.

عبارت مرحوم شیخ انصاری این است که؛

“أقول: مقتضی عموم وجوب الوفاء: وجوبه علی الأصیل و لزوم العقد و حرمه نقضه من جانبه، و وجوب الوفاء علیه لیس مراعی بإجازه المالک، بل مقتضی العموم وجوبه حتی مع العلم بعدم اجازه المالک، و من هنا یظهر أنّه لا فائده فی اصاله عدم الإجازه”

یعنی شما که گفتی در صورت شک به اجازه، تصرف جایز است. شما به اصاله عدم الاجازه تمسک کردید در حالی که این اصل فایده ای ندارد چون حتی اگر یقین به اجازه داشته باشید باز هم مشمول “اوفوا بالعقود” میشوید چه برسد به اینکه شما بخواهید به اصل ثابت بکنید.

مرحوم سید یزدی در ابنجا تعجب کرده و فرموده؛ جناب شیخ، “اوفوا بالعقود” میگوید عقدی را که مؤثر است، وفا کن. شما که قبول دارید که اجازه ولو بنابر قول به کشف، شرط است پس چطور میفرمایید در صورت علم به عدم اجازه هم مشمول “اوفوا بالعقود” میشویم؟!

و عجیب تر اینکه شما در اول بحث ثمرات، در کشف حقیقی تفصیل دادید بین جاییکه اجازه شرط متأخر باشد و بین جاییکه وصف تعقب، شرط باشد و در جاییکه اجازه، شرط متأخر باشد قائل شدید به جواز تصرف ولو با علم به اجازه مالک پس چطور در اینجا میفرمایید؛ تصرف جایز نیست ولو با علم به عدم اجازه مالک؟!

 

پس دو تا اشکال شد.

اول اینکه، وقتی شما قبول کردید که اجازه دخیل است، پس تا اجازه نیامده، تمسک به “اوفوا بالعقود” معنی ندارد.

 

دوم اینکه، شما فرمایش خودتان که قبلا قائل شدید به جواز تصرف ولو با علم به اجازه مالک را در اینجا نقض کردید.

 

بعد مرحوم شیخ انصاری میفرماید؛

“لکن ما ذکره البعض المعاصر صحیح علی مذهبه فی الکشف: من کون العقد مشروطا بتعقبه بالإجازه”

میفرماید اگر ما قائل به کشف باشیم و بگوییم تعقب شرط است، بنابر این در صورت شک به عدم اجازه، اصیل حق تصرف دارد. چرا؟

“لعدم إحراز الشرط مع الشک”

چون نمیداند که در اینجا وصف تعقب هست یا نه.

“و اما علی المشهور فی معنی الکشف: من کون نفس الاجازه المتأخره شرطا لکون العقد السابق بنفسه مؤثرا تاما”

ولی اگر نفس اجازه، شرط متأخر باشد، تصرف جایز نیست ولو با علم به عدم اجازه مالک چون آنچه که وجوب وفاء دارد، نفس عقد است بدون هیچ قیدی، یعنی اجازه مدخلیت ندارد.

“فیجب علی الاصیل الالتزام به و عدم نقضه إلی أن ینقض، فإنّ رد المالک فسخٌ للعقد من طرف الاصیل”

وقتی مالک مجیز ردّ کرد، کأنّ از طرف اصیل هم معامله فسخ میشود.

“کما أنّ إجازته إمضاء له من طرف الفضولی”

یعنی همانطوری که اجازه مالک، امضاء است از طرف فضولی، همانطور هم رد مالک، فسخ است از طرف اصیل.

پس تا اینجا مرحوم شیخ فرمود؛ بنابر شرط متأخر، مطلقا تصرف اصیل جایز نیست و بنابر وصف تعقب، تصرف اصیل جایز است.

“والحاصل: أنه إذا تحقق العقد، فمقتضی العموم علی القول بالکشف، المبنی علی کون ما یجب الوفاء به هو العقد”

میفرماید بنابر قول به کشف، آنچه واجب است وفاء به آن، نفس عقد است بدون هیچ ضمیمه ای، نه شرط و نه تعقب و نه چیز دیگر. در اینجا اصیل مطلقا تصرفش حرام است.

“فکل تصرف یعدّ نقضا لعقد المبادله فهو غیر جائز”

“یعد نقضا” یعنی هر تصرفی که با صفت مبادله، منافات داشته باشد.

“و من هنا تبین فساد توهم”

بعضی گفته اند که جناب شیخ، باءک تجر و باءی لا تجر که نمیشود.

اگر شما ملتزم شدید که اصیل حق تصرف در مال خودش (ثمن) را ندارد، پس قطعا باید ملتزم شوید که در مال دیگر (مثمن) حق تصرف دارد چون زمانی نمیتواند در مال خودش تصرف بکند که آن مال “انتقل عنه”. و “انتقل عنه” زمانی حاصل میشود که آن مال دیگر “انتقل الیه”. فلذا باید در آن مال دیگر بتواند تصرف کند.

مرحوم شیخ انصاری میفرماید از ماذکرنا معلوم شد که این حرف، باطل است چون گفتیم “اوفوا بالعقود” انحلالی است و تا قبل از اجازه فقط اصیل را میگیرد. بنابر این مال از اصیل منتقل شده ولکن تا مجیز اجازه ندهد، مال مجیز به ملکیت اصیل در نمی آید. فلذا نه در ثمن حق تصرف دارد و نه در مثمن.

“و من هنا تبین فساد توهم: أنّ العمل بمقتضی العقد کما یوجب حرمه تصرف الاصیل فیما انتقل عنه، کذلک یوجب جواز تصرفه فیما انتقل الیه، لأن مقتضی العقد مبادله المالین، فحرمه التصرف فی ماله مع حرمه التصرف فی عوضه ینافی مقتضی العقد، أعنی المبادله”

خوب مرحوم شیخ جوابش این شد که ما که میگوییم: اصیل در مال مجیز هم نمیتواند تصرف کند نه بخاطر عدم مبادله بلکه بدلیل اینکه “اوفوا بالعقود” انحلالی است.

اما اشکالاتی که مرحوم سید یزدی فرمود هم وارد نیست و ظاهرا مرحوم سید با همه جلالت شأن در اینجا خلط فرمودند.

اینکه شیخ انصاری در ابتدا فرمود بنابر شرط متأخر، تصرف جایز است و در اینجا فرمود جایز نیست به این دلیل است که مرحوم شیخ در ابتدا برای کشف حقیقی سه طریق تصور کرد.

یکی اینکه وصف تعقب شرط باشد.

یکی اینکه اجازه، شرط متأخر است.

یکی هم اینکه نه تعقب شرط است و نه اجازه بلکه این اجازه فقط معرف است و در حقیقت هیچ کاره است.

لذا مرحوم شیخ فرمود که اوفق به قواعد، نقل است و اگر تنزیل کنیم، کشف حکمی است ول کشف حقیقی خیلی مشکل است.

پس جمع فرمایشات مرحوم شیخ انصاری این است که؛

شیخ در اینجا، بنابر این که اجازه، معرف است، نظر داده به اینکه تصرف مطلقا جایز نیست چون مرحوم شیخ، اینکه اجازه شرط متأخر باشد را محال میدانست. یعنی بنابر این مبنی که اجازه معرف است، تصرف مطلقا جایز نیست و بنابر مبنای کسانیکه اجازه را شرط متأخر میدانند، تصرف مطلقا جایز است.

لذا به نظر ما هیچ تناقضی در فرمایشات مرحوم شیخ نیست و کلام ایشان روشن است. غایه الأمر اگر اشکالی هست در مبانی است که شیخ طبق آن نظر داده و نه در فرمایشات ایشان یعنی مرحوم شیخ طبق این مبانی که عرض کردیم، متناقض سخن نگفته است.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین

 

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *