متن فقه ، جلسه 72 ، چهارشنبه ، 20 بهمن 95

بسم الله الرحمن الرحیم

چهارشنبه ٩۵/١١/٢٠ (جلسه ٧٢)

 

کلام در این بود که یکی از ثمرات کشف و نقل، تصرف اصیل قبل از اجازه بود.

مرحوم شیخ انصاری فرمود؛

بنابر این که اجازه کاشفه باشد، اصیل حق تصرف ندارد ولو اینکه علم به عدم اجازه مالک داشته باشد البته این بنابر مسلکی است که اجازه، شرط متأخر باشد نه اینکه وصف تعقب شرط باشد.

عرض کردیم اشکال کرده اند به مرحوم شیخ که در فرمایشات شما تناقض وجود دارد.

ما یک توجیهی برای کلام مرحوم شیخ عرض کردیم.

دقت بفرمایید، یک وقت هست که اجازه یا وصف تعقب، داخل عقد است. به این معنی که وقتی امر شده به وفا، یعنی این عقدی که متعقب به اجازه هست را وفا کن. در اینصورت تصرف اصیل جایز است.

اما اینکه مرحوم شیخ میفرماید؛ بنابر مسلک مشهور در کشف، قبلا گذشت که در مسلک مشهور در کشف، اجازه دخالتی ندارد و در واقع تمام المؤثر ذات عقد است که ما تعبیر کردیم که اجازه، معرف است.

مرحوم حاج شیخ اصفهانی در تعلیقه بر مکاسب هم این توجیه را آورده که بنابر مسلک مشهور اجازه معرف است و هیچ دخالتی ندارد.

رسیدیم به این مطلب که اگر قرار است اصیل در “فیما انتقل عنه” حق تصرف نداشته باشد چون مشمول “اوفوا بالعقود” است پس باید بتواند در “فیما انتقل الیه” تصرف بکند.

مرحوم شیخ فرمود؛ این توهم فاسد است چون دو تا مطلب را باید از هم جدا کرد.

یک مطلب اثر عقد است و یک مطلب، وجوب وفا است.

أثر عقد این است که وقتی چیزی از ملکیت شما خارج میشود که در مقابل شیء دیگری به ملکیت شما دربیاید. خوب این أثر منوط به اجازه است و تا اجازه نیاید، أثری نیست.

أما “اوفوا بالعقود” به أثر کاری ندارد بلکه میگوید به التزامی که بستی، پایبند باش.

فی المثال بنده یک وقت ملتزم میشوم که کتاب مکاسب خودم را به شما بدهم در ازاء پولی که شما میدهید.

اینکه کتاب مکاسبم را به شما بدهم، التزامی است که بر علیه خودم میبندم و اینکه شما پولی به من بدهید التزامی است که بر له من است.

“اوفوا بالعقود” در حقیقت میگوید به التزامی که بر علیه خودت بسته ای پایبند باش و به التزام له شما کاری ندارد.

پس بحث در اینجا، مبادله نیست چون تمام الموضوع برای مبادله، عقد نیست بلکه اجازه هم هست ولی تمام الموضوع برای وجوب وفا، عقد است.

پس اینکه اصیل بتواند در ثمن تصرف بکند، التزام له اوست. اینکه در مثمن تصرف بکند، التزام علیه اوست. لذا هیچ منافاتی ندارد که بگوییم بنابر “اوفوا بالعقود” شما بر التزام علیه خودت پایبند باش و در مثمن تصرف نکن. اما اینکه در ثمن بتوانی تصرف بکنی ربطی به “اوفوا بالعقود” ندارد و مبتنی بر اجازه مالک است. لذا اصیل، طبق “اوفوا بالعقود” حق تصرف در مثمن را ندارد و چون مالک هنوز اجازه نداده، حق تصرف در ثمن را هم ندارد.

إن قلت؛ همانطوری که در بیع صحیح، موجب قبل از قبول قابل، التزامی ندارد چون ایجابش را معلق بر قبول کرده، همچنین در بیع فضولی هم اصیل قبل از اجازه موجز، التزامی ندارد چون ایجاب اصیل معلق بر اجازه است.

 

قلت؛ ایجاب اصیل معلق بر اجازه نیست چون اولا ممکن است اصیل از فضولی بودن معامله با خبر نباشد و ثانیا چه بسا ممکن است که اصیل علم به عدم اجازه مالک داشته باشد ولکن عقد را انجام میدهد، متوقعا للإجازه مالک.

 

مرحوم شیخ میفرماید؛

“لأجل ما ذکرنا -من اختصاص حرمه النقض بما یعدّ من التصرفات منافیا لما التزمه الأصیل علی نفسه، دون غیرها- قال فی القواعد فی باب النکاح: ولو تولی الفضولی أحد طرفی العقد”

یعنی اگر فضولی از جانب موجب یا قابل، انشاء بکند.

 

“ثبت فی حق المباشر تحریم المصاهره” مباشر در اینجا به معنای اصیل است. یعنی اگر شخصی فضولتا خانمی را به عقد شما در آورد تمام التزامات این عقد را باید رعایت بکنید.

 

“تحریم المصاهره” یعنی تمام افرادی که در صورت صحت این عقد، ازدواج با آنها بر شما حرام میشد، الان هم که فضولتا این عقد انشاء شده، اون حرمت ها بوجود آمده است. بنابر این تا زمانیکه زوجه این عقد را اجازه نداده یا رد نکرده، اصیل حق ندارد با افرادی مثل مادر و خواهر او ازدواج کند و در عین حال به زوجه هم محرم نیست.

“فإن کان زوجا حرمت علیه الخامسه و الاخت و الام و البنت، الا اذا فسخت”

یعنی اگر اصیل در اینجا، زوج باشد. اولا اگر این زوجه، زن چهارم باشد دیگر حق ندارد زنی بگیرد چون زن پنجم حرام است.

همچنین حق ندارد با مادر یا خواهر یا دختر این منکوحه فضولتا، ازدواج بکند مگر اینکه زوجه، این عقد را فسخ کند.

 

“علی اشکال فی الاُمّ”

میفرماید اگر این زوجه عقد را فسخ کند، زوج میتواند با خواهر و دختر او ازدواج کند ولی ازدواج با مادرش، خالی از اشکال نیست چون اگر شما با دختری ازدواج کنید ولو یک لحظه و قبل از دخول او را طلاق دهید، مادرش تا أبد به شما حرام میشود فلذا ممکن است حتی بعد از فسخ زوجه، مادرش تا أبد بر اصیل حرام شود.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین

 

 

 

 

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *