متن فقه ، جلسه 73 ، سه شنبه ، 26 بهمن 95

بسم الله الرحمن الرحیم

سه شنبه ٩۵/١١/٢۶ (جلسه ٧٣)

 

کلام در ثمرات بین کشف و نقل در اجازه بود.

یکی از ثمرات این بود که بر اصیل جایز نیست، قبل از اجازه معامله را فسخ بکند و آن آثاری که التزام علیه اصیل هست، بر اصیل جاری میشود.

لذا مرحوم علامه در قواعد فرمود یکی از آثاری که اصیل باید ملتزم شود در نکاح فضولی، تحریم مصاهره است.

یعنی اگر زوجی با زوجه فضولی نکاح کرد، قبل از اجازه یا رد زوجه بر زوج حرام است که با مادر، خواهر یا دختر منکوحه فضولتا ازدواج بکند تا زمانیکه زوجه فسخ بکند.

رسیدیم به این عبارت مرحوم علامه که فرمود؛

 

“علی اشکال فی الام”

عرض کردیم برای این عبارت دو احتمال وجود دارد.

 

احتمال اول

این است که اگر زوجه عقد را فسخ کرد حرمه اخت و بنت از بین میرود ولی حرمت ازدواج با ام همچنان باقیست چون در اخت عنوانی که موجب حرمت است، جمع بین الاختین است که در صورت فسخ زوجه، این جمع از بین میرود فلذا ازدواج با اخت مشکلی ندارد.

در بنت هم تمام الموضوع برای حرمت ازدواج دو عنوان است. یک عنوان دخول به منکوحه فضولتا که در مانحن فیه وارد نشده و یک عنوان هم جمع بین ام و بنت است که این عنوان هم با فسخ زوجه از بین میرود فلذا ازدواج با بنت هم مشکلی ندارد.

ولی در اُم، عنوان محرَّم، مجرد ام معقوده است. یعنی همین مقدار که عقد با بنت بسته شود، ولو اینکه دخول نکند، ولو اینکه طلاق بگیرد، ولو اینکه زوجه بمیرد باز هم نمیتواند با مادر زن ازدواج بکند.

پس اشکال در ام، این شد که اگر قائل شویم که فسخ مثل طلاق است و از حین فسخ، عقد از بین میرود، در اینصورت حتی بعد از فسخ زوجه، باز هم ازدواج با ام حلال نمیشود. اما اگر بگوییم که این فسخ کاشفه است که یعنی از اول هیچ عقدی صورت نگرفته، در اینصورت بعد از فسخ ازدواج با ام حلال میشود. اذا برخی به این عبارت علامه اشکال کرده اند که فسخ به معنای رد عقد است من حین العقد نه من حین الفسخ، فلذا اصلا این اشکال در ام، مطرح نیست.

این احتمال اول در معنای عبارت مرحوم علامه.

 

احتمال دوم

یک احتمال هم که ما ذکر کردیم در معنای “علی اشکال فی الام” یعنی اینکه در اصل عقد، ازدواج با ام حرام نمیشود نه اینکه بعد از فسخ. به عباره اخری یعنی از همان ابتدای عقد و قبل از فسخ هم ازدواج با ام، حرام نمیشود. البته بنده در عبارات محشین مکاسب، ندیدم کسی این توجیه را بفرماید گرچه به نظر ما، توجیه دقیقی است.

عبارت بعدی مرحوم علامه این است که

“و فی الطلاق نظر لترتبه علی عقد لازم فلا یبیح المصاهره”

فرض مسئله این است که زوجه فضولی است و زوج، اصیل است.

میفرماید اگر زوج، قبل از فسخ یا اجازه زوجه، زوجه را طلاق بدهد و در حقیقت می خواهد با طلاق، کار فسخ زوجه را انجام دهد و آثار تحریم مصاهره را از خود بردارد.

علامه میفرماید در اینکه این طلاق مانند فسخ زوجه، آثار علیه اصیل را ساقط کند، نظر است چون از یک طرف این طلاق در عقد لازم جاری میشود. یعنی در حقیقت، طلاق در جایی مشروع است که زوجیت ثابت باشد ولی در مانحن فیه قبل از اجازه، زوجیت ثابت نیست تا بگوییم طلاق درست است.

از طرف دیگر میگوییم این عقد در حق زوج، ثابت است و لازم است فلذا اصیل میتواند از جانب خودش این عقد را باطل کند و طلاق را جاری کند.

لذا مرحوم علامه فرمود که “فی الطلاق نظر” چون از یک جهت طلاق درست است چون عقد بر اصیل لازم شده و از یک جهت طلاق باطل است چون هنوز زوجیت ثابت نشده است.

یک وجه دیگری برای صحت این طلاق ذکر شده و آن هم اینکه فرموده اند این عقد از دو حالت خارج نیست.

اگر زوجه این عقد را اجازه کند که در اینصورت عقد کامل میشود و معلوم میشود که طلاق زوج درست بوده و جاری شده.

اگر زوجه این عقد را فسخ کند که در اینصورت معلوم میشود که از ابتدا عقدی رخ نداده و غایه الامر این طلاق بیهوده بوده و در حقیقت اثری بر علیه اصیل نیامده که بگوییم با این طلاق رفع میشود یا نه.

مرحوم سید یزدی این وجه را رد میکند و میفرماید؛

یک وقت ما میگوییم که ازدواج با بنت یا اخت منکوحه فضولتا قبل از اجازه یا فسخ، حرمت ظاهری دارد چون معلوم نیست که زوجه این عقد را فسخ میکند یا اجازه میدهد، در اینصورت این وجهی که برای صحت طلاق ذکر شد، صحیح است چون وقتی زوج طلاق بدهد، طبق آن دو صورتی که در وجه بیان شد، قطعا حرمت ظاهری از بین میرود.

اما اگر ما بگوییم که ازدواج با اخت و بنت منکوحه فضولتا، قبل از فسخ زوجه، حرمت واقعی دارد. یعنی حتی اگر زوج علم داشته باشد به فسخ زوجه، باز هم قبل از فسخ نمیتواند ازدواج بکند، در اینصورت این وجهی که برای صحت طلاق ذکر شد، صحیح نیست چون در صورت حرمت واقعی، حتی بعد از فسخ زوجه میگوییم که قبل از فسخ، ازدواج با اخت وبنت حرام بوده است فلذا این طلاق فایده ای ندارد.

البته مرحوم سید در آخر میفرماید که ممکن است که اگر قائل به حرمت ظاهری هم شویم، باز هم بگوییم، طلاق باطل است، بنابر این مبنی که در طلاق، قصد وجه لازم است. یعنی طلاق کسی صحیح است که قطع به ازدواج داشته باشد و در مانحن فیه که زوج قطع به ازدواج ندارد، پس نمیتواند در طلاق، قصد وجه کند لذا طلاقش باطل است.

بعد دوباره مرحوم سید میفرماید که قصد وجه، قطعا در طلاق معتبر نیست چون ما طلاق احتیاطی را صحیح میدانیم و در طلاق احتیاطی، قصد وجه معنی ندارد و باز از این حرف هم جواب میدهد یا عبارت “فتدبر” به اینکه قیاس مانحن فیه با طلاق احتیاطی مع الفارق است چون در طلاق احتیاطی، زوجیت ممکن است فی علم الله موجود باشد و غایه الامر میگوییم قصد وجه معلق است به زوجیت فی علم الله ولیدر مانحن فیه، زوجیت منوط است به اجازه زوجه فلذا قصد وجه معنی ندارد.

هذا تمام الکلام در معنای “و فی الطلاق نظر” در عبارت مرحوم علامه.

تا اینجا فرض این بود که اصیل زوج باشد و فضولی، زوجه باشد. حالا مرحوم علامه میفرماید که اگر زوجه، اصیل بود و زوج فضولی.

 

“و إن کانت زوجه لم یحل لها نکاح غیره إلا إذا فسخ”

اگر زوجه اصیل باشد، نمیتواند با کسی ازدواج کند مگر اینکه زوج این عقد را فسخ نماید.

“و الطلاق هنا معتبر”

مرحوم علامه میفرماید؛ در صورتی که زوجه اصیل باشد، اگر زوج طلاق بدهد، این طلاق معتبر است و در حکم فسخ است چون با این طلاق، در حقیقت زوج نکاح را قبول کرده و فسخ کرده است.

اینجا عبارت مرحوم علامه تمام میشود و برمیگردیم به فرمایشات مرحوم شیخ انصاری که میفرماید؛

“و عن کشف اللثام نفی الاشکال”

مرحوم فاضل هندی در کتاب کشف اللثام فرموده که اشکالی که علامه در باب نکاح فرموده، صحیح نیست.

یعنی تحریم المصاهره تا قبل از اجازه زوجه، بر اصیل جاری نمیشود.

“و قد صرح أیضا جماعه بلزوم النکاح المذکور من طرف الاصیل و فرعوا علیه تحریم المصاهره”

جماعتی دیگر هم تصریح به لزوم این عقد برای اصیل کرده اند و مانند مرحوم علامه حکم به تحریم مصاهره کرده اند.

“و أما مثل النظر إلی المزوجه فضولا و إلی امها مثلا و غیره مما لا یعد ترکه نقضا لما التزم العاقد علی نفسه”

تا اینجا صحبت از آثاری بود که التزام علیه اصیل است.

از اینجا صحبت در احکام و آثار التزام له اصیل است مثل نگاه کردن به زن و مادر زن و احکام دیگری از این قبیل مثل لمس کردن زوجه.

مرحوم شیخ انصاری میفرماید این اعمال نیز بر زوج حرام است.

“فهو باق تحت الاصول”

یعنی همانطوری که اصل در قبل، حرمت نظر و لمس بود، الان هم همان اصل جاری است.

“لأن ذلک من لوازم علاقه الزوجیه غیر ثابته، بل المنفیه بالاصل”

چون حلیت نظر از لوازم زوجیت است و این زوجیت الان ثابت نیست و نه تنها ثابت نیست بلکه بنابر اصل عدم اجازه، این زوجیت نفی هم میشود.

“فحرمه نقض العاقد لما عقد علی نفسه لا یتوقف علی ثبوت نتیجه العقد بل ثبوت النتیجه تابع لثبوت حرمه النقض من الطرفین”

این عبارت در حقیقت دفع دخل مقدر است. یعنی نگویید که اگر زوجیت هست پس آثار له و علیه نباید فرق کند. چون آثاری که اصیل بر علیه خودش ملتزم شده، آن آثار با ثبوت زوجیه، ثابت نمی شود بلکه آن آثار در حقیقت با حکم “اوفوا بالعقود” ثابت شد. لذا طبق “اوفوا بالعقود” آثار علیه اصیل (تحریم مصاهره) ثابت شده و باید به آن ملتزم باشد. اما آثار له اصیل (حلیت نظر به زوجه) با ثبوت زوجیه، ثابت میشود و چون زوجیه هنوز ثابت نشده فلذا اصیل نمیتواند به آن آثار ملتزم شود.

این تمام فرمایش مرحوم شیخ انصاری بود در این ثمره از ثمرات کشف و نقل.

 

مختار حضرت استاد

همانطور که گذشت ما عرض کردیم که این ثمره را قبول نداریم. چون در حقیقت تا قبل از اجازه، عقدی واقع نشده که ما بگوییم اصیل باید به تحریم مصاهره ملتزم باشد، لذا در عرف هم اگر کسی فضولتا ازدواج کرده باشد میگوید هنوز زن ندارم. چون قبلا عرض کردیم که اجازه، مدخلیت دارد در تکمیل عقد و تا اجازه نیاید عقدی محقق نشده است.

هذا تمام الکلام در این ثمره.

ثمره دیگری را مرحوم کاشف الغطاء فرموده که اگر أحد طرفی العقد، قبل از اجازه از قابلیت خارج شود.

فی المثل اگر زوج اصیل زوجه ای را فضولتا عقد کند و قبل از اینکه زوجه اجازه دهد، زوج دیوانه شد.

مرحوم کاشف الغطاء میفرماید اگر ما اجازه را کاشفه بدانیم، این عقد صحیح است چون بنابر کاشفیت، حین العقد باید شرایط کامل باشد که بوده پس عقد صحیح است.

اما اگر قائل باشیم که اجازه ناقله است، حکم به بطلان این عقد میکنیم چون بنابر نقل، باید من حین الاجازه شرایط کامل باشد و در زمان اجازه، زوج دیوانه بوده فلذا عقد صحیح نیست.

حالا اگر این مسئله بر عکس شود، یعنی أحد طرفی العقد، در زمان عقد قابلیت نداشته و در زمان اجازه، قابلیت پیدا کرده است.

فی المثل اگر زوجه فضولی در زمان عقد به سن تکلیف نرسیده و در زمان اجازه، ٩ سالش تمام میشود.

خوب بنابر کاشفیت میگوییم عقد صحیح نیست چون من حین العقد، شرایط کامل نبوده و بنابر نقل، عقد صحیح است چون من حین الاجازه، شرایط کامل بوده است.

این ثمره ای است که مرحوم کاشف الغطاء بیان فرموده، اما اینکه درست است یا خیر انشالله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *