متن فقه ، جلسه 83 ،سه شنبه ،17 اسفند 95

بسم الله الرحمن الرحیم

سه شنبه ٩۵/١٢/١٧ (جلسه ٨٣)

 

کلام در این بود که در اجازه چه چیزی معتبر است؟

آیا به لفظ صریح نیاز است یا کنایه هم کافیست یا اینکه اصلا لفظ لازم میست بلکه إبراز أعم از قولی و فعلی کافی است یا اینکه حتی إبراز هم نیاز نیست بلکه مجرد رضای باطنی کافی است.

مرحوم شیخ انصاری فرمود اگر ما باشیم و ادله، مجرد رضای باطنی کافی است ولکن چون در اینصورت باید ملتزم شویم که رضای باطنی در حین عقد هم به منزله قبول است و عقد را از فضولیت خارج میکند و این را کسی قبول نکرده لذا میگوییم مجرد رضای باطنی برای اجازه کافی نیست و إبراز نیاز است.

برای اتمام تنبیه ثانی مکاسب، چند مطلب را باید بررسی کنیم.

مطلب اول اینکه این استدلالهایی که مرحوم شیخ آورد برای مجرد رضای باطنی، آیا صحیح است یا خیر؟

مطلب دوم بررسی استدلالهای افرادی است که قائل شدند به اینکه برای اجازه، لفظ لازم است أعم از صریح یا کنایه.

مطلب سوم نظر ماست در مقام که کدامیک از این موارد در اجازه معتبر است.

 

مطلب اول

اما بررسی استدلالهای مرحوم شیخ انصاری برای مجرد رضای باطنی رسید به این عبارت که فرمود؛

“فقد علل جماعه عدم کفایه السکوت فی الإجازه بکونه أعم من الرضا فلا یدل علیه، فالعدول عن التعلیل بعدم اللفظ إلی عدم الدلاله کالصریح فیما ذکرنا”

نسبت به این فرمایش مرحوم شیخ دو اشکال کرده اند.

اولا اینکه سلمنا که استدلال شما درست باشد، این روایت از معصوم که نیست بلکه عبارت جماعتی از علماست. قرار نیست حرف جماعتی از فقها برای ما حجت باشد، اگر روایت بود یا اجماع بود یک حرفی ولکن تعبیر جماعتی از فقها که دلیل و حجت نیست.

ثانیا این عبارت خلاف ادعای شیخ را ثابت میکند یا حداقل میگوییم که مجمل است چون ما یک لفظ دالّ بر رضا داریم و یک فعل دالّ بر رضا داریم و یکی هم نفس رضایت است. تعلیل شما در مقابل کسی خوب است که قائل به لزوم لفظ در اجازه باشد ولی این فرمایش که سکوت أعم از رضاست دلالت بر اعتبار مجرد رضای باطنی ندارد چون سکوت، فعل دالّ بر رضا را نمیگیرد یعنی ممکن است بگوییم سکوت فعل هست ولی دالّ بر رضا نیست. این اشکالاتی است که در مورد این عبارت آوردند.

 

در عبارت بعدی که شیخ می فرماید؛

“و حکی عن الآخرین: أنه إذا أنکر الموکل الإذن فیما أوقعه الوکیل من المعامله فحلف انفسخت، لأن الحلف یدل علی کراهتها”

اشکال کرده اند به اینکه این عبارت دقیقا خلاف مدعای شیخ است چون حلف فعلی است که دلالت بر کراهت دارد یعنی خود این حلف، إبراز است لذا این تعلیل شیخ هم در مقابل کسانی است که لفظ صریح را معتبر میدانند ولی در مقابل کسانیکه کنایه را هم کافی میدانند، فایده ای ندارد.

 

اما نسبت به این استدلال شیخ که فرمود؛

“و ذکر بعض: أنه یکفی فی إجازه البکر للعقد الواقع علیها فضولا سکوتها”.

اشکال کرده اند که خود این سکوت فعل است و البته بر خلاف عبارت قبلی که در آنجا گفتیم سکوت فعلی است که دالّ بر رضا نیست ولکن سکوت در اینجا فعلی است که دالّ بر رضاست. یعنی سکوت در اینجا با موارد دیگر فرق میکند چون برای عقد دختر باکره معمولا مجلسی برگذار میکنند.

لذا همینکه این دختر در مجلس عقد شرکت کرده و همینکه اعتراض نکرده و سکوت کرده، همین سکوت فعلی است که دلالت بر رضایت او میکند.

و سلمنا که قبول کنیم سکوت در اینجا فعل نیست، باز هم نمیتوانیم از نکاح به غیر نکاح تعدی کنیم مخصوصا در دختر باکره که مأخوذ به حیا است.

فلذا اولا سکوت در اینجا فعل است و ثانیا اگر هم بگوییم فعل نیست نمیتوانیم آن را به غیر نکاح تعدی دهیم.

 

اما به این عبارت مرحوم شیخ که فرمود؛

“ثم إن الظاهر أنّ کل من قال بکفایه الفعل الکاشف عن الرضا اکتفی به من جهه الرضا المدلول علیه به لا من جهه سببیه الفعل تعبدا”

اشکال کرده اند به اینکه، بله ما قبول داریم که فعل قطعا یک سبب تعبدی نیست ولکن رضای باطنی هم به تنهایی کافی نیست بلکه این فعل کاشف عن الرضا به عنوان إبراز للرضا، معتبر است.

 

اما نسبت به این عبارت مرحوم شیخ انصاری که می فرماید؛

“و قد صرح غیر واحد بأنه لو رضی المکره بما فعله صحّ، و لم یعبروا بالاجازه”.

اشکال کرده اند به اینکه بحث ما در بیع فضولی در جایی است که بیع اسنادش به مالک کامل نیست و ما میخواهیم با اجازه، این بیع را به مالک اسناد دهیم ولکن در اینجا این بیع از مکره صادر شده و نیاز به اسناد ندارد غایه الامر نیاز به رضایت مکره دارد ولکن در بیع فضولی مجرد رضایت که بیع را منتسب به مالک نمیکند و برای این کار نیاز به ابراز داریم.

 

در عبارت بعدی مرحوم شیخ که میفرماید؛

“قد ورد فیمن زوّجت نفسها فی حال السکر: أنها إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فذلک رضاً منها”

اشکال کرده اند به اینکه این زن قطعا خودش عقد را نخوانده بلکه وکالت داده است چون اگر خودش خوانده بود در حالت سکر که اصلا قصد و انشاء صورت نمیگیرد و اصلا عقدی منعقد نمیشود تا با رضایت کامل شود پس معلوم است که این زن در حالت سکر به کسی وکالت داده که او را به عقد دیگری در بیاورد و چون وکالت در حال سکر، باطل است فلذا این عقد یک عقد فضولی است. خوب همینکه این زن بعد از هوشیاری تمکین کرد و با شوهرش زندگی کرد خود این أفعال در حکم إبراز است فلذا در این روایت هم برای مجرد رضای باطنی نیست بلکه دلالت بر اعتبار ابراز دارد.

 

اما این فرمایش مرحوم شیخ که فرمود؛

عقد فضولی مستجمع همه شرایط است و فقط رضای مالک را کم دارد فلذا با مجرد رضای باطنی مالک، این عقد کامل میشود.

به این حرف شیخ هم اشکال کرده اند به اینکه قبلا گذشت که عده ای از فقها فرمودند، “اوفوا بالعقود” یعنی “اوفوا بعقودکم” فلذا در بیع فضولی انتساب عقد به مالک کم است و با مجرد رضا این عقد به مالک منتسب نمیشود و برای این انتساب و اسناد، نیاز به ابراز مالک داریم.

 

اما نسبت به روایاتی که در باب سکوت مولی نسبت به عقد عبدش آمده نیز اشکال کرده اند به اینکه در همه این دسته از روایات، عقد از خود صاحب عقد که عبد است صادر شده است فلذا ربطی به مقام ندارد. بحث ما در بیع فضولی است که بیع از غیر از صاحب بیع صادر شده است ولکن در اینجا عقد از صاحب عقد صادر شده و نیازی به اسناد ندارد بلکه به دلیل خارجی رضایت مولی هم شرط است ولی در بیع فضولی نیاز به چیزی داریم که این عقد را به صاحبش که مالک مجیز است، اسناد دهد و مجرد رضای باطنی برای این اسناد و انتساب، کافی نیست و نیاز به إبراز داریم.

این اشکالاتی بود که به فرمایشات و استدلالات مرحوم شیخ انصاری وارد کرده اند.

 

مختار حضرت استاد

ولکن به نظر ما در این موارد، حق با مرحوم شیخ است و این اشکالات وارد نیست چون عبارت این است که “فذلک رضا منها”. این جمله بمنزله تعلیل است یعنی اگر این تمکین بمنزله إبراز بود و إبراز معتبر بود، باید حضرت(علیه السلام) میفرمود “فذلک إبراز للرضا” ولی حضرت(علیه السلام) فرمود این کار بمنزله رضایت است فلذا از این تعلیل معلوم میشود که نفس رضایت کافی است.

همچنین است در آن روایتی که فرمود “لأن الحلف یدل علی کراهتها” در اینجا هم اگر ابراز معتبر بود باید میفرمود، “لأن الحلف إبراز علی الکراهه”.

یا در روایتی که سکوت مولی را دلیل بر رضایت دانسته اند، در آنجا هم حضرت(علیه السلام) فرمود، “سکوتها رضاها” و نفرمود “سکوتها إبراز للرضایه”. فلذا از این ادله معلوم میشود که اگر ما باشیم و قاعده اولیه که مستفاد از روایات است، مجرد رضای باطنی کافی است. یعنی نفس إبراز موضوعیت ندارد بلکه این إبراز از باب طریقیت و إحراز رضایت است نه اینکه بگوییم نفس ابراز، سبب است برای صحت اجازه.

هذا تمام الکلام در این مطلب اول، که مربوط میشد به استدلالهای شیخ برای رضای باطنی و اشکالاتی که به این استدلالها وارد کردند که ما عرض کردیم این اشکالات ناتمام است و در اینجا حق با شیخ است.

 

مطلب دوم

در استدلال أفرادی است که قائل به لزوم لفظ شده اند أعم از صریح و باکنایه.

دلیل این أفراد این است که؛

در نواقل اختیاریه مثل بیع و هبه و اجاره، شارع لفظ را معتبر میداند. اجازه هم در حقیقت یک ناقل إختیاری است فلذا إستقراء دلالت میکند که در إجازه هم مانند بقیه نواقل إختیاریه، لفظ لازم باشد.

به این استدلال دو اشکال وارد کرده اند.

اشکال اول اینکه به چه دلیل استقراء را حجت دانسته اید. استقراء در واقع یک نحو از قیاس است چون شما اجازه را با بیع قیاس کرده اید. بله در بیع لفظ معتبر است ولکن به چه دلیل بگوییم در اجازه هم مثل بیع، لفظ معتبر است؟

خود این یک ادعاست و اول کلام است.

بعد در اینجا مرحوم شیخ انصاری یک عبارتی در مکاسب آورده و می فرماید؛

“و ربما یحکی عن بعض إعتبار اللفظ، بل نسب إلی صریح جماعه و ظاهر آخرین، و فی النسبه نظر، و استدلّ علیه بعضهم: من أنه کالبیع فی استقرار الملک و هو یشبه المصادره”.

یعنی، اینکه عده ای گفته اند، چون اجازه در استقرار ملک مثل بیع است و هر دو موجب استقرار ملک میشود، فلذا در اجازه هم مثل بیع، لفظ معتبر است.

مرحوم شیخ میفرماید، “و هو یشبه المصادره” یعنی این قیاس اجازه با بیع، استدلال نیست بلکه مصادره به مطلوب است.

منظور شیخ از مصادره چیست؟

کسیکه به اعتبار لفظ در اجازه اشکال کرده، میگوید اجازه با بیع فرق میکند چون اجازه، عقد نیست و بیع عقد است لذا عقد لفظ میخواهد ولی اجازه لفظ نمیخواهد.

آنوقت در جواب این اشکال میگویند، اجازه هم مثل بیع است و عقد است پس نیاز به لفظ دارد.

خوب اینکه اجازه هم مثل بیع است که خودش مورد منازعه است فلذا این میشود مصادره به مطلوب یعنی مطلبی که مدعای مستشکل بود که اجازه مثل بیع نیست، قائلین به اعتبار لفظ همین مطلب را دلیل حرف خود آورده اند که اجازه مثل بیع است فلذا مرحوم شیخ میفرماید، این مصادره به مطلوب است.

البته عده ای گفته اند که تعبیر مصادره در اینجا غلط است بلکه باید گفت، این مجرد دعواست، البته شاید مرحوم شیخ هم که فرمود این شبیه مصادره است به همین دلیل باشد و الا میفرمود مصادره نه اینکه شبیه مصادره ولی علی أی حال، اینها مهم نیست بلکه مهم، اصل مطلبی است که مرحوم شیخ در مکاسب میفرماید به اینکه عده ای گفته اند هر ناقل لازمی لفظ نمیخواهد بعد شما میگویید اجازه لفظ میخواهد چون ناقل لازم است. این میشود مصادره به مطلوب.

هذا تمام الکلام نسبت به استدلال افرادی که لفظ را در اجازه معتبر میدانند که مرحوم شیخ فرمود استدلال ایشان شبیه به مصادره به مطلوب است فلذا این استدلال تمام نیست.

 

أما نسبت به استدلال أفرادی که إبراز را در اجازه لازم میدانند.

دلیل این أفراد برای لزوم إبراز، این است که عمومات “اوفوا بالعقود” بیع فضولی را شامل نمیشود چون “اوفوا بالعقود” یعنی “اوفوا بعقودکم” یعنی اسناد در عقد لازم است و این اسناد عقد به مالک مجیز زمانی حاصل میشود که مالک ابراز کند و الا به مجرد رضای باطنی این اسناد کامل نمیشود. همچنین در همه روایات خاصه در باب هم إبراز آمده است. حتی در روایت عروه بارقی، رسول گرامی اسلام(صلی الله علیه و آله) فرمود، “بارک الله فی صفقه یمینک” و همین عبارت به منزله إبراز به رضایت است.

 

مطلب سوم

در مورد اینکه قول حق در این تنبیه ثانی مکاسب چیست؟

ما سابقا عرض کردیم که اگر ما باشیم و قاعده اولیه، بیع فضولی باطل است و با عمومات درست نمیشود چون دلیلی نداریم که با گفتن “أجزت” از طرف مالک، این عقد به مالک مستند میشود. اگر معنای “اوفوا بالعقود” یعنی “اوفوا بعقودکم” معنی ندارد که با گفتن “أجزت” این عقد از فضولی برداشته شده و به مالک اسناد داده شود چون این نسبت قطعا نسبت صدوری است لذا بی معناست بگوییم عقدی که دیگری خوانده با گفتن “أجزت” به مالک منتسب شود. اتفاقا دیشب دیدم که مرحوم ایروانی هم همین اشکال را کرده است که به چه دلیل با یک اجازه، این عقد به مالک مستند شود.

لذا به نظر ما بیع فضولی، علی القاعده باطل است بلکه باید با دلیل خارجی و روایات، بیع فضولی را درست کنیم.

در هیچکدام از روایات هم نیامده که با فعل، این اجازه درست شود بلکه در همه روایات، اجازه با لفظ آمده است الا در خصوص نکاح، که آن هم گفتیم که ما از نکاح نمیتوانیم به غیر نکاح تعدی کنیم چون در نکاح هم فقط مربوط به دختر میشد و آن هم بخاطر حیاء دختر است که چون این حیا برای شارع اهمیت دارد لذا ممکن است در نکاح، لفظ را لازم نداند ولکن نمیتوانیم به غیر نکاح تعدی کنیم.

 

مختار حضرت استاد

فتلخص مما ذکرنا چون بیع فضولی علی القاعده نیست و نیاز به دلیل خاص دارد و در ادله خاصه در باب هم، اجازه بدون لفظ نیامده است فلذا ما لفظ را در اجازه معتبر میدانیم و اگر نگوییم که أقوی این است که لفظ، لازم است حداقل أحوط این است که نیاز به لفظ داریم ولکن لفظ بالکنایه هم کافی است و نیازی به لفظ صریح نیست. ولی فعل و ابراز و مجرد رضایت قطعا کافی نیست.

هذا تمام الکلام در تنبیه ثانی مکاسب، انشالله فردا وارد تنبیه ثالث میشویم.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین

 

 

 

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *