متن فقه ، جلسه 88 ،سه شنبه ،24 اسفند 95

بسم الله الرحمن الرحیم

سه شنبه ٩۵/١٢/٢۴ (جلسه ٨٨)

 

نکاتی در تنبیه ششم باقیمانده که ابتدا آنها را تکمیل میکنیم و بعد انشاءالله وارد تنبیه هفتم میشویم.

 

نکته اول

مرحوم شیخ انصاری فرمود؛

اجازه علی التراخی است و اگر این تراخی موجب ضرر اصیل شود، در اینصورت اصیل یا با خیار و یا با اجبار مالک مجیز به اجازه یا رد، میتواند از این ضرر جلوگیری نماید.

مرحوم آقای خویی به این فرمایش شیخ انصاری اشکال کرد و فرمود؛

خیار در جایی است که یک عقد، کامل شده باشد و ذی الخیار بوسیله خیار آن عقد را فسخ کند ولکن در مانحن فیه، تا مالک اجازه ندهد، عقد کامل نشده است فلذا خیاری هم در کار نیست.

أما نسبت به إجبار مالک هم، لا ضرر نمیتواند مالک را مجبور کند چون در مانحن فیه، اصیل با ورود به معامله فضولی، خودش إقدام به ضرر کرده فلذا مسئول ضررش نیز باید باشد و نمیتواند مالک را مجبور کند.

البته این اشکالات بنابر مسلک شیخ است که “اوفوا بالعقود” قبل از اجازه مالک، اصیل را میگیرد و بیع برای اصیل لازم میشود فلذا اصیل حق فسخ ندارد أما طبق مسلک آقای خویی که “اوفوا بالعقود” قبل از اجازه مالک، اصیل را نمیگیرد و اصیل میتواند معامله را فسخ کند، در اینصورت اصیل دیگر در صورت ضرر، نیازی به خیار یا اجبار مالک ندارد بلکه چون هنوز معامله لازم نشده است، میتواند معامله را فسخ نماید.

بنابر این، بحث لاضرر در جایی وارد میشود که بگوییم “اوفوا بالعقود”، قبل از اجازه، اصیل را میگیرد.

ما عرض کردیم: این فرمایش آقای خویی که اصیل، خودش اقدام به ضرر کرده کلیت ندارد.

زیرا چه بسا اصلا اصیل از فضولی بودن این بیع با خبر نبوده است و به زعم خودش با مالک یا وکیل مالک معامله میکند.

همچنین ممکن است از فضولی خبر داشته باشد ولکن یقین داشته که مالک اجازه میدهد، مخصوصا اگر شخص فضولی، اصیل را قانع کرده باشد.

و سلمنا که قبول کنیم اصیل خودش اقدام به ضرر کرده باشد، این حرف که لاضرر اشخاصی را که خودشان به ضرر اقدام کرده اند را نمیگیرد را نمیتوانیم قبول کنیم.

فی المثل اگر الان کسی به سوء اختیار، خودش را مریض کرده باشد باز هم لاضرر او را شامل میشود.

اگر لاضرر یک قاعده امتنانی است ولو اینکه اصیل خودش اقدام به ضرر کرده باشد باز هم باید او را شامل شود.

مثل شخصی که گناه کرده و الان پشیمان است، در اینصورت خداوند توبه او را میپذیرد.

البته ما علاوه بر این که به این حرف آقای خویی اشکال کردیم ولکن حرف مرحوم شبخ انصاری نیز صحیح نمیدانیم منتهی نه به دلیلی که آقای خویی فرمود بلکه ما میگوییم، به چه دلیل لاضرر باید مالک مجیز را مجبور کند بلکه میتوانیم بگوییم لاضرر “اوفوا بالعقود” را از اصیل برمی دارد و اصیل میتواند در هنگام ضرر، در مالش تصرف کند.

به بیان دیگر به جای اینکه لاضرر مالک مجیز را مجبور کند، حرمت تصرف را از اصیل برطرف کند.

مثل جاییکه جان کسی در خطر باشد، میگوییم لاضرر حرمت تصرف در ملک غصبی را از این شخص بخاطر حفظ جانش برمیدارد و همینطور در مانحن فیه هم بگوییم لاضرر حرمت تصرف اصیل را بردارد.

 

نکته دوم

مرحوم سید یزدی می فرماید؛

شیخ انصاری خیار را در عرض اجبار قرار داده است به این معنی که اصیل یا خیار دارد و یا میتواند مالک محیز را مجبور کند.

لذا سید به این فرمایش مرحوم شیخ اشکال کرده که خیار در عرض اجبار نیست بلکه اول باید مالک را مجبور کند و اگر اجبار ممکن نبود، در اینصورت خیار دارد.

به نظر ما در اینجا ابتدا باید دلیل خیار را بررسی کرد.

اگر خیار در مانحن فیه، مثل خیار غبن و غیره باشد که در آنجا کسی اجبار را مقدم بر خیار نمیداند فلذا در اینجا هم تقدم اجبار، وجهی ندارد.

مضافا به اینکه لاضرر در اینجا بر فرض وجود، اصل بیع فضولی را باطل میکند نه اینکه برای اصیل موجب خیار شود.

زیرا از صحت این معامله فضولی، ضرر لازم می آید فلذا لاضرر باید اصل معامله فضولی را باطل کند.

یعنی همانطوریکه در خیار غبن گفته اند که لاضرر اثبات خیار نمیکند، در مانحن فیه هم لاضرر اثبات خیار نمیکند بلکه معامله را باطل میکند.

هذا تمام الکلام در تنبیه ششم.

 

تنبیه هفتم

“هل یعتبر فی صحه الإجازه مطابقتها للعقد الواقع عموما أو خصوصا أم لا؟”

اینکه اجازه باید مطابق عقد باشد یا نباشد، پنج صورت در آن متصور است.

صورت اول

اجازه طابق النعل بالنعل، مطابق عقد باشد. یعنی عقد با تمام قیود و شروط و ارکانش، اجازه داده شده باشد که در اینصورت قطعا چنین اجازه ای نافذ است و هیچ شبهه ای در آن نیست.

 

صورت دوم

ارکان عقد با اجازه فرق کند. مثلا خانه کسی را فضولتا فروخته باشند و مالک، بیع باغ خود را اجازه دهد. در اینصورت هم قطعا اجازه باطل است.

 

صورت سوم

اجازه به لحاظ جزء و کل، مطابق عقد نباشد.

مثلا کتاب مکاسب شخصی را فضولتا فروخته باشند و مالک، فقط بیع جلد اولش را اجازه دهد. یعنی عقد روی کل مکاسب واقع شده باشد ولی مالک فقط جزئی از آن را پذیرفته است.

مرحوم شیخ انصاری این صورت سوم را صحیح میداند و می فرماید؛

اینجا مثل جایی است که شخصی مایملک و ما لایملک خودش را با هم میفروشد. در اینصورت میگوییم بیع مال خودش درست است و بیع مال دیگری باطل است.

در مانحن فیه هم بیع آن مقداری که مالک اجازه داده، صحیح است و مابقی باطل میشود.

اگر هم کسی بگوید در اینجا اصیل متضرر میشود زیرا ممکن است اصیل کل کتاب را میخواسته و به قسمتی از کتاب، نیاز نداشته باشد.

در اینصورت میگوییم اصیل، خیار تبعض صفقه دارد و میتواند معامله را فسخ کند.

به عباره اخری به قول مرحوم آقای خویی، اجازه عینا مثل ابتدای بیع است.

هر چیزی را که مالک ابتداءً بتواند بفروشد، اجازه آن صحیح است.

بنابر این اگر اختلاف اجازه با عقد، اختلاف جزء و کل باشد، محذوری ندارد و ضرر مشتری نیز با خیار تبعض صفقه جبران میشود.

البته یک مطلبی در ذهن ما هست که به تفصیل در کتب و فرمایشات بزرگان، این مطلب را ندیدم و آن هم اینکه؛

اگر اختلاف عقد و اجازه بین جزء و کل باشد، در اینصورت اجازه باطل است چون مانحن فیه با بیع مایملک و ما لایملک و همچنین با صفقه قابل قیاس نیست.

در توضیح این مطلب دقت کنید که برای صورت چهارم هم فایده دارد.

فی المثل اگر کسی بگوید: من این کتاب مکاسب را به شما فروختم به مبلغ صد تومان به شرط اینکه یک لباس هم برای من بدوزی.

مشتری هم گفت: من این کتاب مکاسب را از شما خریدم به مبلغ صد تومان بدون شرط.

مرحوم آقای خویی این معامله را فاسد میداند زیرا تطابق بین ایجاب و قبول ندارد.

اما در همین جا آقای خویی میگوید، اگر مشتری شرط را بپذیرد ولی بعدا به شرط عمل نکند، در اینصورت معامله صحیح است ولی بایع حق فسخ دارد.

فرق بین این دو که در اولی آقای خویی معامله را باطل میداند ولی در دومی معامله را صحیح میداند در این است که؛

یعنی یک وقت انسان قراردادی میبندد و یک وقت میگویند به این قرارداد پایبند باش. این دو تا التزام میشود.

زمانیکه بایع بگوید، “بعت هذا الکتاب بشرط أن تخیط لی ثوبا”، اینجا در واقع دو تا التزام وجود دارد. یکی التزام به بیع و دیگری التزام به این التزام.

در اینجا در حقیقت قرارداد عقدی بایع معلق است. نه اینکه معلق به یک وجود خارجی باشد بلکه معلق است به التزام مشتری که مشتری ملتزم شود به این عمل کند.

ممکن است کسی بگوید، تعلیق در عقود که مبطل است.

میگوییم هر ایجابی معلق بر قبول هست. مانحن فیه هم در واقع یک ایجابی است که معلق بر قبول است ولکن این قرارداد عقدی، معلق بر وجود خارجی شرط نیست. یعنی در اینجا، تملیک این کتاب معلق بر خیاطت ثوب نیست، زیرا چنین تعلیقی در عقود موجب بطلان معامله میشود.

یعنی در اینجا اصل عقد معلق بر وجود خارجی نیست ولکن التزام بایع به این عقد، معلق است بر وجود خارجی شرط.

یعنی اگر وجود خارجی شرط محقق نشود، در اینصورت بایع هم ملتزم به مفاد عقد نخواهد بود.

خیار هم در واقع در جایی میاید که التزام به عقد، معلق بر وجود خارجی باشد نه خود عقد.

در جاییکه تطابق بین ایجاب و قبول نباشد، اصل عقد معلق است فلذا اصل عقد باطل است ولی در جاییکه تطابق بین ایجاب و قبول باشد ولی شرط در خارج محقق نشود، در اینصورت عقد معلق نیست بلکه التزام و پایبندی به این عقد، معلق بر شیء خارجی است فلذا در اینجا عقد باطل نمیشود بلکه خیار میاید.

لذا اینکه بعضی میگویند اگر شخصی نکاح کند درحالیکه قصد نداشته باشد مهریه را پرداخت کند، این نکاح باطل میشود، این را مرحوم آقای خویی قبول نمیکند و این نکاح را صحیح میداند. زیرا در نکاح، التزام انشائی کافی است و این غیر از قصد قلبی است فلذا شخص میتواند در انشاء ملتزم باشد ولی قلبا قصد پرداخت مهریه را نداشته باشد.

در اینصورت نکاح صحیح است و غایه الأمر این شخص بخاطر عدم پرداخت مهریه، مدیون است.

به همین جهت است که میگویند اگر کسی معامله ای بکند در حالیکه ثمن را از پول غصبی پرداخت کند، در اینصورت معامله صحیح است ولکن آن شخص مدیون است.

فلذا بنابر این است که ما در صورت سوم که تصویر کردیم، معامله را باطل میدانیم چون اگر اجازه بمنزله قبول است، در اینصورت حتی در اختلاف جزء و کل هم تطابق بین اجازه و عقد نیست. فلذا معامله باطل میشود.

و عجیب است از مرحوم شیخ انصاری و مرحوم آقای خویی که قائلند اگر عقد را مشروط بسته باشند و مالک عقد را بدون شرط اجازه دهد، در اینصورت معامله باطل است چون تطابق بین اجازه و عقد نیست ولی در مانحن فیه، معامله را صحیح میدانند در حالیکه در مانحن فیه هم مثل شرط و عدم شرط است.

فلذا عرض کردیم که اینجا با بیع مایملک و ما لایملک فرق میکند چون در بیع مایملک و ما لایملک هر دو را ملتزم میشود و نهایتا اگر مالک اصلی ما لایملک، اجازه ندهد، مشتری حق فسخ دارد ولی در اینجا در جزء و کل، مالک ملتزم به جزء میشود و ملتزم به کل نمیشود فلذا این قیاس مع الفارق است و در اختلاف جزء و کل، معامله باطل میشود.

این یک اشکال اساسی بود که در ذهن ما هست و وارد هم هست و البته با این تفصیل در کلمات دیگران نیامده است.

اشکال دیگری نیز ما به اصل این حرف داریم.

فی المثل اگر کسی بگوید این گاو را به زید فروختم. بعد زید این گاو را به خانه برد و به او گفتند که این اصلا گاو نیست بلکه بز کوهی است.

در اینجا آقای خویی میگوید، این معامله باطل است.

اما اگر زید گاوی را بخرد به شرط اینکه شیرده باشد و بعد متوجه شد که این گاو شیرده نیست، در اینصورت میگوید معامله باطل نیست ولکن زید حق فسخ دارد.

فرق بین این دو در چیست؟

مرحوم آقای خویی میفرماید، عقد بر عنوان مبیع، معلق است یعنی بایع در واقع میگوید من این را فروختم به شرط اینکه گاو باشد و مشتری هم در واقع میگوید من این را خریدم به شرط اینکه گاو باشد. حالا اگر معلوم شود که این حیوان گاو نبوده، معامله باطل است.

به خلاف معامله دوم، زیرا در بیع دوم، اصل بیع معلق بر شیردهی نیست بلکه التزام و پایبندی به این عقد معلق بر شیردهی است.

یعنی مشتری میگوید من این گاو را خریدم منتهی به شرطی به این عقد پایبندم که این گاو شیرده باشد. لذا در اینجا اگر شیرده نبود، مشتری حق فسخ دارد.

ما همیشه به مرحوم شیخنا الاستاذ هم عرض میکردیم که این تفصیل که مرحوم آقای خویی بیان میکند، بی وجه است.

همانطور که در بیع اول، اصل گاو بودن معلق بود در بیع دوم هم اصل شیردهی معلق است. چون تعلیق أمری است که دست بایع و مشتری است.

در مثال اول میگوید من این را به این شرط میخرم که گاو باشد.

در مثال دوم هم میگوید من این را به این شرط میخرم که گاو شیرده باشد.

یعنی همانطوریکه در مثال اول میگوید، اگر این گاو نباشد، نمیخواهم در مثال دوم هم میگوید، اگر این شیرده نباشد، نمیخواهم.

فلذا در واقع هیچ فرقی بین این دو معامله نیست و وجه تفصیل را ما نفهمیدیم. و للکلام تتمه انشاءالله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین

 

 

 

 

 

 

پاسخ دهید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *