متن فقه- چهارشنبه 4/12/95

بسم الله الرحمن الرحیم

چهارشنبه ٩۵/١٢/۴ (جلسه ٧٩)

 

کلام در این بود که اگر در بیع فضولی، قابلیت حین العقد نبوده ولکن بعد از عقد و حین الاجازه متجدد شده است.

مرحوم کاشف الغطاء فرمود؛

بنابر قول کشف، این معامله باطل است چون اجازه تملیک من حین العقد است و در زمان عقد، شرایط کامل نبوده است.

بنابر قول به نقل، اجازه صحیح است چون شرایط در حین اجازه کامل بوده است.

مرحوم آقای خویی در مقام قائل به تفصیل شده است و می فرماید؛

شرایط در صورت دارد.

 

صورت اول

اینکه شرلیط مربوط به متعاقدین باشد.

مثلا اینکه یکی از متعاقدین در زمان ععقد، صبی بوده است و در زمان اجازه، بالغ شده است.

یا اینکه در زمان عقد مجنون بوده و در زمان اجازه عاقل شده است.

 

صورت دوم

اینکه شرایط، مربوط به عقد باشد.

مثلا از شرایط عقد، موالات است یا اینکه معامله غرری نباشد.

 

 

صورت سوم

اینکه شرایط مربوط به عوضین باشد.

البته این شرایط عوضین، باز به دو قِسم تبدیل می شود.

 

قِسم اول

اینکه احد العوضین در زمان عقد نبوده یا مالیت نداشته ولکن در زمان اجازه مالیت پیدا کرده است.

 

قِسم دوم

اینکه احد العوضین در زمان عقد مالیت داشته منتهی یکی از شرایط بیع را نداشته مثلا چون نجس بوده، بیع آن مقدور نبوده. به این معنی که شرط کمال و صحت بیع را نداشته است.

 

اما در صورت اول از شرایط، که مربوط به شرایط متعاقدین بود، مرحوم آقای خویی می فرماید؛

اگر شرایط متعاقدین در حین عقد نباشد این عقد باطل میشود هم بنابر نقل و هم بنابر کشف.

اما بنابر کشف که واضح است چون تملیک من حین العقد بخاطر عدم وجود شرایط، مقدور نیست.

اما بنابر نقل، چون مثلا اگر اصیل، صبی یا مجنون بوده که ایجابش صحیح نیست یعنی در حقیقت عقد صبی و مجنون، کَلا عقد است فلذا وقتی ایجابی خوانده نشده، اجازه معنایی ندارد چون مالک مجیز می خواهد عقدی را اجازه دهد، که اصلا منعقد نشده فلذا معامله باطل است.

 

اما در صورت دوم که شروط مربوط به عقد بوده، در اینصورت هم آقای خویی معامله را باطل میداند هم بنابر کشف و هم بنابر نقل.

چون عقد غرری باطل است و کَلا عقد است یعنی کأنّ عقدی صورت نگرفته که بخواهد اجازه دهد.

زیرا اجازه در فضولی فقط امضای عقد است یعنی این عقدی که مستجمع همه شرایط بوده و فقط رضایت مالک را نداشته، اجازه در حکم رضایت مالک است. اما در مانحن فیه که عقد مستجمع شرایط نیست و فرض این است که شرایطی را ندارد، اجازه جابر آن شرایط نیست فلذا معامله باطل است.

 

اما در صورت سوم که مربوط به شروط عوضین است.

مثلا اگر در بدوّ صلاح، ثمرات درخت خرما را فروخته و آن زمان اصلا ثمره ای نبوده بلکه گل بوده است، خوب در اینصورت اجازه میخواهد بگوید که عقد ثمره درست است ولکن در زمان عقد، گل بوده است لذا این اجازه درست نیست چون عقد بر معدوم بوده است و این که موجود شده عقدی برایش خوانده نشده است.

مثل اینکه کسی کتاب مکاسب من را فضولتا بفروشد و من بعدا فروش کتاب رسائلم را اجازه دهم. این اجازه ربطی به کتاب مکاسبم ندارد و کتاب رسائل هم فروخته نشده است.

در مانحن فیه هم مالک مجیز، عقد بدوّ صلاح را اجازه میدهد و حال آنکه زمانیکه عقد بسته شده، بدوّ صلاحی نبوده است.

یا اینکه فی المثل در زمان عقد، این مایع خمر بوده و در زمان اجازه خلّ شده است.

مالک می خواهد، بیع خلّ را اجازه دهد در حالیکه عقد روی خمر بسته شده چون خل در آن موقع نبوده است فلذا این معامله باطل است.

این در صورتی که احد العوضین نبوده یا مالیت نداشته است.

اما اگر عوضین بوده اند و مالیت هم داشته اند منتهی شرط کمال و صحت بیع را نداشته اند فی المثل، مبیع دهن متنجسی بوده که حین الاجازه پاک شده است.

در اینصورت آقای خویی می فرماید؛

بنابر نقل این معامله صحیح است چون دهن متنجس مالیت که داشته، فقط شرط صحت را نداشته چون نجس بوده است که خوب در زمان اجازه که تملیک صورت میگیرد و عقد کامل میشود، این شرط صحت هم موجود شده و آن دهن طاهر شده است فلذا معامله صحیح است.

اصل این تفصیلی که مرحوم آقای خویی فرموده، برمیگردد به تفصیل مرحوم سید یزدی منتهی سید یزدی عبارت را مقداری بسته، بیان فرموده است ولی آقای خویی شرح و بسط داده است.

مرحوم سید یزدی در حاشیه مکاسب می فرماید؛

شروط دو قِسم است.

یکی شروط تأثیر و دیگری شروط عقد.

آن شرایطی که مربوط به عقد است، با اجازه تصحیح نمیشود مثلا اگر عقد غرری بوده یا عاقد صبی یا مجنون بوده است.

ولی آن شرایطی که شرط تأثیر است فی المثل اگر عبد مسلمی را به کافر بفروشد، خوب این کفر مشتری جلوگیری میکند از تأثیر عقد، ولکن بنابر نقل، این تأثیر عقد در زمان اجازه کامل میشود و صورت میگیرد و در آن زمان هم که مشتری و اصیل مسلمان شده فلذا معامله درست میشود.

بعد مرحوم سید می فرماید حتی بنابر قول به کشف هم این معامله درست است چون بنابر قول به کشف اینطور نیست که ملکیت من حین العقد واقع شود بلکه منظور از کشف این است که ملکیت در قبل از اجازه واقع شده است.

یعنی فی المثل اگر عقد در روز شنبه واقع شده و اجازه در روز دوشنبه صادر شود. اگر بگوییم که ملکیت از روز یکشنبه واقع شده، باز هم اجازه کاشفه میشود.

در حقیقت وقتی مالک مجیز در روز دوشنبه اجازه را صادر میکند، یعنی میخواهد بگوید که این ملکیت من حین العقد و از روز شنبه واقع شده است منتهی در روز شنبه چون اصیل کافر بوده، کفر اصیل مانع است برای ملکیت. ولی در روز یکشنبه که اصیل مسلمان میشود، این مانع برداشته میشود. فلذا کشف میشود که منظور از اجازه، ملکیت بعد از برطرف شدن مانع است یعنی ملکیت از روز یکشنبه. و چون این ملکیت قبل از اجازه واقع شده، باز هم این اجازه کاشفه است چون کاشفه یعنی ملکیت قبل از اجازه ولو به لحظهٍ.

 

ما هرچه فکر کردیم در مقام و کلمات بزرگان، نه توانستیم کلام مرحوم آقای خویی را درست بکنیم و نه به نظر ما محشین این بحث را خوب منقح کردند.

یعنی حداقل در آن شروحی که ما دیدیم.

به نظر ما بنابر قول به نقل باید بگوییم، هر شرطی که مفقود بوده اگر با فقد آن شرط، عقد محقق میشود، این کافی است برای صحت معامله.

البته خود آقای خویی هم نظر ایشان برای من خوب مشخص نیست، چون وقتی به صبی میرسد، میفرماید بنابر اینکه از روایت “عمد الصبی خطئٌ” استفاده میکنیم که صبی مصلوب العباره است یعنی عقد صبی در حقیقت عقد نیست. در حالیکه خود ایشان این حرف را قبول ندارد چون میفرماید؛

“عمد الصبی خطئٌ” یعنی در جاهایی که فعل خطئی یک حکمی دارد و فعل عمدی یک حکم دیگری دارد، در اینصورت طبق این روایت عمد صبی در حکم خطا است و در تأیید این مطلب، شاهد می آورد که در ذیل بعضی از روایات هست که “تحمله العاقله”.

ظاهر عبارت مرحوم آقای خویی در مصباح الفقاهه و تنقیح این است که در مانحن فیه اصلا عقدی واقع نشده است چون عقد صبی کَلا عقد است. در حالیکه ایشان عقد صبی را عقد میداند لذا می فرماید؛

صبی میتواند از طرف دیگران وکیل شود.

خوب پس چطور در مانحن فیه عقد صبی را کَلا عقد میدانید در حالیکه اینجا هم میتواند شرط تملیک باشد.

در مجنون هم همینطور است چون مجنون دو قِسم است.

یک مجنونی هست که اصلا نمیتواند قصد بکند و کالبهائم است که این مجنون اصلا محل بحث ما نیست.

این مجنونی که در روایت می فرماید؛

“رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم و عن المجنون حتی یفیق و عن النائم حتی یستیقظ”

مراد از این مجنون کسی است که می تواند قصد بکند و میفهمد ولکن نه به اندازه انسان عاقل.

بنابر این در مجنون هم، فقد شرط در حین عقد به عقد لطمه ای نمیزند.

بنابر این چه فرقی است بین اینکه اصیل در زمان اجازه بالغ شود با دهن متنجسی که در زمان اجازه طاهر شود؟

در حقیقت هیچ فرقی بین این دو نیست چون در هر دو مورد فقدان شرط در زمان عقد، لطمه ای به انعقاد اصل عقد نمیزند و در زمان اجازه هم که میخواهد تملیک صورت بگیرد، شرایط کامل شده است.

یا حتی در شروط عقد، اینکه مثلا بیع در زمان عقد غرری بوده است ولی در زمان اجازه رفع غرر شده است، به چه دلیل چنین بیعی را بگوییم باطل است؟!

مخصوصا بنابر قول به نقل که در زمان اجازه شرایط کامل شده و غرر رفع شده است. چون غرر مربوط به مالک است.

خوب در زمان عقد که غرر بوده، این عقد اصلا منتسب به مالک نبوده و در زمان اجازه هم که منتسب به مالک شده دیگر غرری نیست فلذا دلیلی ندارد حکم به بطلان بیع کنیم.

در مثال خمر و خلّ هم همینطور است. چون گرچه ماهیت خمر و خل دو چیز است ولکن عرفا میگویند عقد برای همین مایع خوانده شده است.

در باب تبدل صور یک وحدتی هست چون میگویند این مایع، خمر بود، خل شد، دبس شد، بخار شد.

شما اگر نمیدانید آیا این خمر، خل شده است یا نه، زمانیکه استصحاب بقاء خمریت میکنید در حقیقت به مایع اشاره میکنید که یعنی این مایع خمر بود و الان استصحاب میکنیم که هنوز این مایع خمر است یا شک میکنیم که این مایع خل شده باشد. لذا نظر روی یک مایع است. و إلا اگر عرفا دو چیز باشد که نمیتوانیم استصحاب را جاری بکنیم چون وحدت قضیه متیقنه و مشروطه لازم است در استصحاب.

خوب همانطوریکه در استصحاب یک چیز است در عقد هم میگوییم عرفا همین مایع است.

لذا ما نمیفهمیم که چرا مرحوم آقای خویی به اینها اشکال میکند؟

و یا اگر اشکال میکند باید به همه موارد اشکال کند نه اینکه بین این موارد تفصیل دهد و بعضی را صحیح و بعضی را باطل بداند. مخصوصا بر مبنای آقای خویی که عرض کردیم عقد صبی را کَلا عقد نمیداند.

مختار حضرت استاد

فلذا بنابر نقل که این بیع قطعا در همه این صور، صحیح است و بنابر قول به کشف هم در حقیقت صحیح است ولکن ممکن است کسی بگوید بنابر کشف، شرایط باید در زمان عقد کامل میبوده است و چون در زمان عقد شرط مفقود بوده فلذا معامله باطل است.

که البته ما گفتیم که چون این شروط به انعقاد بیع در زمان عقد لطمه ای نمیزند، مشکلی ندارد ولکن اگر کسی در قول به کشف، حکم به بطلان کند، له وجهٌ.

 

مطلب بعدی مربوط به آخرین ثمره ای است که مرحوم شیخ انصاری در کتاب مکاسب بیان میکند و می فرماید؛

“و ربما یقال ظهور الثمره فی تعلق الخیارات و حق الشفعه و إحتساب مبدأ الخیارات و معرفه مجلس الصرف و السلم و الأیمان و النذور المتعلقه بمال البائع أو المشتری”

یعنی مثلا اگر کسی فضولتا کتاب زید را فروخته باشد، مبدأ خیار مجلس از چه زمانی است؟

مرحوم شیخ انصاری می فرماید؛

بنابر قول به کشف، حین العقد مبدأ خیار است و بنابر قول به نقل، مبدأ خیار مجلس حین الاجازه است.

یا مثلا مبدأ خیار حیوان هم همینطور است.

یا مثلا در خیار غبن، میخواهیم بدانیم اصیل مغبون شده یا نه.

بنابر قول به کشف میگوییم، قیمت حیوان در حین العقد ملاک است و بنابر قول به نقل در حین الاجازه.

و همینطور است در خیار عیب، که باید ببینیم عوض در زمان عقد، معیب شده است یا در زمان اجازه.

یا در باب معاطاه، به اینکه مثلا کتاب مکاسبی را در روز شنبه خریده است. در روز یکشنبه، کتاب تلف شده است و در روز دوشنبه، مالک اجازه داده است. خوب اگر بگوییم که اجازه کاشفه است، این معاطاه لازم است و ملکیت می آورد چون قبلا گذشت که معاطاه که عقد جایز است در صورت تلف أحد العوضین، لازم میشود و ملکیت می آید.

اما اگر بگوییم که اجازه ناقله است در اینصورت معاطاه لازم نمیشود، چون در حقیقت تلف احد العوضین در قبل از تحقق معاطاه ( که من حین الاجازه یوده است) صورت گرفته است.

مرحوم شیخ انصاری این موارد را جزء ثمرات شمرده است.

اما اینکه این موارد جزء ثمرات کشف و نقل است یا خیر، انشالله در جلسه آینده.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین

 

 

 

 

 

 

 

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *