بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین

جلسه ۱۶۷ (سه شنبه ۰۷/۱۱/۱۳۹۹)

کلام در این بود که مرحوم شیخ اعظم ره فرمود خیار تاخیر، مال جایی است که مبیع، عین خارجی باشد یا شبه عین خارجی باشد یعنی کلی فی المعین باشد. امر اگر یک جایی مبیع کلی فی الذمة باشد خیار تاخیر نیست.

ایشان فرمود خیار تاخیر، یک وجهش لا ضرر است و یک وجهش کلام فقها است و یک وجهش روایات باب است. کلام فقها را فرمود کسی مراجعه کند و تتبع کند می فهمد که علما، خیار تاخیر را در غیر عین قبول نکردند.

لاضرر را هم فرمود در بیع کلی ضرری نیست.

روایات را هم فرمود هیچ کدام، کلی فی الذمه را شامل نمی شود.

این فرمایشات شیخ ره بود و آخرش فرمود و تتبع در کلمات اصحاب و تامل در روایات یشرف الفقیه که خیار تاخیر در کلی جاری نمی شود.

اشکالاتی که مرحوم آقای خوئی کرده بود به شیخ اعظم ره، همه این اشکالات در حاشیه مرحوم سید یزدی ره بود منتها سید یزدی ره خیلی تلگرافی بود. مرحوم آقای خوئی در مصباح الفقاهه توضیح داده.

اشکالی که سید یزدی و آقای خوئی و دیگران کرده اند این است که فرموده اند کلمات فقها اینطور نیست که همه اش دال بر این مطلب باشد که مبیع باید عین خارجی باشد. بلکه مثلا مرحوم شهید که نسبت داده این که باید در خیار تاخیر، مبیع، عین خارجی باشد نسبت داده به شیخ طوسی ره معنایش این است که غیر شیخ طوسی ره این را قبول ندارد و الا چرا نسبت بدهد به شیخ طوسی ره. مگر چه خصوصیتی دارد؟ و عبارت های دیگر. بله ممکن است کسی بگوید مشهور بین فقها این است. اما اینطور نیست که دلالت داشته باشد.

و عرض کردیم این حرف درست است و کسی کلمات اصحاب را تتبع کند این اجماعی که مرحوم شیخ ره فرموده در نمی آید. مضافا به این که جناب شیخ! شما اجماع مدرکی را که شما قبول ندارید. شمادر این جا سه وجه ذکر کردید. خوب لعل مدرک مجمعین همان وجه دوم و سوم باشد.

اما وجه دوم:

شیخ ره فرمود علت این که لا ضرر اثبات خیار می کند، چون لا ضرر در واقع می گوید الآن عین را فروختی و پولش را نیاورد، اگر این معامله لازم باشد و تو نمی توانی فسخ کنی، خوب لازم می آید که اگر تلف شود تو ضرر کنی. ولی اگر این کلی فی الذمه باشد، کلی فی الذمه که تلف نمی شود که ضمان داشته باشد. یا بگویی نه، من باید مال مردم را نگه دارم برای او. خوب وجوب حفظ ضرری است بر من. کلی فی الذمه که حفظ ندارد و در ذمه هست.

مرحوم آقای خوئی ره و سید یزدی ره اشکال کرده اند که لاضرر از سه جهت است. دو جهت، همینی است که شما فرمودید و این دو جهت منحصر است به عین خارجی. ولی جهت سومی هست و آن این است که این ثمنِ من را نمی دهد و من باید صبر کنم بر این عدم ثمن. صبر بر عدم ثمن ضرر است. خوب لاضرر بر می دارد.

اینجا ما دیروز عرض کردیم که آقای خوئی! من کلی فی الذمة را فروختم. او سه منِ من را نمی دهد. یعنی چه که من باید صبر بکنم بر این که این ثمن من را بدهد، این ضرری است؟ مگر چیزی از دست تو رفته. تو که مال را تحویل ندادی.

ان قلت: همین که مالم را محروم هستم.

قلت: پس اگر یک دزدی، قالی شما را دزدید و یک ماه نگه داشت، این ضرر به شما زده؟ نه. جلوی استفاده شما را گرفتن که ضرر نیست. بعد هم چه بسا نفع هم نباشد اصلا؛ چون همان را می خواهد برود بخرد چون این اموال خارجی که مال خودش است. کلی فی الذمه فروخته. لذا من نفهمیدم که صبر بر عدم ثمن یعنی چه که ضرری باشد؟!

بعد نمی دانم چرا قبلا وقتی صحبت لاضرر و خیار می شد، می گفتند نه، فوقش تقاصا بر می دارد. خوب اینجا هم می گوییم لاضرر می گوید تقاصا بردار. لا ضرر اثبات نمی کند خیار را . جامع است. خوب تقاصا بر دارد. وجوب حفظ که ندارد.

بعضی فرموده اند: عدم النفع، گاهی مواقع مصداق ضرر است. یعنی اگر مالی من دارم که شأنیت استفاده دارد و بعد یکی کسی مانع می شود و نمی گذارد که من استفاده کنم، این ضرر است. به یک روایتی هم استشهاد فرموده که در آن روایت امام علیه السلام فرمود این کار را نکن و ضرر به برادر دینیت نزن.

عرض کردیم که نه، این که اصلا ضرر نیست. تو که مثمن را ندادی.

اگر بگویی من مالم را صاحب نشدم.

خوب مالت را صاحب نشدی که می گوید تو که عوض مال دستت هست. مبیع دستت هست و به کسی ندادی.

میگوید مبیع کو؟

می گوید خلاصه این کلی فی الذمه را می خواهی از جایی بخری دیگر.

لذا این فرمایش مرحوم آقای خوئی ره ناتمام است. بله اصل این که لاضرر اثبات خیار نمی کند مطلب حقی است.

اما دلیل سوم:

روایاتی که در باب آمده عرض کردیم فقط روایت ابی بکر بن عیاش که «شیئا» بود.

شیء را اشکال کرده اند که از مفاهیم عامه است. یک نقضی هم سید یزدی ره کرده که آقای  خوئی ره هم دارد، اگر یک کسی قسم بخورد و بگوید امروز شیئی را نفروشم. اینطور که شما می گویید لازمه اش این است که اگر کلی فی الذمه فروخت حنث نکرده باشد چون شما می گویید شیء یعنی شیء خارجی. و حال آن که قطعا حنث است. سرّش همین است که شیء عام است و کلی را هم شامل می شود.

بعضی ها -همانی که در اصول عرض کردم- گفته اند ما نمی خواهیم بگوییم شیء یعنی موجود خارجی. شیء از مفاهیم عامه است و بر کلی فی الذمه هم صدق می کند. اما شیء از آن الفاظی است که مثل مجاز مشهور است. اگر یک جایی متکلمی لفظ شیء را استعمال کند و از آن اراده کند موجود خارجی را و هیچ قرینه ای هم نیاورد اشکال ندارد. یعنی به عبارت مختصرة فنیة اگر اطلق لفظ الشیء و ارید منه المقید بلا قرینة این نقض غرض نیست تا شما بگویید مقدمات حکمت جاری می شود و شیئا اطلاق دارد. این می خواهد بگوید لفظ شیء اگر بدون قرینه آورده شد و از او مقید اراده شد، این نقض غرض نیست که شما بگویی این خلاف می شود چون خلاف اطلاق است.

و لکن مع ذلک کله همه اینها را گفتیم اما این روایات من اشتری بیعا، من باع بیعا، یا دیگر روایات، از اینها انسان می فهمد که خیار تاخیر اطلاق ندارد. حداقلش این است که اگر فتوی به عدم خیار ندهیم، لااقل احتیاط می کنیم و اطلاق را ملتزم نشویم.

منتها من یک جمله را مانده ام که چرا این آقایون اشاره نمی کنند؟ یک کسی کلی فی الذمه را فروخت. بله روایات، فرمایشات فقها، کلی فی الذمه را شامل نمی شود. خوب مگر در ارتکاز عقلا کسی که مالش را فروخت، ثمن را نیاوردند، حق فسخ ندارد؟ قطعا حق فسخ دارد. خوب چرا جواب این سیره را نداده اند؟ روایات که مفهوم ندارد و فوقش ساکت است. خوب سیره که هست. وقتی که سیره هست، چه داعی ای دارید شما که بگویید که نه اینجا خیار نیست. نه مرحوم آقای خوئی و نه آقای اراکی و نه سید یزدی و نه دیگر بزرگان، طرح نفرموده اند. مرحوم استاد هم این فرمایش را به کرّات داشت ولی نمی دانم اینجا چرا هیچ کسی این بحث را طرح نکرده.

به نظر ما هم از این روایات، که بیشتر از این معنا از آن استفاده نمی شود. اما آن سیره اگر بگوید من این را به تو می فروشم، پولش را نیاورد، در کلی فی الذمه سیره ظاهرا جای مناقشه ندارد و تمام است.

[ثمّ‌ إنّ‌ هنا أُموراً قيل باعتبارها في هذا الخيار: منها: عدم الخيار لأحدهما أو لهما]

اما یک شروطی را ذکر کرده اند فقها که خیار تاخیر می گوید باید آن شروط باشد. یکی از آن شروط این است که فرموده اند خیار تاخیر برای کسی ثابت است که هیچ خیاری نداشته باشد. اگر یک معامله ای، بایع خیار غبن داشته باشد یا خیار حیوان داشته باشد یا خیار شرط داشته باشد، دیگر خیار تاخیر ندارد. خیار تاخیر مختص است به کسی که اصلا خیار نداشته باشد.

مثلا در تحریر اینطور فرموده «و لا خيار للبائع لو كان في المبيع خيار لأحدهما» اگر مشتری یا بایع خیار داشته باشند، دیگر بایع خیار تاخیر ندارد.

در سرائر همین را فرموده که در صورتی خیار هست که «و لم يشترطا خياراً لهما أو لأحدهما».

خوب این که شرط خیار نکنند، شیخ ره می فرماید ظاهرش اینا ست که آنی که مضر به خیار تاخیر است، خصوص خیار شرط است. البته می فرماید محتمل است که چون عنوان بحث، خیار شرط بوده لذا کلمه خیار شرط را ذکر کرده. مثل این می ماند که صحبت ما در مورد بایع است. خیار مجلس بایع را می گوییم. این معنایش این نیست که مشتری ندارد چون بحث در این عنوان است.

بعد شیخ ره می فرماید ما وجهی نمی بینیم برای این شرط. چه اینی که می گوید خیار نداشته باشد، اعم باشد از خیار حیوان یا خصوص خیار شرط. چه مطلق خیار باشد ولو قبل از سه روز تمام شود یا نه خصوص خیاری که بعد از سه روز هست، آن نباشد. هیچ کدام از اینها را وجهی نمی بینیم.

بعد می فرماید یک توجیهی می شود کرد که آن توجیه این است که خیار تاخیر، مال جایی است که بایع برای خودش حق مطالبه می بیند. اما اگر بایع برای خودش حق مطالبه نبیند، چه وجهی دارد که خیار تاخیر داشته باشد؟ می فرماید چرا ما گفتیم اگر شرط اجل کند بگوید ثمن را من یک ماه دیگر می دهم، چرا آنجا خیار ندارد؟ می فرماید به خاطر این که آنجا در واقع حق مطالبه ندارد. خوب کسی هم که خیار دارد، اگر مشتری خیار دارد، بگوید پولم را بیاور. میگوید نمی خواهم بیاورم. لذا می گویند شخص در زمان خیار، می تواند استنکاف کند از اعطاء ثمن یا مثمن حتی می تواند برود پس بگیرد. رفت داد، پس می گیرد. نه این که فسخ بکند. این عینا مثل همان من ملک شیئا ملک الاقرار به. اگر کسی کتاب مکاسبش اینجاست خودش اقرار کرد و گفت که من این کتاب را فروخته‌ام. مشتری هم گفت بله من خریده ایم. میگویند قولش حجت است چون ملک شیئا یعنی الآن او سلطنت دارد بر بیع، وقتی می گوید فروختم، خوب می تواند الآن بفروشد. کسی که خیار دارد، سلطنت دارد بر امساک عین. پس عین را تحویل نمی دهد. این درست می شود به منزله تأجیل و این که أجل ذکر کند. چرا اگر أجل ذکر کرد و گفت من این خانه را به تو می فروشم که پولش را دو سال دیگر بیاوری، بعد بگوید من می خواهم فسخ کنم، می گوید چه چیز را می خواهی فسخ کنی؟! حق مطالبه نداری! اینجایی هم که مشتری یا بایع خیار دارد، این حق ندارد دیگر. حالا گر بایع خیار داشته باشد، خوب دفع ضررش را می تواند به وسیله خیار مجلسش یا خیار حیوانش یا خیار شرطش بکند. به همین جهت می فرماید اقوی توجیه همین است و این چاشنیش همین است که بر ذو الخیار واجب نیست تحویل عینی که دستش است.

شیخ ره در این وجه اشکال کرده و می فرماید اولا ما قبول نداریم که اخبار خیار تاخیر مال صورتی است که تاخیر به غیر حق باشد.

ثانیا اگر این حرف باشد، لازمه اش این است که خیار تاخیر، مبدأش از حین التفرق باشد چون از حین عقد تا موقع تفرق که خیار مجلس بوده. و لازمه اش این است که خیار تاخیر مختص غیر حیوان باشد چون در حیوان که تا سه روز خیار حیوان دارد با این که ما یقین داریم و اتفاق فقها هست که خیار تاخیر، هم در حیوان جاری می شود و هم در غیر حیوان.

س: خیار تاخیر بعد از سه روز می آید پس در زمان خیار حیوان، خیار ندارد.

ج: خیار تاخیر بعد از سه روز می آید ولی سه روز را از کی حساب کنیم؟ از حین عقد. اگر بگوید من این را به تو می فروشم به شرط این که فردا پولش را بیاوری. نسیئة خرید. اینجا خیار تاخیر ندارد چون در روایات این است که در ظرف این سه روز حق مطالبه داشته باشد. تو که سه روز حق مطالبه داری، صبر کن. ولی اگر کسی حتی نیم ساعت در ظرف این سه روز حق مطالبه نداشته باشد، خیار تاخیر ندارد. این کسی که خیار مجلس دارد، بله اگر گفتیم که سه روز از حین تفرق است، خوب است چون در این سه روز خیار ندارد. ولی اگر گفتیم از حین عقد، این خیار ندارد چه فرمود منصرف از این اخبار این است که باید مطالبه اش در این سه روز بحقٍّ باشد.

بعضی ها گفته اند تفصیل می دهیم و می گوییم خیار ثابت است برای بایع من جهة دیگری. اگر بایع از جهة دیگری خیار دارد مثلا در حیوان یا در خیار شرط، البته در خیار شرط چون خیار حیوان که تا سه روز تمام می شود و خیار تاخیر هم که بعد از سه روز است. این در خیار شرط و در خیار غبن تصور دارد. فرموده اند اگر این بایع از جهت دیگری خیار داشته باشد یسقط هذا الخیار. چرا؟ چون خیار تاخیر حکمتش این است که دفع ضرر بکند. خوب خیار غبن که داری یا خیار شرط که داری. « و لدلالة النصّ‌ و الفتوى على لزوم البيع في الثلاثة » خوب دقت کنید: مفصِّل می گوید اگر بایع خیار دیگری غیر از خیار تاخیر داشته باشد، خیار تاخیر ساقط می شود. چرا؟ چون می فرماید خیار تاخیر به خاطر دفع ضرر است. خوب وقتی این خیار غبن دارد یا خیار شرط دارد خوب به آن خیارها دفع ضرر بکند. این یک. دو: ظاهر این روایات این است که در سه روز حق خیار ندارد. فرمود سه روز صبر کن. خوب اگر این آقا خیار دیگری غیر از خیار تاخیر داشته باشد مثلا خیار شرط یا خیار غبن داشته باشد، فرموده اگر خیار دیگری داشت، این از مدلول روایات و منصرف روایات خارج است چون ظاهر روایات این است که در سه روز، معامله لازم است و لکن این دوتا وجه جوابش این است:

اما وجه دوم: شما می گویید ظاهرش این است که تا سه روز معامله لازم است. ظاهرش این نیست چون می خواهد بگوید در این سه روز از حیث خیار تاخیر نمی توانی فسخ کنی نه این که به خاطر خیار مجلس هم نمی توانی فسخ کنی. این مثل همانی بود که دیروز عرض کردیم. مثلا می گویند لا بیع فی المکیل و الموزون الا بالکیل او الوزن. یا می گویند بیع ربوی بین والد و ولد درست است یا قرض ربوی بین والد و ولد درست است. این معنایش این است که شما برو بیع بکن ولو بیع غرری؟! ولو بیع مجهول؟! نه. یعنی این حیث مانع نیست. حالا از جهات دیگر مانع داریم یا نه؟ کاری نداریم. در مانحن فیه هم این فرمایش مفصِّل جوابش همین است که این روایات در واقع لزوم اقتضائی و حیثی را بیان می کند نه لزوم فعلی را. یعنی تا سه روز از ناحیه تاخیر نمی توانی فسخ کنی نه این که از غیر ناحیه تاخیر هم نمی توانی فسخ کنی. آن لا ضرر را هم که عرض کردیم که لاضرر، دفع ضرر می شود کرد، خوب آنجا هم دفع ضرر می شود کرد به این که تقاصا بردارد یا چه بسا ممکن است اصلا ضرر نیست. می گوید من این جا که فعلا هستم. شرط هم می کند که اگر تا سه روز پولت را نیاوردی ما در این سه روز، اگر تلف شد یا تا شش ماه یا هفت ماه اگر تلف شد من ضامن نباشم و حفظ هم نمی کند.

یک نکته ای که عرض نکردم و در کلمات هم ندیدم و الآن می خواهم ذکر کنم و تازه به ذهن ما رسیده: اصلا لا ضرر جناب شیخ و جناب آقای خوئی! به درد ما نحن فیه نمی خورد. شما می گویید این معامله اگر لازم باشد و خیار نداشته باشد، ضرری است چون اگر تلف شد، التلف قبل القبض من مال بایعه. خوب وقتی این قبض نداده، تلف بکند می شود من مال بایع. اولا جناب شیخ برود تحویل دهد.

میگویید تحویل بدهد، پول من را داد چه؟

می گوییم خیلی خوب. لا ضرر با لاحرج، ضرر فعلی باید باشد. حرج فعلی باید باشد. نهایت این لا ضرر اگر دلیل باشد باید بگوییم در جایی که تلف شد مبیع و ضمان می خواهد به دوش بایع بیافتد، آن زمان این خیار دارد چون الآن می شود ضرری. یک کسی بگوید خوب تو با این کاری که کردی ضرری است چون آمد و فردا سیل آمد. می گوید هر وقت که سیل آمد ضرر می شود. الآن که سیل نیست. لاضرر و لاحرج باید به ضرر و حرج خارجی منجر بشود. می گوید من اگر بخواهم احتیاط بکنم حرجی می شود. می گویند هنوز که حرجی نشده. فعلا شروع کن به احتیاط کردن، بعد که دیدی داری می میری، آن وقت احتیاط نکن. اینجا که ضرری نیست. بله شاید به ضرر منجر شود. حفظ مال هم همینطور است. این خانه را فروختم و در آن نشستم. حفظ ندارد دیگر. می گوید شاید خراب شد. خوب هنوز که خراب نشده. اگر یک جایی حفظش ضرر داشت، آن وقت بگو که لاضرر جاری می شود. این نکته مهم است که لا ضرر، باید به ضرر خارجی منجر بشود. این مثل اختلال نظام است. می گوید حاج آقا خلاصه یک عده باید توالت را تمییز کنند و الا اختلال نظام می شود. می گوید فعلا که توالت تمییز کن هست. هر وقت نبود، آن وقت. مثل این می ماند یک کسی می گوید شما اگر این خیابان یک طرف را رعایت نکنید اختلال نظام می شود. می گوید فعلا که مردم رعایت نمی کنند و اختلال نظام هم نمی شود. این خیابانهایی که جریمه نمی کنند، واقعا اختلال نظام می شود؟! یک وقتی در مجلس استفتاء مرحوم آقای تبریزی ره بودم یک کسی سوال کرده بود ما می خواهیم از طریق سوریه برویم به مکه. بعد دیدم که یکی از افرادی که در آنجا نشسته بود گفت که این اختلال نظام می شود و وهن بر نظام می شود. گفتم همه اینهایی که از غیر سازمان حج بتوانند بروند به مکه، به سه هزار نفر نمی رسد. بعد هر سال اینها می روند. کو اختلال نظام؟! اختلال نظام یعنی مردم نمی توانند زندگی کنند. ناراحت شدم و عصبانی شدم گفتم شما از این طرف می گویید حج فوری است و از این طرف می گویید … .

حالا جناب شیخ انصاری یعنی چه ضرری؟! بله اگر تلف شود ولی الآن که تلف نشده. مثل این می ماند که می گوید تو به من ضرر زدی. می گوید ماشین را اینجا گذاشتی و ممکن بود یک ماشینی به آن می زد! خوب نزده که. اگر ضرر می زد من ضامن بودم. نزده که. اول باید ضرر بیاید یا حداقل اگر ضرر نیامده، باید اماره بر ضرر باشد. اطمینان داشته باشد مثلا که این مال تلف می شود. مثلا یک کسی می گوید شما از کجا می دانی که تا فردا صبح زنده ای؟ می گوید بله هیچ کس نمی داند ولی این همه مردم از روی غفلت، می گوید فردا بیا برویم. حالا آنهایی که معرفت دارند و عالم هستند و خداشناس هستند ان شاء الله هم می گویند. بنابراین این دلیل اخص از مدعاست.

و للکلام تتمة ان شاء الله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین.