بسم الله الرحمن الرحیم
سه شنبه 29/11/98 (جلسه83)
کلام در این بود که خیار شرط را مرحوم شیخ اعظم فرمود در بعضی از عقود قطعا وجود ندارد؛ مثل نکاح، در بعضی عقود محل خلاف است؛ مثل عقد صدقه و عقد وقف، و در بعضی از عقود قطعا جا دارد؛ مثل عقد بیع.
کلام در این بود که چرا در عقد وقف شرط خیار جاری نمی شود؟ چند وجه ذکر شده: یک وجه این است که گفته اند وقف، چون صدقه است و قصد قربت می شود؛ ما کان لله فلا یرجع فیه. یک وجه این است که وقف، فک رقبه است و تحریر است؛ و فک رقبه و تحریر با خیار نمی سازد.
این را شیخ اعظم فرمود در هردو کبرا ممنوع است. خب بعضی ها به شیخ اشکال کرده اند که شما خودت در صفحه ی بعد مکاسب قبول کردید که ما کان لله فلا یرجع فیه، اینجا می فرمایید ممنوع است، یعنی چه ممنوع است؟!
در ما نحن فیه مرحوم آقای خویی تفصیل داده و فرموده این وقف ها دو قسم است: یک وقفی هست که تحریر است؛ مثل وقف مسجد، مثل وقف طریق و شارع؛ اینها تحریر است. اما یک وقف هایی هست که وقف تملیکی است. در وقف های تحریری خیار شرط نمی سازد؛ چون این آزاد می شود و فک ملک می شود و حر می شود -مثل مسجد-، ما معنا ندارد که بگوییم 50 سال مسجد باشد. 50 سال مسجد باشد یعنی چه؟! چون مسجد داخلش افتاده است که ملک نیست إلی الأبد؛ أن المساجد لله.
خب این فرمایش آقای خویی اولا آقای خویی! چه کسی گفته که مسجد تحریر است؟ حالا چه اشکال دارد که مسجد تملیک باشد؟ حالا بر فرض که تحریر باشد، چه اشکال دارد که یک کسی یک جایی را 50 ساله مسجد بکند؟ می گوید اینکه 50 ساله جایی را مسجد بکند، نمی شود. اصلا طبق این فرمایش آقای خویی در اراضی خراجیه ما مسجد نداریم. ممکن است ایشان بگوید چرا، چون امام (علیه السلام) این مساجد اراضی خراجیه را امضا فرموده. خب وقتی امضا فرموده، پس تحریر نیست؛ چون اراضی خراجیه که ملک مسلمین است؛ تحریر نیست. یا طبق مسلک آقای خویی خیلی از این مساجد قم مسجد نیست؛ مثل مسجد معصومیه که زمینش مال آستانه است یا مساج دیگر. البته اینها را ما هم مسجد نمی دانیم. یعنی مسجد نمی دانیم، به این معنا که خلاف شرع می دانیم؛ چون کسی حق ندارد از اراضی آستانه بردارد مسجد بسازد. چه حقی دارد؟ بله می تواند یک کسی اجاره بکند و مسجد بسازد. چون مسجد چه ربطی به حرم حضرت معصومه (سلام الله علیها) دارد؟ می گویند مردم این منطقه مسجد می خواهند. خب مسجد بخواهند؛ مردم این منطقه خیابان هم می خواهند، مردم این منطقه بیمارستان هم می خواهند؛ خب بخواهند. یک کسی بیاید اجاره بکند؛ می گوید اجاره نمی کنند؛ خب برود آنطرفتر. مگر چه قدر راه است؟ از مسجد حضرت معصومه (سلام الله علیها) تا مسجد سلماسی فکر نمی کنم 3 دقیقه بیشتر فاصله باشد. خب اینجا مسجد نباشد؛ مگر چه می شود؟ لذا من وجه شرعی این را نمی فهمم. حالا شاید کسی باشد که بفهمد. فکر هم نمی کنم کسی بتواند جواب این اشکال را بدهد.
ولی خب آقای خویی اینها را چه کار می کند؟ بعضی ها مثل مرحوم آقای گلپایگانی می گویند بله می شود یک کسی یک زمینی را 100 ساله اجاره بکند و مسجد قرار بدهد.
یک حرف آقای خویی شاید بیراه نباشد. ما مسجد یک روزه و یک ماهه و دو ماهه نداریم. یک کسی بیاید بگوید من زمین را خریده ام؛ تا پروانه اش را بگیرم و شروع بکنم به ساخت، 5 – 6 ماه طول می کشد؛ من می خواهم این 5 – 6 ماه این را مسجد قرار بدهم؛ این خلاف ارتکاز است. ما مسجد 5 – 6 ماهه نداریم. شاید آقای خویی همین مطلب در ذهنش بوده. خب مرحوم آقای گلپایگانی وقتی مثال می زند، می فرماید یک جایی را 100 ساله اجاره بکند. و الا اگر یک کسی جایی را یک ساله اجاره کرد و بگوید من می خواهم اینجا را یک ساله مسجد قرار بدهم؛ به قول آقای خویی این مصلی و معبد می شود ولی مسجد نمی شود. مسجد با توقیت جور درنمی آید. ما مسجدی که در یک زمان خاص مسجد باشد نداریم. حالا ممکن است یک کسی به آقای گلپایگانی بگوید چرا شما فرمودید 100 ساله اجاره بکند؟ حالا یک ماهه اجاره بکند. مثل اینکه مثلا در ماه رمضان یا در این اعتکاف ها بگوید مشتری زیاد است؛ یک عده که در مرکز شهر اند، خانه هاشان را 3 روزه مسجد بکنند تا اعتکاف برگزار بشود و بعد هم تمام بشود. فکر می کنم این مقدار از فرمایش آقای خویی مسلم است. منتها مسجد می ماند به اینکه در این اراضی خراجیه و در این اراضی موقوفه، اینها که مسجد اند چیست؟ ممکن است کسی بگوید حالا اگر مثلا کسی بگوید اینهایی که در اراضی خراجیه است، اینها مسجد نمی شود؛ پس چه می شود؟ می گوید امام (علیه السلام) نفرمود؛ خب لازم نیست بفرماید؛ چون مردم خیال می کنند مسجد است، حرمتش را نگه می دارند، عبادت می کنند. می گوید خب ثواب نمی برند؟ ثواب هم انقیاد دارند و به هوای مسجد می روند؛ خداوند سبحان هم لطفش زیاد است. اینجا جای این شبهه هست که تحریر و ملک، اینکه مرحوم شیخ می فرماید کبرایش ممنوع است، یعنی یک ساله این را تحریر بکند یا بگوید من تحریر می کنم تا وقتی که فسخ نکنم. این بعید نیست که در اذهان ما مسجدی که یک ساله و دوساله باشدنداریم.
شاگرد:….
استاد: چرا. مسجد است. لذا همینی که عرض کردم: همه ی اینهایی که اشکال کرده اند، اگر به آنها بگویی آقا می شود یک ماه انسان این زمین را مسجد قرار بدهد؟
خب این در وقف تحریری شاید فرمایش آقای خویی اصلش فی الجمله مسلم است، ولی اطلاقش هم که فرمایش آقای گلپایگانی درست نباشد، این به نظرم بیراه نیست.
شاگرد:….
استاد: الآن بحث بنا نیست. ما بحثمان در این است که همانی که مسجد است را می خواهد موقت مسجد قرار بدهد.
شاگرد:….
استاد: خوب است دیگر. شما با آقای خویی موافقید. درست است؛ خلاف ارتکاز است. یعنی به مردم بگویی اینجا بعد از 100 سال دیگر مسجد نیست! منتها می دانی در آن دو ماه و 6 ماه واضح است، ولی در 100 سال یک مقدار معونه دارد.
اما این وقف هایی که تملیکی است: خب اینی که تملیکی است را اگر کسی بگوید من این فرض را یا این موکت را وقف مسجد اعظم کردم و هروقت دلم بخواهد می توانم فسخ بکنم. باز این را هم گفته اند نمی شود. چرا نمی شود؟ یکی اینکه چون در معنای وقف، تأبید افتاده؛ ابدیت. وقف، ابدیت است؛ حبس الملک و تسبیل المنفعة؛ ابدیت است. خب در اینصورت شرط خیار با ابدیت نمی سازد.
خب این حرف غلط است. چرا؟ چون اگر کسی وقف کرد، بعد مثلا اولادش؛ خب وقتی اولاد رفت… ما وقف منقطع الآخر داریم، وقف 30 سال و 40 سال و 50 سال داریم. اگر در وقف تأبید افتاده، خب این چندتا نقض دارد. می گوید این تا وقتی که مسجد اعظم باشد، مال مسجد باشد اما بعدش مال خودم است. پس این دلیل ناتمام است.
دلیل دیگری که آورده اند، فرموده اند که در وقف قصد قربت معتبر است و ما کان لله فلا یرجع فیه.
خب این دوتا اشکال دارد: یک اشکال این است که دیروز عرض کردیم که اولاً وقف قصد قربت نمی خواهد. لذا کافر هم می تواند وقف کند؛ کما اینکه در مکه مشرکین قریش مکانی داشتند که برای دعوا و مشورتشان و اینها وقف کردند؛ که وقتی می خواستند تصمیم شوم قتل پیغمبر گرامی (صلی الله علیه و آله و لعنة الله علی أعدائهم أجمعین) را بکشند، رفتند آنجا جمع شدند. در وقف قصد قربت نیست. کبرایش هم، ما کان لله فلا یرجع فیه را نمی شود به اطلاقش اخذ کرد. اگر کسی یک بیعی کرده، بیع هم بخاطر خدا بوده، بعد در آن شرط خیار بگذارد اشکال دارد؟ یا در هبه اگر رجوع بکند، اشکال دارد؟
دلیل دیگر را گفته اند که روایت دارد موثقه و صحیحه که دیروز خواندیم موثقه و آن…
شاگرد:….
استاد: نه. در وقف قصد قربت نخوابیده. چون معمولا در وقف بر اولاد و ذریه قصد قربت نیست.
شاگرد:….
استاد: نه. کلام در این است که آیا در معنای وقف تأبید افتاده یا نه.
شاگرد:….
استاد: نه. وقف مؤبد یعنی صفتش صفت ذاتی است به اینصورت که وقف اصلا بدون مؤبد بودن نمی شود یا نه وقف 2 قسم است: وقف منقطع و وقف مؤبد. خب وقتی وقف 2 قسم بود، خیار شرط می کند؛ اشکال ندارد.
شاگرد:….
استاد: عرض کردم. کسی که اشکال می کند، می گوید در معنای وقف تأبید افتاده.
این در ما نحن فیه روایاتی است که به این روایات استدلال کرده اند که اصلا شرط خیار در این وقف باطل است و جایز نیست؛ شرطش خلاف شرع است و باطل است. 2تا روایت در ما نحن فیه ذکر شده. یک روایت، این روایتی است که من أوقف أرضا ثم قال إن احتجت إلیها فأنا أحق بها ثم مات الرجل فإنها ترجع فی المیراث؛ کسی زمینی را وقف می کند، بعد می گوید اگر احتیاج داشتم به آن زمین، أنا أحق بها. ثم مات الرجل؛ شخص می میرد، فإنها ترجع فی المیراث؛ امام (علیه السلام) فرمود که این برمی گردد به میراث. خب اینکه برمی گردد به میراث را گفته اند یعنی چون وقفش باطل بوده؛ این شرط خلاف شرع و خلاف مقتضای عقد است؛ و الا برای چه میراث باشد؟ نگویی که فسخ کرده. می گوید اصلا فرض فسخ نشده.
این روایت أنا أحق بها را شیخ می فرماید و فی دلالتهما علی المدعا تأمل؛ دلالت این روایت اسماعیل بن فضل هاشمی و این روایت محل تأمل است. خب منشأ این تأمل چیست؟ این تأمل را مرحوم سید یزدی فرموده که نظر شیخ به این است که فأنا أحق بها، یعنی این شرط صحیح است. و یمکن الاستدلال له؛ ضمیر له به مشهور برمی گردد. مشهور چه قائل اند؟ که این عقد قابل خیار نیست. شیخ می فرماید اینکه این دوتا روایت دلالت بکند بر مدعای مشهور، تأملٌ. وجه تأمل را شراح هرکدامی یک چیزی ذکر کرده اند.
روایت در صفحه ی 150 جلد 9 روایت 59 این است: الحسین بن سعید عن القاسم بن محمد و أبان عن إسماعیل بن فضل عن أبی عبدالله (علیه السلام): -خب این سند را عرض کردیم که به …. قاسم بن محمد و أبان شبهه دارد.- من أوقف أرضا ثم قال إن احتجت إلیها فأنا أحق بها ثم مات الرجل فإنها ترجع إلی المیراث. خب این سند شیخ به حسین بن سعید اهوازی: و ما ذکرته فی هذا الکتاب عن الحسین بن سعید أهوازی فقد أخبرنی به الشیخ أبوعبدالله محمد بن محمد بن نعمان؛ شیخ مفید، حسین بن عبیدالله غضائری و احمد بن عبدون که از مشایخ مرحوم شیخ طوسی بوده اند، کلّهم عن أحمد بن محمد بن حسن بن ولید عن أبیه محمد بن حسن بن ولید؛ که خب سند تام و تمام است. و أخبرنی به أیضا أبوالحسین بن أبی جید القمی عن محمد بن حسن بن ولید عن الحسین بن حسن بن أبان عن الحسین بن سعید و رواه أیضا محمد بن الحسن بن ولید عن محمد بن حسن صفار عن أحمد بن محمد که أحمد بن محمد بن عیسی یا أحمد بن محمد بن خالد است عن الحسین بن سعید. 3تا سند دارد؛ آن سندی اولی اش که هیچ اشکالی ندارد، آن سند دومی اش هم ظاهرا از ثقات باشد حسین بن حسن أبان؛ خیلی هم مهم نیست؛ سند اولی اش تام و تمام است. سند شیخ طوسی به حسین بن سعید اهوازی صحیح است و گیری ندارد.
خب؛ این را روایت را چرا محل تأمل است؟ یک وجه تأمل را مرحوم سید یزدی در حاشیه ی مکاسب ذکر کرده؛ آن همانی است که ما دیروز اشاره کردیم؛ که این شرط دلالت می کند بر خلاف مدعای مشهور. شرط کرده که فسخ بکند و فسخ کرده؛ حالا می گوید این سائل خیال می کند مثلا مختص مواردی می شود که تا زمانی که احتیاج دارد؛ می فرماید نه دیگر، وقتس که فسخ کرد، یرجع میراثا. یک وجه این است.
یک وجه دیگر این است که مرحوم صاحب هدایة الطالب آ میرزا فتاح شهیدی تبریزی ذکر کرده: ایشان می فرماید این روایت و همچنین روایت اسماعیل بن فضل هاشمی ربطی به خیار و اینها ندارد. بلکه این آقا وقف کرده و خودش را داخل موقوف علیه برده. أنا أحق بها، یعنی انتفاع ببرم. نه اینکه وقف را بهم بزنم. لذا اصلا این ربطی ندارد. صاحب وسائل هم همین معنا را فهمیده. چون صاحب وسائل عنوان باب را این ذکر کرده: باب أن شرط الوقف إخراج الواقف له عن نفسه فلا یجوز أن یقف علی نفسه و لا أن یأکل من وقفه و له أن یستثنی لنفسه شیئا و کذا الصدقة فلا یجوز له سکنی الدار إذا تصدق بها إلا مع العلم. صاحب وسائل هم همین معنایی که مرحوم صاحب هدایة الطالب کرده است را فهمیده که أحق بها یعنی أحق در استفاده؛ نه اینکه یعنی فسخ بکند.
شاگرد:….
استاد: یعنی شما می خواهی اجتهاد بکنی در فرمایش امام (علیه السلام)؟!
شاگرد:….
استاد: خب أحق بها یعنی چه؟ یعنی من بهتر می توانم استفاده بکنم. من مقدم باشم بر استفاده.
این هم احتمالی که مرحوم آ میرزا فتاح داده.
مرحوم آقای خویی می فرماید اینها ربطی به مشهور ندارد. چرا؟ چون این روایت، شرط نتیجه را ذکر کرده؛ به اینصورت که من به مجرد اینکه أحوج شدم و احتیاج پیدا کردم، خود به خود این وقف باطل بشود؛ یعنی تمام بشود. آقای خویی فرموده خب این شرط نتیجه است؛ چه ربطی به مقام دارد؟
عرض ما این است که اینکه این روایت به درد مشهور نمی خورد که مسلّم است. چرا؟ چون اصلا در این روایت ندارد که فسخ کرد. و در روایت اصلا ندارد که این احتیاج پیدا کرد. إن احتجت إلی شیء من المال تری ذلک له و قد جعله الله یکون له فی حیاته؟ این کجا دارد که احتیاج پیدا کرد و فسخ کرد؟
شاگرد:….
استاد: خب نه. زمانی که شرط فسخ کرده باشد.
شاگرد:….
استاد: یکی یکی. مشهور می گویند شرطش فاسد است؛ نمی گویند که وقفش باطل است که. کسی اگر شرط خیار کرد، وقفش فاسد است یا شرطش فاسد است؟ این روایت اگر هم درست باشد، نهایتش این است که این به قول آقای خویی اگر شرط نتیجه بکند، وقفش باطل است. ولی اگر شرط فعل بکند، به چه دلیل وقفش باطل است؟
شاگرد:….
استاد: خب شرط فاسد که مفسد نیست.
اما این فرمایش مرحوم سید که ما این روایت را حمل بکنیم بر جایی که این احتیاج پیدا کرده و فسخ کرده؛ لذا این بر خلاف مدعای مشهور دلالت می کند؛ این هم خلاف ظاهر است. چون اینها در روایت فرض نشده.
این فرمایش مرحوم صاحب هدایة الطالب هم خلاف ظاهر روایت است. چون أحق به؛ به آن زمین، به آن شیء؛ نه اینکه أحق به انتفاعش. أحق به انتفاع، خلاف ظاهر است. ولو صاحب واسئل این معنا را فهمیده، ولی این خلاف ظاهر است. لذا ما باشیم، دلیلی باشد که شرط فسخ در وقف جایز نباشد، ممکن است کسی بگوید شرط خیار جایز است. چرا؟ چون ممکن است واقف بیاید یک وقفی بکند؛ وقف مغیا؛ قید قرار بدهد. این اشکال ندارد. کلام این است که به قول صاحب جواهر ما قسطعا می دانیم که وقف را می شود مقید کرد؛ موضوعش را می شود مقید کرد. ولکن خب ممکن است کسی بگوید به قول مرحوم سید یزدی موضوع وقف را مقید کردن یک مطلب است و وقف را مطلق انشاء کردن و بهم زدن یک مطلب دیگر است.
شاگرد:….
استاد: عرض کردیم که در وقف ابدیت نیفتاده. کسی می گوید وقف بر اولادم. دیگر ابدیت ندارد که در وقف. وقف یعنی حبس العین؛ حالا حبس العین 50 سال یا 60 سال. بعد اینکه معروف و مشهور این است که ما وقف منقطع الآخر داریم و صحیح است. وقف منقطع الأول نداریم. بله ممکن است به قول آقای خویی کسی بیاید بگوید وقف مقید به زمان نمی شود و مثل بیع است. بیع مقید به زمان نداریم. اینی که الآن درآمده بیع ازمانی؛ می گوید از اول اسفند تا 5 اسفند این خانه را به شما فروختم به 50 میلیون! می گوید خانه را یا انسان مالک است یا مالک نیست. اینکه مالک این خانه هست اول اسفند یعنی چه؟!
پس بنابراین وقف را هم ممکن است کسی بگوید ما وقف منقطع الآخر داریم؛ مثل اینکه وقف بر اولاد می کند یا اولاد منقرض می شود. ولی وقف مقید به زمان نداریم. خب خیار شرط هم که روی زمان نیست؛ این هم می گوید هروقت که من بعد از یک سال اگر فسخ کردم. اجماع هم که در کار نیست. به خاطر اینکه همانطوری که شیخ انصاری فرموده، مرحوم شیخ طوسی در خلاف و در سرائر اینها اشکال کرده اند و گفته اند شرطش جایز است و اینطور نیست که… و یظهر من المحکی عن مشایخ الثلاثة فی تلک المسألة تجویز اشتراط الخیار فی الوقف. نصی هم نداریم. قطعا باید برگردیم به اصل عملی. شیخ انصاری یک کلمه فرموده: که هرجا شک بکنیم که آیا این شرط سبب فسخ می شود یا نمی شود، اصل عملی این است که این سبب نمی شود. یک کلمه فرموده: و کیف کان فالأقوی عدم دخوله فیها؛ اقوی این است که خیار شرط در وقف داخل نمی شود. چرا؟ 1: لعموم ما دلّ علی أنه لا یرجع فیما کان لله؛ به خاطر روایاتی که می گوید ما کان لله فلا یرجع فیه. در باب 11 از ابواب الوقوف و الصدقات روایاتی که صاحب وسائل در این باب آورده است: محمد بن علی بن الحسین بإسناده عن موسی بن بکر عن الحکم -روایت 1 در باب 11- قلت لأبی عبدالله (علیه السلام) إن والدی تصدق علیّ بدار ثم بدا له أن یرجع فیها و إن قضاتنا یقضون لی بها؛ به نفع من حکم کرده اند. فقال نعم ما قضت به قضاتکم و بئس ما صنع والدک؛ چه کار بدی انجام داده پدرت و چه قضاوت خوبی آن قضات کرده اند. إنما الصدقة لله عزوجل فما جعل لله عزوجل فلا رجعة له فیه؛ اگر چیزی را انسان برای خداوند سبحان قرار داد، حق رجوع ندارد. فإن أنت خاصمته؛ اگر خواستی با او مخاصمه و احتجاج بکنی، فلا ترفع علیه صوتک؛ ببین! حق با او است و پدرش کار بدی انجام داده، باز می فرماید صدایت را بلند نکن. و إن رفع صوته؛ اگر او سرت داد کشید، فاخفض أنت صوتک؛ تو باز داد نکش.
یا در روایت سوم در همین باب دارد که: من تصدق بصدقة ثم رددت علیه فلا یأکلها لإنه لا شریک لله عزوجل فی شیء مما جعل له إنما هو بمنزلة العتاقة لا یصلح ردها بعد ما یعتق. یا روایت دیگری که در این باب 11: لا یرجع فی الصدقة إذا ابتغی بها وجه الله عزوجل. و روایات دیگری که در این باب هست.
مرحو مشیخ می فرماید که پس یکی این، یکی هم این کلمه: که اگر شک هم بکنیم، این کلمه:…
شاگرد:….
استاد: اطلاق داشت؛ خوب است دیگر.
شاگرد:….
استاد: اطلاق، شرطش می شود خلاف.
و یکی هم این کلمه: ولو شکّ فی ذلک؛ اگر شک کردیم که شرطش نافذ است یا نه، کفی فی عدم سبیبیة الفسخ التی یتوقف صحة اشتراط الخیار علیها؛ هرجایی که شک بکنیم که با شرط می شود فسخ کرد یا نه، مرحوم شیخ فرموده نمی شود. دلیل المؤمنون عند شروطهم، مشکوک السبب را سبب قرار نمی دهد.
ما الآن دلیل لفظی نداریم؛ فقط ماند که آیا اصل عملی، آنی است که شیخ انصاری فرموده یا اصل عملی آنی است که سید یزدی و دیگران فرموده اند؟ اگرچه که مطالبش را عرض کردیم، یک مطلبی آقای خویی در مقتضای اصل عملی در شک دارد؛ مراجعه بکنید. فردا آن را ذکر می کنیم و بعد تتمه ی مطلب که در هبه و در سایر عقودی که محل اختلاف است إن شاءالله. و للکلام تتمة إن شاءالله فردا.
و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنة الله علی أعدائهم أجمعین
