تقریرات درس خارج فقه / فی الخیار وأقسامه وأحکامه  ____________________________________________   مقرِّر : سید علی رجائی

استاد معظّم: آیت اﷲ حاج شیخ عبداﷲ احمدی شاهرودی

بِسْمِ الله الرَّحمٰنِ الرَّحِیم

الحمد ﷲ ربّ العالمین وصلّی اﷲ علی محمّد وآله الطیّبین الطاهرین ولعنه اﷲ علی أعدائهم ومخالفیهم أجمیعن

درس ۸ ؛ ۲/۷/۹۸

بحث در این بود که اگر شک کردیم که یک معامله‌ای آیا لازم است یا جایز، آیا اصل و عمومی داریم که به آن تمسک کنیم و بگوییم اصل بر لزوم است ؟ آیا اصاله اللزوم داریم یا نداریم؟

عموماتی که ذکر شد، بیان بودند از: «أوفوا بالعقود»، «لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل، إلا أن تکون تجارهً عن تراض»، «أحلّ اﷲ البیع». مرحوم شیخ أعظم به دو عامّ آخری اشکال کرد ولی عامّ اولی را پذیرفت.

    اشکالی که مرحوم شیخ أعظم به دو عامّ آخری نموده، بنا بر دو نسخه در کتاب مکاسب چنین می‌باشد:

یک نسخه این است که: اگر احتمال بدهیم که فسخ، آثار سابق را بر می‌دارد، پس در ما نحن فیه اطلاق به درد نمی‌خورد، بلکه آنچه که مفید است، استصحاب است.

مرحوم آقای نائینی در تقریب اشکالِ مرحوم شیخ طبق این نسخه می‌فرماید: در این دو آیه، «تجاره» و «بیع» به معنای (اسم مصدری) موضوع است، حالا اگر فسخ کردیم و احتمال بدهیم که این تجارت یا بیع از بین برود، آن وقت شبهۀ مصداقیۀ می‌شود که تمسک به اطلاق در این نوع شبهات جایز نیست بلکه باید استصحاب جاری نمود. أما در «أوفوا بالعقود» نیز کلمۀ «عقد» به معنای (اسم مصدری) موضوع است که عقد به معنای اسم مصدری، بعد از فسخ هم باقیست.

أما نسخۀ دیگر این است که: «لکنّ الإنصاف أنّ فی دلاله الآیتین بأنفسهما علی اللزوم نظراً».[۱]

أما این که چرا دو عامّ آخری اطلاق ندارند، مرحوم آقای نائینی در تقریب این اشکال طبق این نسخه می‌فرماید: هر حکمی، نسبت به إنقسامات أولیه، اطلاق دارد، ولی نسبت به إنقسامات ثانویه، اطلاق ندارد. مثلاً در (اکرم العلماء) معنا ندارد که بگوییم اطلاق دارد، چه وجوب اکرام باشد و چه نباشد، چنین حرفی درست نیست، زیرا هیچ حکمی نسبت به حالات خودش، معنا ندارد که بگوییم اطلاق دارد که چه رفع شود و چه باقی باشد. به خاطر این که حالات حکم یعنی وضع حکم و رفع حکم، این‌ها از امور مترتبه و متفرّعه بر حکم بوده و از إنقسامات ثانویه هستند و نمی‌توان گفت که حکم نسبت به این امور اطلاق دارد.

پس این حرف که «أحلّ اﷲ البیع» ‌می‌خواهد بگوید که بیع اطلاق دارد هرچند شما فسخ کنید و این حلیت را از بین ببرید، این حرف درست نیست.

    أما مرحوم آقای خوئی در ما نحن فیه چهار حرف دارد:

۱ ـ کلام مرحوم آقای نائینی نا تمام است. ۲ ـ بین عام سومی و دومی و بین عام اولی فرقی نیست، یعنی هر سه یا دلالت بر اطلاق دارند و یا در دلالتشان نظر است. ۳ ـ عام دومی و سومی نسبت به بعد از فسخ اطلاق ندارند چون در مقام بیان فسخ نیستند  ۴ ـ مرحوم آقای خوئی یک تقریبی برای إفادۀ اطلاق و لزوم حتی بعد از فسخ در عام دومی و سومی بیان می‌کند.

أما حرف اول:

ما یک إنقسامات اولیه داریم و یک إنقسامات ثانویه داریم. أما إنقسامات اولیه مانند این که یک خطابی بگوید (لاتکرم الفاسق) که می‌گوییم این فاسق، چه عالم باشد و چه غیر عالم، هاشمی باشد یا غیر هاشمی، نحوی باشد یا غیر نحوی و …، که این‌ها إنقسامات اولیه می‌شوند، یعنی این فاسق با غمض عین از حکم، خودش فی حدّ نفسه قابل تقسیم است. پس إنقسامات اولیه یعنی تقسیماتی که در این تقسیمات، فرقی نیست که آن حکم باشد یا نباشد بلکه آن عنوان فی حدّ نفسه، تقسیم می‌شود. حالا خطاب نسبت به این إنقسامات اولیه اطلاق دارد.

أما إنقسامات ثانویه این است که اگر آن حکم را در نظر نگیریم، تقسیم معنا ندارد. مانند این که فاسق، یا عالم به حکم است و یا عالم به حکم نیست، که این تقسیم بندی، از نوع إنقسامات ثانویه است، چون تا حکمی نباشد، عالِم به حکم بودن یا نبودن معنا ندارد. یا مثلاً در وجوب صلاه، یا قصد امر می‌کند و یا نمی‌کند، که در این مورد هم تا امری در کار نباشد، قصد امر معنا ندارد. پس آن إنقساماتی که فرضش بعد از ثبوت حکم و با توجه به ملاحظۀ حکم است، خطاب نسبت به این إنقسامات ثانویه اطلاق ندارد.

حالا مرحوم آقای نائینی این کبرای کلی را در ما نحن فیه تطبیق کرده و فرموده: اگر کسی بیعی را فسخ کرد، ما می‌خواهیم بگوییم که این بیع اگر فسخ شود، باز هم «أحل اﷲ البیع» إطلاق دارد و این بیع را می‌گیرد. لکن اشکالش این است که فسخ شدنِ بیع به این معناست که حکم برداشته شود و اگر حکم برداشته شود، آن وقت معنا نخواهد داشت که بگوییم «أحل اﷲ البیع» اطلاق دارد، چه حلّیت باشد و چه نباشد. زیرا وضع حکم و رفع حکم، از إنقسامات ثانویه است و لذا «أحل اﷲ البیع» و «… تجاره عن تراض» اطلاق ندارد.

حالا حرف اولِ مرحوم آقای خوئی این است که در مقام اشکال به کلام مرحوم آقای نائینی می‌فرماید: اینجا از قبیل إنقسامات اولیه است.

زیرا اطلاق یعنی هرجایی که شارع بتواند مقیّد کند ولی مقیّد نکند، یا بتواند تصریح به اطلاق کند ولی چنین تصریحی نکند. مثلاً در (لا تکرم الفاسق) می‌گوییم اطلاق دارد، چه عالم و چه غیر عالم، چون شارع می توانست این حکم را مقیّد کند و بفرماید (لاتکرم الفاسق إن کان عالماً) یا (… إن کان جاهلاً)، یا می توانست تصریح به اطلاق کند و بفرماید (لا تکرم الفاسق، عالماً کان أو جاهلاً). ولی در «أقیموا الصلاه» می‌گوییم نسبت به کسی که عالم به وجوب است إطلاق ندارد، چون شارع نمی‌تواند حکم را مقیّد کند و بفرماید (أقیموا الصلاه إن کانوا عالمین بوجوبها)، یا نمی‌تواند تصریح به اطلاق کند و بفرماید (أقیموا الصلاه، عالمین کان بوجوبها أو جاهلین) و چون نمی‌تواند مقیّد کند، لذا اطلاق هم ندارد.

حالا جناب آقای نائینی! ما نحن فیه از قبیل جایی است که شارع می‌تواند حکم را مقید کند و بفرماید (أحل اﷲ البیع ما لم یفسخوا) و می‌تواند تصریح به اطلاق کند و بفرماید (أحل اﷲ البیع ما لم یفسخوا أو فَسَخوا). لذا اینجا از قبیل إنقسامات ثانویه نیست و اطلاق دارد.

إن قلت: فسخ یعنی برداشتن و رفع حکم، حالا حکم آیا نسبت به رفع خودش اطلاق دارد یا ندارد؟ اگر بگویید اطلاق دارد که این حرف درست و معقول نیست، و اگر بگویید اطلاق ندارد، می‌گوییم ما نحن فیه نیز همین طور است، لذا این حرف‌ها که می‌تواند تصریح کند و نکند و …، معنا ندارد.

قلنا: بله، حکم نسبت به حالتِ رفع خودش اطلاق ندارد، ولی ما نحن فیه، صغرای این کبری نیست. مرحوم آقای نائینی یک مطلب را خلط نموده است، و آن مطلب این است که: یک وقت هست که می‌خواهیم بگوییم «أحل اﷲ البیع» اطلاق دارد، چه شارع فسخ بکند و حکم را بردارد یا بر ندارد. اگر این طور باشد، آن وقت حق با ایشان است و اطلاق ندارد. ولی یک وقت هست می‌خواهیم بگوییم که «أحل اﷲ البیع» اطلاق دارد، چه دیگری فسخ بکند یا فسخ نکند، چه متعاقدین فسخ کنند یا فسخ نکنند و کاری با فسخ کردن یا نکردنِ شارع نداریم، که اطلاق در این صورت اشکال ندارد.

مثلاً بنده می‌توانم بگویم این حکمِ من باقیست، چه دولت این حکم را إلغا بکند یا إلغا نکند. ولی نمی‌توانم بگویم که این حکمِ من باقیست، چه خودم آن را إلغا بکنم و چه إلغا نکنم.

بنا بر این مرحوم آقای خوئی می‌فرماید: «أحل اﷲ البیع» اطلاق دارد، چه متعاقدین فسخ کنند و چه فسخ نکنند، چه متعاقدین حلیت را بردارند و چه بر ندارند. پس اینجا فسخ خود شارع مراد نیست بلکه فسخ دیگری مراد و فسخ متعاقدین مراد است. و این حرف آقای خوئی;، صحیح و پاکیزه است.

أما حرف دوم :

مرحوم آقای خوئی به مرحوم آقای نائینی می‌فرماید: اگر این اشکالِ شما درست باشد، آن وقت فرقی بین «أوفوا بالعقود» و بین دو آیۀ دیگر نخواهد بود. چون در «أوفوا بالعقود» نیز می‌گوییم اطلاق ندارد حتی بعد از فسخ، زیرا این هم مصداق رفع حکم می‌شود، یعنی وقتی رفع بکند به این معناست که وجوب وفاء را بر می‌دارد، پس در این عامّ اول هم نمی‌توانیم بگوییم اطلاق دارد، چه وجوب وفاء را بردارد و چه بر ندارد.

نگویید «أوفوا بالعقود» عام است و اطلاق نیست. زیرا قبلاً گفتیم که «أوفوا بالعقود» نسبت به افراد، عام است، ولی نسبت به هر عقدی در أزمان، اطلاق دارد. پس عموم افرادی و إطلاق أزمانی دارد.

أما حرف سوم :

مرحوم آقای خوئی می‌فرماید: «أحل اﷲ البیع» و «…تجاره عن تراض» اطلاق ندارد. زیرا در «أحل اﷲ البیع»، آیه چنین می‌فرماید که «قالُوا إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبا وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ وَحَرَّمَ الرِّبا»[۲]، و این آیه در مقام تفکیک بیع از ربا می‌باشد که بیع حلال ومُمَلِّک است ولی ربا حرام است و مَمَلِّک نیست. و این آیه حلیتِ بیع را فی الجمله إثبات می‌کند، ولی این که بیع حلال باشد و اگر فسخ هم شود، حلیتش ادامه داشته باشد و اطلاق أزمانی إلی الأبد داشته باشد، آیه در مقام بیانِ این جهت نیست.

همچنین در «تجاره عن تراض»، آیۀ شریفه می‌فرماید که أسباب، همه باطل است و مملِّک نیست و أکل مال به باطل است، ولی تجارت، أکل مال به باطل نیست. أما این که تجارت، أکل مال به باطل نیست و اگر فسخ هم کرد، باز هم صحیح باشد، آیه در مقام بیان این جهت نیست.

به خلاف «أوفوا بالعقود» که آیه اصلاً در مقام بیان فسخ است.

أما حرف چهارم :

حقیقت فسخ به معنای إزالۀ ملکیت نیست، بلکه حقیقت فسخ، إنتهاء ملکیت است. وقتی کسی بگوید من این خانه را فروختم به شرطی که تا یک سال حق فسخ داشته باشم، به این معناست که این شخص، ملکیتِ مقیّدۀ به عدم فسخ را إنشاء می‌کند، یعنی (ملکیتِ ما لم أفسخ) را إنشاء می‌کند.

در توضیح این مطلب می گوییم: اگر کسی زنی را ۹۰ ساله صیغه کرد و خودش و آن زن هر دو ۳۰ ساله باشند که بعد از ۹۰ سال، سنّ آن‌ها ۱۲۰ سال می‌شود، این عقد آیا عقدِ دائم است یا عقد منقطع است؟ این عقد آیا طلاق ‌می‌خواهد و آیا نفقه ‌می‌خواهد و آیا عدۀ طلاق دارد؟

مرحوم آقای خوئی فرموده که این عقد، عقد دائم است. زیرا اگر کسی زنش بمیرد، نمی‌تواند با او ملاعبه یا وطی کند و نمی‌تواند نگاه با شهوت به او کند، به خاطر این که عقد دائم، حقیقتش یعنی إنشاء زوجیت تا موقعی که زنده هست یعنی (زوجیه ما دام الحیاه)، ولی بعد از مرگش را که إنشاء زوجیت نمی‌کند. حالا اگر کسی یک زن ۳۰ ساله را عقدِ ۹۰ ساله بکند، به این معنا خواهد بود که (زوجیهِ ما دام الحیاه) را إنشاء کرده است و عقد دائم و عقد موقت از نظر زوجیت فرقی نمی‌کنند و یک حقیقت هستند، لکن یکی موقت است و دیگری دائم. لذا در این مورد باید طلاق بدهد و نفقه و إرث و همۀ احکام عقد دائم بر آن بار می‌شود.

از اینجا روشن شد که چرا نمی‌تواند با او وطی یا ملاعبه کند، چون بعد از مرگ، زوجیت از بین رفته و دیگر زنش نیست و أجنبیه است، أما می‌تواند او را غسل دهد چون در این رابطه، نصّ خاص بر جوازِ تغسیل وجود دارد.

حالا در باب خیار فسخ هم وقتی کسی بیع خیاری انجام دهد، به این معنا خواهد بود که می‌گوید: (من إنشاء ملکیت می‌کنم ما لم أفسخ). و این مطلب از خود عقد بیع فهمیده می‌شود، زیرا اگر کسی بگوید (من إنشاء ملکیت می‌کنم ولو بعد از فسخ) این ملکیت لغو خواهد بود، همچنین اگر کسی بگوید من این زن را عقد نکاح می‌کنم و زوجیت را برای بعد از مرگ هم اعتبار می‌کنم، این کار لغو خواهد بود و کار لغو از حکیم سر نمی زند. لذا حقیقت إنشاء ملکیت یعنی إنشاء ملکیت تا زمانی که فسخ نکند.

پس مقدمۀ اول این شد که: حقیقت بیع خیاری، یعنی إنشاء ملکیت ما لم أفسخ.

أما مطلب دیگر این که: چرا می‌گوید ترتّب در عبادات صحیح و علی القاعده بوده ولی ترتّب در معاملات باطل است؟

پس مقدمۀ دوم این است که ظاهر «أحل اﷲ البیع» این است که همان چیزی را که متعاقدین إنشاء کردند، شارع نیز همان را إمضاء می‌کند.

مثلاً زنِ حائض، أجیر شده برای کنس مسجد. حالا إجاره ای که إنشاء کرده‌اند مطلق است. می‌گوییم زن حائض نمی‌تواند وارد مسجد شود. اگر بگویید ترتّباً می‌تواند، یعنی اگر رفتی داخلِ مسجد، به إجاره ات وفاء بکن. می‌گوییم چنین کاری خلافِ «أوفوا بالعقود» و خلاف « … تجاره عن تراض» است، چون «أوفوا بالعقود» یعنی آن عقدی را که متعاقدین إنشاء کردند و به همان کیفیتی که انشاء کردند، شارع نیز به همان کیفیت قبول می‌کند، حالا آن عقدی که متعاقدین إنشاء کردند، مطلق بود و نگفتند که (اگر رفتی داخل مسجد …) و شارع نمی‌تواند این عقد مطلق را إمضاء کند، و اگر بخواهد عقدِ مقیّد را إمضاء کند، آن وقت خلاف «أوفوا بالعقود» خواهد بود.

حالا وقتی این دو مقدمه را به یکدیگر ضمیمه کنیم، آن وقت مرحوم آقای خوئی با این دو مقدمه در ما نحن فیه فرموده که «أحل اﷲ البیع» مفیدِ لزوم است. چون طبق مقدمۀ اول، بیعی که متعاقدین إنشاء کردند، ملکیتِ مطلقه بوده است، نه ملکیتِ ما لم أفسخ، و طبق مقدمۀ دوم، شارع همان عقدی را إمضاء می‌کند که متعاقدین جعل کرده باشند، حالا متعاقدین ملکیت مطلقه را جعل کرده‌اند ولو بعد از فسخ، و شارع هم با «أحل اﷲ البیع»، همان ملکیت مطلقه ولو بعد از فسخ را إمضاء کرده است.

این تقریبی است که مرحوم آقای خوئی بیان نموده که مفیدِ این است که «أحل اﷲ البیع» و « … تجاره عن تراض» مفید لزوم هستند.

    أما یک تقریب دیگر هم برای إفادۀ لزوم در « … تجاره عن تراض» کرده‌اند و فرموده‌اند:

ما می‌توانیم به عموم « … تجاره عن تراض» تمسک کنیم و بگوییم ولو یکی از متعاقدین فسخ کند، عقد به لزوم خودش باقی خواهد بود. چون شارع اسباب مُمَلِّکه را در دو چیز منحصر فرموده است: ۱ ـ تجارت ۲ ـ عن تراضٍ. اگر شما بگویید معاملۀ جعاله فسخ می‌شود، آن وقت لازمه اش این است که یک سبب سوم هم برای مُمَلِّک وجود داشته باشد و آن هم فسخ باشد، چون وقتی فسخ می‌کنید، آن وقت این جنس، ملک شما می‌شود، و حال آن که آیۀ شریفه فرمود که أسباب صحیحِ مُمَلِّک، دو چیز بیشتر نیست و اگر بخواهیم بگوییم که فسخ نافذ است، آن وقت أسباب مُمَلِّک سه تا می‌شود. حالا إطلاقِ مقامیِ «إلا أن تکون تجاره عن تراض» که فقط (تجارت) را شمرده و (عن تراض) را شمرده، و سومی را نشمرده، به این اطلاق می‌توان استدلال کرد بر لزوم عقد و عدم جواز فسخ.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[۱] . کتاب المکاسب/چاپ کنگره: ج۵ ص۱۹ ؛ در این چاپ، این نسخه در متن نوشته شده و آن نسخۀ اول در پاورقی نوشته شده است.

[۲] . سوره البقره: آیه ۲۷۵