تقریرات درس خارج فقه / خیارات  ________________________________________   مقرِّر : سید علی رجائی / یکشنبه ۲۵/۶/۱۳۹۸

بِسْمِ الله الرَّحمٰنِ الرَّحِیم

الحمد ﷲ ربّ العالمین وصلّی اﷲ علی محمّد وآله الطیّبین الطاهرین ولعنه اﷲ علی أعدائهم ومخالفیهم أجمیعن

فی الخیار وأقسامه وأحکامه

(جلسۀ ۲)

مرحوم شیخ أعظم۱ قبل از ورود در بحث خیار مجلس، دو مقدمه را ذکر می‌فرماید:

مقدمۀ اول: تعریف خیار بود که قبلاً گذشت.

مقدمۀ دوم:

مرحوم علامه در تذکره می‌فرماید: (الأصل فی البیع اللزوم … وإنما یخرج من الأصل لأمرین: ثبوت خیار أو ظهور عیب). این کلام محلّ تفصیل و مناقشه واقع شده است که: أولاً مراد از این (اصل) چه اصلی می‌باشد؟ ثانیاً عطفِ عبارت (ظهور عیب) به (ثبوت خیار) لغو است زیرا خیارِ عیب، خودش یکی از خیارات است ؟!

مرحوم شیخ أعظم در مقام توضیح عبارت مرحوم علامه، در معنای این (اصل)، چهار احتمال ذکر می‌کند:

احتمال اول: مقصود از این اصل، غلبه است، که یعنی بیع، تشریع شده (مفیداً للملک) و غالبِ بیع ها لازم است.

مرحوم شیخ و دیگران در مقام اشکال به این احتمال می‌فرمایند:

مقصود از این غلبه، آیا غلبۀ افرادی است یا غلبۀ أزمانی؟

اگر بگویید غلبۀ افرادی مراد است، در این صورت این حرف غلط است، چون غالب بیع‌ها حداقل همراه با خیار مجلس است، و خیلی کم بیعی صورت می‌گیرد که در عقد بیع، سقوط خیار مجلس شرط شود.

أما اگر بگویید غلبۀ أزمانی مراد است، به این معنا که غالب بیع‌ها مثلاً ممکن است ۳ یا ۵ دقیقه طول بکشد که این مقدار لازم است و این طور نیست که ۱۰ دقیقه طول بکشد.

این غلبۀ أزمانی درست است ولی مرحوم آقای خوئی در اینجا دو تا اشکال کرده و فرموده:

أولاً: شما می‌خواهید این اصل را درست کنید که اگر یک جایی شک کردیم که یک بیعی یا یک عقدی آیا لازم است یا لازم نیست، بگوییم لازم است. لکن قاعدۀ «الظنّ یُلحق الشیء بالأعمّ الأغلب»، بر فرض که درست باشد، در این مقام به درد نمی‌خورد، چون اگر مثلاً بگویند (غالب طلبه‌های حوزۀ علمیۀ مشهد متأهل هستند) و بعد کسی بگوید یک طلبه‌ای در قم هست که نمی دانم آیا متأهل هست یا نه، اینجا معنا ندارد که بگوییم «الظنّ یُلحق الشیء بالأعمّ الأغلب» و چون غالب طلبه‌های مشهد متأهل هستند، پس این طلبۀ قمی هم متأهل است!

در ما نحن فیه نیز اگر بگوییم غلبه در أزمان هست، و یک معامله ای را شک کردیم که از اول آیا جایز است یا لازم ، در این صورت نمی‌توانیم بگوییم که این معامله لازم است چون غالبِ افراد، أزماناً لازم است. پس نمی توانید از غلبۀ أزمانی تعدّی کنید به غلبۀ افرادی، بلکه باید غلبه را در افراد درست کنید و أزمان به درد نمی خورد.

لذا آن معنایی که در غلبه درست است، آن معنا صغری ندارد، و آن معنایی که به درد می خورد، کبرایش درست نیست که غالب افراد لازم باشد.

ثانیاً: این اصل با این معنای غلبه، غلط است. چون شما می‌گویید اصل در معاملات، لزوم است و اگر جایی شک کردیم که این معامله آیا جایز است یا لازم، می گویید لازم است چون غالب افراد، لازم است. می‌گوییم: این غلبه دلیل ندارد. چون ما یک استقراء تام داریم و یک استقراء ناقص داریم و یک قاعدۀ «الظنّ یُلحق الشیء بالأعمّ الأغلب» داریم.

أما استقراء تام این است که مثلاً شخصی استقراء می‌کند و می‌بیند تمام طلبه های مشهد که درس خارج می‌خوانند متأهل هستند. أما استقراء ناقص این است که همۀ طلبه های مشهد را ندیده ولی هرچه طلبۀ درس خارج خوان دیده، متأهل بودند و یک مورد هم مجرد ندیده باشد، در اینجا عقل ممکن است بگوید که این هم حجت است. ولی یک وقت هست که ما طلبه های درس خارج خوانِ مشهد را بررسی کردیم و دیدیم که ۹۰ درصد آن‌ها متأهل بودند و ۱۰ درصد مجرّد بودند، و حالا یک طلبه ای پیدا شده که نمی دانیم آیا مأهل است یا مجرد، در اینجا نمی توانیم بگوییم «الظنّ یُلحق الشیء بالأعمّ الأغلب»، که این از استقراء ناقص هم أسوء حالاً می‌باشد، چون ما در استقراء ناقص، مخالف پیدا نکردیم، بله همه را نگشتیم ولی هرچه طلبۀ درس خارج خوان دیدیم، متأهل بوده است، ولی در این مورد، فرض این است که ۱۰ درصد مخالف پیدا کردیم، یعنی یک قلیل پیدا کردیم و یک کثیر پیدا کردیم، و به چه دلیل این قلیل، به این کثیر ملحق شود؟[۱]

احتمال دوم در معنای اصل: عمومات بیع مراد باشد.

مانند: «أحل اﷲ البیع»، «أوفوا بالعقود»، «الصلح جائز بین المسلمین»، «لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلا أن تکون تجاره عن تراض»؛ حالا اگر معامله ای را شک کردیم که آیا لازم است یا نه، در این صورت به این عمومات مراجعه می‌کنیم.

مرحوم شیخ می‌فرماید: این احتمال، خوب است ولی با تفصیل کلام علامه نمی سازد.

احتمال سوم: مراد از اصل، استصحاب باشد.

مثلاً کسی که کتاب مکاسبش را صلح یا هبه می‌کند یا به ۱۰ هزار تومان می فروشد، اگر فسخ کند، شک می‌کند که این کتاب آیا از ملک مشتری به ملک بایع برگشت یا برنگشت، که اتسصحاب می‌گوید این کتاب در ملک مشتری باقیست و ثمن هم در ملک بایع باقیست.

مرحوم شیخ می‌فرماید: تفسیر معنای اصل به استصحاب، حَسَن می‌باشد و با کلام مرحوم علامه هم سازگاری دارد.

لکن این استصحاب، دو تا اشکال دارد: اشکال اول این است که ما استصحاب را در همه جا حجت نمی دانیم بلکه استصحاب را فقط در طهارت عن الحدث و طهارت عن الخبث حجت می دانیم، لذا ما استصحاب ملکیت و استصحاب جواز نداریم.

أما اشکال دوم که مرحوم آقای خوئی فرموده این است که: در شبهات کلیه و جزئیه، استصحاب بقاء مجعول، معارض با استصحاب عدم جعل می‌باشد. یعنی این شخص وقتی کتاب مکاسب را می فروشد، ملکش هست و وقتی فسخ می‌کند، نمی دانیم آن ملکیت آیا زائل شد یا نه که با استصحاب بقاء مجعول می‌گوییم ملکیت باقیست. اما استصحاب عدم جعل این است که شارع، یک وقتی برای بیع، صحت جعل نکرده بوده، نه اصلِ بیع را برایش صحت جعل کرده بود و نه بعد از فسخ را برایش صحت جعل کرده بود، و چندتا عدم جعل بوده، حالا یکی از این عدمِ جعل ها نقض شد که آن عدم صحت ملکیتِ قبل از فسخ باشد، أما عدم ملکیتِ بعد از فسخ را نمی دانم آیا منتقض شد یا نشد که در این صورت استصحاب عدم جعل با استصحاب بقاء مجعول تعارض و تساقط می‌کند.

در جواب از این اشکال به مرحوم آقای خوئی می‌گوییم: در اینجا استصحاب عدم جعل جاری نمی‌شود چون حالت سابقه ندارد، یعنی ما یقین نداریم که یک وقتی شارع هیچ حکمی را جعل نکرده باشد، بلکه شاید جعل ها از أزل بوده باشد. پس فقط تنها اشکالی که هست این است که استصحاب در غیر از طهارت عن الحدث و طهارت عن الخبث، دلیل بر حجیت ندارد.

احتمال چهارم: مرحوم شیخ أعظم فرموده: مراد از اصل، معنای لغوی و ریشه و پایه است، (بمعنى أنَّ وضع البیع وبناءه عرفاً وشرعا على اللزوم وصیروره المالک الأول کالأجنبی ، وإنما جعل الخیار فیه حقاً خارجیاً لأحدهما أو لهما ، یسقط بالإسقاط وبغیره . ولیس البیع کالهبه التی حکم الشارع فیها بجواز رجوع الواهب ، بمعنى کونه حکماً شرعیاً له أصلا وبالذات، بحیث لا یقبل الإسقاط).

یعنی وضع بیع لغهً و عرفاً و شرعاً و عُقلاءً برای لزوم است، چون مردم برای سیستم معاش خود و برای بقاء نظام زندگیِ خود، یک قوانینی را جعل می‌کنند که یکی از این قوانین، بیع می‌باشد که اصل بر این است که این بیع، لازم باشد، زیرا اگر قرار باشد که بیع و معاملات لازم نبوده و جایز باشد، آن وقت جعل این قانون لغو می‌شود، به خاطر این که  مردم در زندگی دچار مشکل می‌شوند چون در هر معامله ای باید منتظر باشند که طرفِ مقابل شاید بیاید و معامله را فسخ کند. پس این معاملات را عقلاء برای نظام خود جعل کرده‌اند و این نظام هم بدون لزوم نمی سازد و خلاف حکمت جعلِ عقلایی برای صحت بیع است.

شارع هم همین طور است و اصل بیع را اولاً و بالذات لازم دانسته است.

ولی مرحوم شیخ می‌فرماید که منافات ندارد که یک جایی خیار به عنوان یک حق خارجی بیاید و این معامله، یک جواز عرضی پیدا کند، به خلاف این که حکماً وبالاصاله، بیع جایز باشد.

این معنای چهارم را مرحوم شیخ قبول کرده است، ولی مرحوم آقای خوئی به این کلام شیخ اشکال کرده است.

أما اصل این کلام را به مرحوم شیخ اشکال کرده‌اند که مرحوم شیخ هم ظاهراً این اشکال را قبول دارد به این که: اصل این معنا فقط در بیع درست است و در سایر معاملات درست نیست، مثلاً در سبق و رمایه این طور نیست که بنایش بر لزوم باشد. پس در سایر معاملات اگر در جایی شک کردیم که معامله ای آیا جایز است یا جایز نیست، در آنجا نمی توانیم به این اصل تمسک کنیم و بگوییم این معامله لازم است و جایز نیست.

أما اشکالی که مرحوم آقای خوئی در اینجا به مرحوم شیخ نموده این است که: شیخ; می‌فرماید که اصل در معامله، لزوم است و منافات ندارد که با یک حق خارجی، خیار بیاید، بخلاف آنجایی که مثل هبه، بالاصاله معامله جایز باشد. مرحوم آقای خوئی در اینجا به مرحوم شیخ می‌فرماید: چه فرقی می‌کند که بگوییم اصل در بیع، لزوم است ولی غالب بیع‌ها به خاطر یک امر خارجی خیار دارند. مرحوم شیخ می‌فرماید که اصل، با غلبۀ عرضی منافات ندارد، مثلاً اصل در اجسام، دایره بودن است ولی منافات ندارد که للعله الخارجیه، غالب أشیاء در خارج، دایره نیستند. حالا اشکال آقای خوئی; این است که: جناب شیخ! شما چرا فرق گذاشتید بین این که لأمرٍ خارجی، خیار داشته باشد که یک حق باشد، یا این که جواز باشد بالاصاله ؟ خب این حرف را در هبه هم بزنید و بگویید اصل در هبه، لزوم است و منافات ندارد که لأمرٍ خارجی، غالب افرادش جایز باشد. پس همان طوری که بیعِ خیاری از اصل خارج شده، پس هبه هم از آن اصل خارج شده است.

لکن این اشکال آقای خوئی; به مرحوم شیخ وارد نیست. می‌گوییم: حرف مرحوم شیخ این است که: خیار که در غالب افراد هست، یک حق است که بایع می‌تواند آن را ساقط کند و به اصل برگرداند، ولی اگر این خیار، یک حکم بود، نمی توانست آن را به اصل برگرداند، چون جواز هبه که قابل ساقط شدن نیست. لذا این که شیخ; فرق می گذارد بین خروج غالب افراد به جهت خیار و حق به خلاف آنجایی که حکم شرعی اش جایز باشد، سِرّ این فرق این است که اگر حق باشد، حق را اسقاط می‌کند و می‌تواند به اصل برگرداند ولی اگر حکم باشد مثل جواز هبه، این را نمی تواند کاری کند و نمی تواند جوازی که در هبه هست را اسقاط کند. این است سِرِّ فرق بین اصلی که خیار باشد و آن جوازی که حکم شرعی باشد.

(جلسۀ ۳)

مرحوم محقق اصفهانی در توضیح کلام مرحوم شیخ أعظم فرموده: این که بیع بالذت لازم است و هبه جایز است، مقصودش ذاتیِ باب کلیات خمس نیست، زیرا لزوم، حکم شرعی یا عقلی است و جنس و فصل برای بیع نیست. همچنین ذاتی باب برهان هم نیست چون ذاتی باب برهان مانند این که بگوییم (الانسان ممکنٌ) یعنی انسان بدون این که با شیء خارجی لحاظ شود، امکان از ذات و صمیم انسان انتزاع می‌شود و بر انسان حمل می‌شود، ولی (لزوم) که از شکم بیع در نمی آید، بلکه لزوم، یک حکم شرعی است که عقلاء یا شارع آن را جعل می‌کنند. پس مراد شیخ أعظم از (کونه حکماً شرعیاً له أصلا وبالذات) این است که: بیع، اگر فی حدّ نفسه نظر شود، شارع برایش لزوم جعل کرده است، و نیز هبه اگر فی حدّ نفسه نظر شود و با شیء خارجی سنجیده نشود، شارع برایش جواز جعل کرده است. أما مثلاً بیعِ غبنی، وقتی این بیع با غبن سنجیده شود، شارع برای این بیع، حق خیار جعل کرده است، و اگر این بیع نسبت به مجلس سنجیده شود، شارع برایش خیار جعل کرده است.

این بهترین تفسیری است که از مرحوم محقق اصفهانی برای کلام مکاسب بیان شده است.

لکن این حرف غلط است.

می‌گوییم: شما می گویید وقتی بیع را فی حدّ نفسه نگاه می‌کنیم، شارع برای بیع، لزوم جعل کرده است، أما ثبوت خیار مجلس در اول أزمنۀ إنعقاد بیع، یک حق خارجی است که قابل إنفکاک است. می‌گوییم: این حرف شما معنایش چیست، یعنی آیا شارع یک لزومی جعل کرده و در کنارش یک حق خیار هم جعل کرده است؟! یعنی آیا شارع فرموده که بیع لازم است ولی یک حق خارجی هم کنارش هست که در زمانی که مجلس بیع بهم نخورده، خیار دارد یا اگر غبن باشد، خیار دارد یا این که خیار رؤیت دارد یا خیار تأخیر ثمن دارد و … !!

می‌گوییم: این طور نیست، بلکه شارع برای بیع غبنی، لزوم جعل نکرده است، همچنین برای بیع حیوان تا سه روز، لزوم جعل نکرده است، و نیز بیع را تا قبل از زمان إنقضاء مجلس بیع، برایش لزوم جعل نکرده است و …

پس این حرف غلط است که بگوییم شارع اولاً و بالذات برای بیع، لزوم جعل کرده است.

أما حرفی که معقول و قابل گفتن هست این است که بگوییم: در سیرۀ عقلاء این طور نیست که همۀ معاملات را لازم بدانند، و اگر معامله ای را شک در لزومش داشته باشیم، این طور نیست که سیره آن را لازم بداند و اصلِ عقلائی نداریم، چون عقلاء یا عمل می‌کنند و یا عمل نمی‌کنند. أما در مورد شرعاً، چیزی غیر از عمومات معنا ندارد.

پس این بحث ها جا ندارد که بخواهیم اصل را معنا کنیم و مرحوم شیخ بفرماید منافات ندارد که اصل در معاملات و بیع، لزوم باشد ولی به خاطر امر خارجی، جایز باشد. مثل این می ماند که بگوییم اصل در أجسام، دایره است هرچند للقصر الخارجی، به شکل مستطیل و استوانه و مربع و … باشد.

این حرف ها درست نیست. اگر مراد از اصل، اصل شرعی باشد که مراد همان عمومات است، ولی اگر مراد سیرۀ عقلاء باشد، سیرۀ عقلاء در هر بیعی بر لزوم نیست و اصل به این معنا غلط است و دیگر توجیه کردن ندارد.

مرحوم فاضل تونی صاحب کتاب وافیه اشکال کرده و فرموده: این اصل درست نیست، (لأجل خیار المجلس)، و مرحوم شیخ به ایشان اشکال کرده که منافات ندارد که اصل بر لزوم باشد ولی للأمرٍ خارجی، خیار مجلس ثابت باشد. به مرحوم شیخ می‌گوییم: یعنی چه که می گویید اصل به این معنا باشد … .

پس در ما نحن فیه فقط باید سه معنا برای اصل را بررسی کنیم:

معنای اول: اگر غالب معاملات لازم باشد، آیا غلبه حجت است که بواسطۀ آن، معاملۀ مشکوک را هم بر غالب حمل کنیم؟

معنای دوم: آیا در اینجا عموماتی در کار هست یا نه؟

معنای سوم: استصحاب در کار هست یا نه؟

أما این که بناء عقلاء آیا در کار هست یا نه، این حرف غلط است که بگوییم بناء عقلاء بر این است که همۀ معاملات را لازم می‌دانند یا بگوییم بناء آن‌ها بر این است که همۀ بیع‌ها را لازم می دانند، زیرا عقلاء بیع غبنی را لازم نمی دانند. پس معنا ندارد که بخواهیم بناء عقلاءِ عامّی را ثابت کنیم. و هیچ وقت معنا ندارد که بگوییم به عموم بناء عقلاء تمسک می‌کنیم، بلکه بناء عقلاء و سیرۀ عقلاء یا هست که خاص هست و یا نیست. هیچ وقت سیرۀ عقلاء با یک دلیل لفظی، نسبت عام و خاص من وجه پیدا نمی‌کند، چون سیره یا هست و یا نیست، اگر هست که تخصیص و خاص است و اگر هم نیست که نیست. لذا اگر در لزوم معامله‌ای شک کنیم، نمی‌توانیم بگوییم اصلِ معاملات در نزد عقلاء بر لزوم است و این مورد مشکوک را بر این اصل حمل کنیم، بلکه می‌گوییم عقلاء که کتابچۀ قانون ندارند بلکه عملشان ملاک است، حالا در این معاملۀ مشکوک، یا عمل بر لزوم هست و یا نیست، اگر هست که طبق سیره است و اگر نیست که نیست، و دیگر چرا بخواهیم اصلی را تأسیس کنیم.

تأسیسِ اصلی که به درد ما می خورد، فقط استصحاب و فقط عمومات است و آن غلبۀ افراد اگر حجت باشد و حال آن که آن حرفِ غلبۀ افراد هم درست نیست.

أما گفتیم که مرحوم علامه در تذکره وقواعد یک جمله ای دارد که : (وإنما یخرج من الأصل لأمرین: ثبوت خیار أو ظهور عیب)

این کلام مرحوم علامه مورد مناقشه واقع شده که : ظهور عیب، خودش از مصادیق ثبوت خیار است و چرا به (ثبوت خیار) عطف شده است.

مرحوم محقق کرکی صاحب جامع المقاصد، این عبارت را این گونه توجیه کرده که فرموده: اینجا عطف خاص بر عام است، یعنی (ثبوت خیار) عام است و (ظهور عیب) خاص می‌باشد که تخصیص می‌شود.

اما مرحوم شیخ أعظم می‌فرماید این حرف غلط است. زیرا ظهور عیب، از اسباب خیار است، پس اگر می‌فرمود (ثبوت خیار أو خیار عیب) لهُ وجهٌ، ولی ظهور عیب که خیار نیست بلکه از اسباب خیار است. پس اینجا عطف مباین بر مباین است و وجهی ندارد و غلط است.

اما توجیهی که خود مرحوم شیخ برای این عبارت مرحوم علامه ذکر نموده این است که فرموده: ممکن است بگوییم که عیب، خودش فی حدّ نفسه موجب تزلزل عقد می‌شود و عقد نسبت به جزئی از ثمن منفسخ می‌شود و جزئی از ثمن را بر می گرداند. پس یا به خاطر خیار است که کلّ عقد از بین می‌رود و یا به خاطر ظهور عیب است که بعضی از عقد و مجموع عقد از بین می‌رود. یعنی یک وقت هست که مجموع بما هو مجموع فسخ می‌شود، و یک وقت هست که جمیع فسخ می‌شود. حالا ثبوت خیار یعنی این که جمیع فسخ شده است، ولی ظهور عیب یعنی این که مجموع بما هو مجموع فسخ شده که جزئی از ثمن برگردانده می‌شود.

لکن مرحوم شیخ أعظم به این توجیه اشکال کرده و فرموده:

این در صورتی است که بگوییم أرش باید از ثمن باشد، که عامّه چنین می‌گویند، ولی فقهاء اصحاب إمامیه می‌فرمایند لازم نیست که أرش، از جزئی از ثمن باشد. پس أرش، فسخِ جزئی از ثمن نیست که اگر این طور باشد باید عینِ همان پول برگردانده شود و حال آن که اینطور نیست و می‌توان از پولِ دیگری، أرش را پرداخت.

أما اشکال دیگری که مرحوم ایروانی به این توجیه کرده این است که فرموده:

این توجیه به درد نمی خورد، زیرا ظهور عیب هم خودش ثبوت خیار است، حالا ثبوت خیار، مطلق و عام است، چه ثبوت خیار در جمیع بیع و عقد و چه در بعضش.

أما مرحوم علامه در تذکره این عبارت را به شکل دیگری بیان نموده و فرموده: (وإنما یخرج عن الأصل بأمرین : أحدهما : ثبوت الخیار لهما أو لأحدهما من غیر نقص فی أحد العوضین ، بل للتروی خاصه . والثانی : ظهور عیب فی أحد العوضین) .

مرحوم شیخ می‌فرماید: این عبارت علامه در تذکره خوب است. زیرا تارهً ثبوت خیار برای بایع و مشتری یا برای یکی به جهت نقص و عیب نیست بلکه به جهت تروّی است که بخواهد فکر کند که ببیند که آیا این معامله به صلاحش هست یا نیست.

لذا عبارت علامه در قواعد را این طور معنا می‌کنیم : (ثبوت خیارٍ [للتروّی] أو ظهور عیبٍ [یعنی خیاری که به جهت ظهور عیب باشد]) .

لکن طبق فرمودۀ مرحوم شیخ أعظم، این توجیه هم نوعی تکلف در عبارت قواعد می‌باشد، چون عبارت قواعد این است که بطور مطلق می‌فرماید: (ثبوت خیار) و نفرموده (ثبوت خیار لا لنقصٍ فی العوضین). علاوه بر این که این توجیه، درست هم نیست، چون خود علامه در تذکره وقتی که خیارات را ذکر کرده، هفت خیار را در همان فصل اول ذکر کرده که یکی از آن خیارات را خیار عیب قرار داده است.

لذا مرحوم شیخ أعظم برای کلام مرحوم علامه در قواعد، توجیهی درست نکرده است.

أما مرحوم آقای نائینی در توجیه کلام مرحوم علامه در قواعد می‌فرماید:

در سیرۀ عقلاء یا در شریعت، دو تا اصل وجود دارد، اصل اول این است که حق نداری معامله را بهم بزنی، و اصل دوم این است که مشتری از بایع و بایع از مشتری نمی تواند مازاد بر آن مبلغی که قرار گذاشته اند پولی دریافت کنند. حالا مرحوم علامه فرموده از این دو تا اصل خارج نمی شویم مگر در دو مورد، یکی ثبوت خیار که با ثبوت خیار از اصل اول خارج می‌شویم و با ظهور عیب از اصل دوم خارج می‌شویم که اگر ظهور عیب باشد، می‌تواند یک پول مازاد بگیرد.

مرحوم آقای خوئی فرموده: این توجیهِ آقای نائینی، توجیهٌ وجیهٌ.

لکن می‌گوییم: معلوم نیست که مرحوم علامه در ذهنش چنین بوده باشد. چون ظاهر کلامه علامه از اصل این است که یک اصل مراد است نه دو تا اصل، و حال آن که مرحوم آقای نائینی دو تا اصل درست نمود. علاوه بر این که دو تا اصل هم فایده ندارد چون ظهور عیب، همیشه أرش نمی آورد بلکه ظهور عیب در جایی أرش می‌آورد که عین از بین رفته باشد، ولی اگر عین باقی باشد، می‌تواند معامله را فسخ کند.

لکن اگر بخواهیم کلام علامه; را توجیه کنیم، توجیهی بهتر از توجیه آقای نائینی; پیدا نمی‌شود.

    حالا آیا ما چنین اصلی داریم یا نداریم. یعنی اگر شک کردیم که معامله ای آیا لازم هست یا جایز، آیا اصلی داریم که عند الشک، به آن اصل تمسک کنیم و بگوییم اصل در معاملات لزوم است، یا چنین اصلی نداریم؟

بعضی‌ها استصحاب را قبول کرده‌اند. لکن بعضی دیگر مثل مرحوم ایروانی اشکال کرده‌اند و گفته‌اند:

استصحاب در همۀ معاملات جاری نمی‌شود، مثلاً در عقد جعاله یا در عقد سبق و رمایه استصحاب جاری نمی‌شود، چون استصحاب در این نوع معامله ‌‌‌می‌خواهد بگوید این پولی که مسابقه گذاشتید، بر ملک مالک باقی است. استصحاب در بیع و در اجاره خوب است چون در بیع، به مجرد إنعقاد بیع، ثمن ملک بایع شده و مثمن ملک مشتری می‌شود و اگر فسخ کنیم، شک می‌کنیم که آیا ثمن به ملک مشتری و مثمن به ملک بایع بر می‌گردد یا نه که استصحاب می‌گوید ثمن بر ملک بایع باقی است و مثمن بر ملک مشتری باقی است. ولی در عقد سبق و رمایه، هنوز مسابقه انجام نشده و فقط عقد مسابقه بسته شده است، حالا در اینجا چه چیزی را می خواهید استصحاب کنید. همچنین در عقد جعاله، اگر کسی بگوید هرکس کتاب مرا پیدا کند ۵ هزار تومان به او می‌دهم و بعد پشیمان شد و گفت این عقد جعاله را فسخ کردم، در اینجا قبل از عمل، چه چیزی را می‌خواهید استصحابِ بکنید. اینجا استصحابِ تعلیقی می‌شود نه تنجیزی، چون می‌گوید اگر من فسخ نمی کردم و او مسابقه می‌داد و می برد، پول مال او بود، ولی الآن که فسخ کردم، نمی‌دانم اگر مسابقه بده و ببرد آیا پول مال او می‌شود یا نمی‌شود، که استصحاب در اینجا، استصحاب تعلیقی می‌شود.

اما مرحوم آقای ایروانی دو جواب از این اشکال بیان نموده و فرموده:

اولاً: همان اثر تعلیقی برای جریان استصحاب کافیست و ما آن اثر تعلیقی را استصحاب می‌کنیم و اثر تنجیزی نمی خواهیم. مثلاً شخصی عقد جعاله را إنشاء کرده که هرکس کتاب مرا پیدا کند، ۵ هزار تومان به او می‌دهم، و قبل از آن که عامل، کتاب را پیدا کند، این عقد را فسخ کرد. در اینجا می‌گوییم اگر قبل از فسخ، عامل کتاب را پیدا می‌کرد، ۵ هزار تومان را مالک ‌می‌شد و الآن نمی‌دانیم که اگر پیدا کند، آیا ۵ هزار تومان را مالک می‌شود یا نه، در اینجا این اثر تعلیقی را استصحاب می‌کنیم.

ثانیاً: ما صحت عقد و بقاء عقد را استصحاب می‌کنیم نه اثر را. مثلاً شما یک عقد سبق و رمایه یا یک عقد جعاله کردی و نمی‌دانی که با فسخ، آیا این عقد منفسخ شده و از بین رفته یا نه که استصحاب می‌گوید عقد باقیست و به این عقد وفا بکن. پس در اینجا استصحاب موضوع می‌کنیم و می‌گوییم بیع باقیست و عقد جعاله باقیست. مانند این که این خمر را نمی‌دانم آیا خلّ شد یا نشد، که استصحاب بقاء خمریه جاری می‌کنم. حالا در ما نحن فیه هم استصحاب بقاء عقد جعاله جاری می‌کنم که وقتی این استصحاب جاری شد، آن وقت (أوفوا بالعقود) یا آن دلیل جعاله، شاملش می‌شود.

بعضی‌ها در مقام مناقشه به این استصحاب گفته‌اند: عقد استمرار ندارد و آنی است، یعنی بایع می‌گوید (بعت) و مشتری می‌گوید (قبلت، اشتریت)، پس بقاء در عقد معنا ندارد.

ولی این مناقشه درست نیست، زیرا عقد یک امر اعتباری است و در واقع مانند عکس برداری است که عکس در واقع همان سایه است، یعنی وقتی شما از جایی عبور می‌کنید، سایۀ شما آنجا می افتد و بعد از بین می‌رود و در عکس برداری یک موادی استعمال می‌کنند که این سایه باقی می‌ماند، لذا شما عبور می‌کنید ولی آن سایه باقی می‌ماند. حالا در عقد هم عقلاء می‌گویند اگر کسی (بعت) گفت و مشتری هم (قبلت) یا (اشتریت) گفت، ما این (بعت) و (اشتریت) را به عنوان عقد اعتبار می‌کنیم تا وقتی که فسخ کنند یا تا أبد. مثل زوجیت که وقتی عقد نکاح در یک لحظه خوانده شود، این زوجیت تا أبد اعتبار می‌شود و این طور نیست که بعد از آن لحظه از بین برود.

حالا بعد از فسخ، نمی‌دانیم که این عقدی که اعتبار شده آیا باقیست یا باقی نیست که در اینجا استصحاب بقاء عقد جاری می‌کنیم.

    لکن در مقام مناقشه به این دو جوابِ مرحوم ایروانی می‌گوییم:

أولاً: استصحاب تعلیقی را ما قبول داریم، ولی در جایی قبول داریم که در لسان شرع، حکم به شکل معلّق بار شود. مانند (العنب إذا غلی یحرم) که خود شارع حکم را در اینجا معلق ذکر فرموده. که در اینجا ما استصحاب تعلیقی را قبول داریم خلافاً للسید الخوئی; و بعضی از شاگردانشان. ولی اگر در جایی آن اثر تعلیقی در خطاب، تعلیقاً ذکر نشده باشد، اینجا استصحاب معنا ندارد. مثلاً ما در یک خطاب شرعی چنین نداریم که در عقد جعاله اگر کسی عمل کرد، آن جُعل را مالک می‌شود یعنی شارع به شکل تعلیقی نفرموده (العامل إذا عمل یملک الجُعلَ). بله اگر کسی عمل کرد می‌گوییم آن جُعل را مالک می‌شود و لکن در لسان جَعل، تعلیقاً جعل نشده است.

پس جناب آقای ایروانی! چون جعاله به نحو قضیۀ شرطیه و به نحو تعلیق در لسان شریعت وارد نشده، لذا استصحاب تعلیقی در آن حجت نمی‌باشد و این اثر تعلیقی قابل استصحاب نیست.

ثانیاً: استصحاب بقاء عقد هم جاری نیست. زیرا وقتی بیع فسخ شد، دیگر استصحاب بقاء عقدِ بیع و استصحاب صحت بیع معنا ندارد، چون صحت یعنی ترتیب اثر دادن، ولی وقتی بیع فسخ شد و ترتیب اثر داده نشد، دیگر بقاء صحت معنا ندارد. پس استصحاب بقاء صحت بیع و بقاء عقد در اینجا معنا ندارد.

علاوه بر این که این استصحاب، استصحاب در شبهات مفهومیه است. چون سؤال می‌کنیم: این کسی که عقد جعاله یا عقد بیع کرده، وقتی که فسخ می‌کند، آیا بعد از فسخ، عرفاً بیع و جعاله می‌گویند یا نمی‌گویند ؟ اگر بگویید بعد از فسخ، عرفاً بیع می‌گویند، پس در این صورت می‌گوییم که استصحاب بقاء بیع معنا ندارد چون یقین داریم که الآن بیع باقیست، ولی اگر بگویید بعد از فسخ، عرفاً بیع نمی‌گویند، پس در این صورت هم استصحاب بقاء بیع معنا ندارد چون قطع داریم که بعد از فسخ، بیع نمی‌گویند. أما اگر بگویید بعد از فسخ، شک دارم که آیا بیع می‌گویند یا نمی‌گویند، در این صورت می‌گوییم که اینجا شبهۀ مفهومیه می‌شود و استصحاب در شبهات مفهومیه جاری نمی‌شود، بلکه استصحاب مربوط به شبهات خارجیه است. یعنی یک وقت هست که نمی‌دانم این عقد در خارج آیا فسخ شده یا نه، که در این صورت استصحاب می‌گوید فسخ نشده و باقیست، ولی اگر یقین دارم که فسخ شده، لکن نمی‌دانم این فسخ آیا نافذ است یا نافذ نیست، در این صورت استصحاب بقاء عقد معنا ندارد.

پس جناب آقای ایروانی! این استصحاب، استصحاب در شبهات مفهومیه است و جاری نمی‌شود. و از مرحوم شیخ أعظم تعجب است که با وجود دقت و درایتِ بسیاری که دارد، لکن در اینجا متوجه این نکته نشده است که استصحاب در همه جا کارساز نیست.

 (جلسه ۴)

أما این که (أصاله اللزوم) به معنای عمومات باشد. به این معنا که اگر شک کردیم که عقدی آیا لازم است یا جایز، عمومات «أوفوا بالعقود» می‌گوید لازم است.

أما تقریب «أوفوا بالعقود» در اینجا چیست؟ مرحوم شیخ أعظم در اینجا یک تقریب دارد و دو تا اشکال به خودش ذکر می‌کند و بعد این دو اشکال را جواب می‌دهد. و دیگران به این کلام شیخ و به جواب های ایشان اشکال کرده‌اند. که بعد از بیان این مطالب، حقِّ در مقام را خواهیم گفت.

مرحوم شیخ أعظم می‌فرماید: در «أوفوا بالعقود» یک کلمۀ (عقد) و یک کلمۀ (وفاء) است و یک جمع محلّی به (ال) است.

أما جمع محلی به (ال) مفید عموم است. أما (عقد) یا به معنای عهد است، کما این که در روایتی در تفسیر این آیه چنین وارد شده است (أی العهود)؛ و یا این که (عقد) به معنای عقد لغوی و عرفی است، یعنی (التزام در ضمن التزام).

یعنی بایع ملتزم می‌شود که کتاب مکاسب را تملیک شما کند به ۱۰ هزار تومان، لکن در ضمن این که شما ملتزم شوید که این ۱۰ هزار تومان را بدهید.

أما کلمۀ (وفاء) یعنی عمل نمودن به مقتضای عقد. و مقتضای عقد این است که جمیع آثار تملیک را بار کنید. و یکی از آثار تملیک این است که اگر بایع عقد را فسخ کند، بعد از فسخ نمی تواند ملک را از مشتری بگیرد، (لا یحلّ مال امرء مسلم إلا بطیبه نفسه)، پس یکی از آثار تملیک، حرمت تصرف در ملک غیر حتی بعد از فسخ می‌باشد، که این معنای «أوفوا بالعقود» است.

حالا حرمت تصرف در ملک غیر حتی بعد از فسخ، مساوق با لزوم است. و لزوم یعنی این که اگر معامله را فسخ کردی، باز هم حق نداری مال را از طرفِ مقابل بگیری.

پس آنچه ابتداءً مدلول مطابقیِ «أوفوا بالعقود» است، حکم تکلیفی است، و این حکم تکلیفی ملازمه دارد با لزوم. یعنی «أوفوا بالعقود» معنایش لزوم نیست بلکه معنایش این است که به مقتضای عقد عمل کن و احکام و آثار ملک را بار کن، و آثار ملک اطلاق دارد و حتی بعد از فسخ را هم شامل می‌شود. حالا وقتی چنین شد که آثارِ بعد از فسخ را بار کن، و تصرف در مال غیر حتی بعد از فسخ حرام شد، این معنا مساوق با لزوم است. پس وقتی می‌گوییم عقد لازم است، به این معناست که وقتی فسخ کردی، باز نمی توانی مال را از طرف مقابل پس بگیری.

خلاصه این که «أوفوا بالعقود»، مدلول مطابقی و مدلول اولیِ آن، حکم تکلیفی است و حرمت تصرف در ملک غیر است حتی بغد از فسخ، و از این حرمت تصرف در ملک غیر، لزوم انتزاع می‌شود و مساوق با لزوم است. لذا مرحوم شیخ می‌فرماید که این لزوم و این حکم وضعی، انتزاعی است.

سپس مرحوم شیخ می‌فرماید:

بعضی‌ها اشکال کرده‌اند و گفته‌اند: «أوفوا بالعقود» یعنی به مفاد عقدی که کردی وفا کن و حالا این که این عقد آیا جایز است یا لازم، کاری ندارد و فقط می‌گوید به مفاد همان عقدی که هست، وفا بکن، حالا عقد اگر جایز است، پس به مفاد عقد جایز وفا کن و اگر لازم است، پس به مفاد عقد لازم وفا کن. پس از «أوفوا بالعقود» لزوم در نمی آید.

مرحوم شیخ در جواب از این اشکال می‌فرماید:

این اشکال خیلی ضعیف است. چون لزوم و جواز، از آثار شرعی عقد است نه مضمون عقد. مفاد و محتوای عقد، لزوم و جواز نیست، بلکه مفاد و محتوای عقد، همان تملیک است، أما لزوم و جواز، از آثار شرعی عقد است و حالا شارع می‌فرماید به عقدی که کردی حتماً وفا بکن، و این وفا ملازمه با لزوم دارد و مساوق با لزوم است.

أما اشکال دومی که در اینجا شده این است که : بعد از فسخ، شک می‌کنیم که آیا عقدی باقیست یا نه، که در اینجا اگر بخواهیم به «أوفوا بالعقود» تمسک کنیم و بگوییم عقد باقیست، در این صورت تمسک به عام در شبهات مصداقیه می‌شود که غلط است. پس «أوفوا بالعقود» می‌گوید اگر عقدی بود، به آن عقد وفا بکن، ولی بعد از فسخ، شک داریم آیا عقدی هست یا نیست.

مرحوم شیخ أعظم و نیز مرحوم آقای خوئی در جواب از این اشکال می‌فرمایند:

آنچه که موضوع وفاء هست، حدوث عقد است، یعنی عقدی که حادث شد، تا أبد به این عقد وفا بکن، نه این که در هر لحظه‌ای که باقی بود، به آن وفا بکن. پس «أوفوا بالعقود»، موضوعش عقد حادث است، و به مجرد این که عقدی حادث شد، باید به این عقد وفا شود.

أما مرحوم ایروانی و مرحوم آخوند در اینجا به مرحوم شیخ اشکال کرده‌اند و فرموده اند: «أوفوا بالعقود» به درد لزوم نمی خورد.

توضیح اشکال: در «أوفوا بالعقود»، وفاء یعنی عمل نمودن بر طبق مقتضای عقد. أما عقود بر دو قسم می‌باشند: قسم اول، عقودی است که مفادش عمل و فعل مکلف است، مانند عقد مزارعه و عقد نذر و عقد مساقاه، که وفاء نمودن یعنی این که این کار را انجام بده و عمل کن. أما قسم دوم، عقودی است که مفادش عمل نیست، بلکه حکم وضعی و نتیجه است، مانند بیع که مفادش تملیک است، و تملیک که عمل نیست، و اگر بخواهیم بگوییم عمل کن، باید مجازاً بگوییم به این معنا که به آثار تملیک عمل کن. حالا به مرحوم شیخ چنین اشکال می‌شود که: مقتضای عقد، حرمت تصرف در ملک غیر نیست، بلکه مقتضای عقد و مفاد عقد بیع، تملیک است.

مثلاً اگر کسی کتاب مکاسبش را به آقای زید فروخت و پول را تحویل گرفت، و بعد دید که در بازار کتاب مکاسب پیدا نمی‌شود و رفت این کتاب را از خانۀ زید دزدید، در اینجا آیا به عقدش وفا نکرده؟ می‌گوییم بله به عقدش وفا کرده است ولی یک گناه دیگر انجام داده است، پس معلوم می‌شود که (حرمت تصرف در ملک غیر) ربطی به وفاء به عقد ندارد. پس دزدی کردن، یک مطلب است و به عقد وفاء کردن، یک مطلب است.

پس این که شارع می‌گوید (به عقد وفا بکن)، اگر مفاد عقد، تملیک و نتیجه باشد، این وفا کردن معنا ندارد، مگر این که به توسّع و مجاز متمسک شویم و (عمل بکن به تملیک) را به معنای (عمل بکن به آثار تملیک) بگیریم.

أما (عمل بکن به آثار تملیک) مجاز است. حالا ما در اینجا دو تا ظهور داریم: یک ظهور فعل داریم که (أوفوا) باشد، و یک ظهور متعلَّق داریم که (العقود) باشد. أما ظهور متعلق، عام است، چه عقد مساقاه و چه عقد جعاله و چه عقد بیع. أما ظهور (وفاء) مختص به عقودی است که مفادش عمل باشد. حالا امر دایر است بین این که ظهور (عقود) را أخذ کنیم یا ظهور (وفاء) را أخذ کنیم، که در اینجا گفته‌اند ظهور فعل بر ظهور متعلق مقدم است[۲].

لذا جناب شیخ أعظم! اشتباه شما در معنای مقتضای عقد است. می‌گوییم: مقتضای عقد، تملیک است، و مقتضای عقد یعنی مفاد عقد و مدلول عقد، أما مدلول عقد که (حرمت تصرف در مال غیر حتی بعد از فسخ) نیست. همان طوری که گفتید جواز و لزوم از آثار شرعی عقد است نه از آثار خود عقد، همین طور (حرمت تصرف …) نیز از آثار شرعی عقد است و از آثار خود عقد نیست، و چه بسا ممکن است عقدی، حرمت تصرف نداشته باشد.

لذا مرحوم ایروانی و مرحوم آخوند و دیگران در اینجا به مرحوم شیخ أعظم اشکال کرده‌اند که: جناب شیخ! اگر معنای (وفاء) همین چیزی باشد که شما می‌گویید، پس عقودی را شامل می‌شود که مفادش عمل باشد. بعید هم نیست که امام۷ که تفسیر فرموده (أی العهود) مراد چنین باشد.

 

 

 

 

[۱] . این نقض به (اطمینان) هم وارد می‌شود که اصولیین گفته‌اند اطمینان حجت است. آن‌ها می‌گویند (اطمینان یعنی ظنّ متآخم به علم) یعنی یک مقدار دیگر تبدیل به علم می‌شود. می‌گوییم: این حرف ها درست نیست، آن چه که عقل می فهمد، ظنّ قوی یا وهم و شک است.

[۲] . مثلاً اگر شارع بگوید (لا تضرب أحداً)، در اینجا مکلف اگر یک مرده را بزند، با امر شارع مخالفت نکرده، هرچند ظهور (أحدا) به طور مطلق باشد و مرده و زنده را شامل شود، لکن ظهور (ضرب) در (ضربِ مولِم) است  و فقط ضرب زنده را شامل می‌شود و ظهور فعل بر ظهور متعلق مقدم است.