بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین

جلسه ۱۲۷ (یکشنبه ۲/۹/۱۳۹۹)

کلام در مسقطات خیار غبن بود.

مسقط چهارم

مرحوم شیخ اعظم می فرماید «تصرف المشتری المغبون قبل العلم بالغبن تصرفا مخرجا عن الملک على وجه اللزوم» تصرفی که مخرج از ملک باشد

بعضی فکر می کنم مرحوم آقای ایروانی باشد، حاشیه زده اند که اگر به جای تصرف مخرج، کلمه تلف را می آورد بهتر بود، که مسقط چهارم تلف عین مبیع باشد نه تصرف، منتها تلف، تلف حقیقی است و تلف حکمی است و تلف حکمی هم علی وجه اللزوم است و علی وجه غیر لزوم است که اینها شقوقش است. آقای ایروانی ره می فرماید سرّش این است که چون تصرف در واقع، بما هو تصرف، مسقط نیست بلکه مسقط، آن تلف است.

حالا اینها اشکالات شکلی است و مهم نیست.

اما اصل مطلب که آیا تصرف مخرج از ملک، یا به فرمایش آقای ایروانی ره تلف مبیع حقیقهً، موجب می شود که خیار غبن ساقط بشود یا نه؟

اگر دلیل ما بر خیار غبن اجماع باشد، گفته اند قدر متیقن از اجماع، آن صورتی است که تلف نشود و عین موجود باشد تا بتواند عین را برگرداند.

اما اگر دلیل ما لا ضرر باشد گفته اند در ما نحن فیه چطور که قبل از این تصرف مخرج، ضرر بود و جاری بود،  بعد از این تصرف مخرج هم ضرر هست و جاری هست.

اینجا به لا ضرر چند اشکال کرده اند.

یک اشکال این است که لا ضرر درست است، همانطور که قبل از تصرف مخرج و قبل از تلف ضرر بود، الآن هم ضرر هست و لکن اجماع داریم که در تصرف مخرج خیار غبن ساقط می شود.

جواب این اجماع را مرحوم شیخ ره می فرماید این حرف غلط است چون اصلا این که آیا تصرف مخرج مسقط خیار غبن هست یا نه؟ تصریح به این مطلب در کلام محقق و من تأخر عنه شده و قبل از محقق در کلام قدما چنین چیزی نبوده.

بلکه گفته شده «انه المشهور».

خوب مرحوم شیخ می فرماید مشهور بین متاخرین است چون از محقق به این طرف می شود متاخرین و الا سابق بر آن اصلا تصریح به آن نشده تا شما بگویید که لا ضرر، اطلاق دارد ولی چون اجماع داریم از لا ضرر رفع ید می کنیم.

بله شیخ اعظم می فرماید مرحوم شیخ طوسی در «خیار المشتری مرابحه عند کذب البائع» فرموده «أنه لو هلک السلعه أو تصرف فیها سقط الرد»  شیخ طوسی ره فرموده اگر یک جائی بیع مرابحه باشد، در بیع مرابحه می گوید هر قدر خریدی من به تو ۱۰۰ هزار تومان سود می دهم و او هم می گوید که یک میلیون خریده ام. بعد انکشف که بایع دروغ گفته. خوب اینجا خیار دارد و لکن شیخ ره فرموده اگر آن متاع تلف شده یا مشتری تصرف کرده، سقط الرد. این را در بیع مرابحه شیخ الطائفه ره فرموده. شیخ ره می فرماید ظاهرش این است که خیار غبن و بیع مرابحه از یک وادی است و این خیار، با خیار غبن یکی است لذا در آنجا که شیخ طوسی ره فرموده، قاعدهً در خیار غبن هم می فرماید، کما این که از جامع المقاصد ظاهر می شود که فرموده «و لا یبطل الخیار بتلف العین». از جامع المقاصد هم ظاهر می شود که این با آن بیع مرابحه یکی است.

این جواب اول.

بعضی گفته اند اصلا لا ضرر در مانحن فیه جاری نمی شود و اینجا خیار ممکن نیست. علامه در تذکره فرموده که خیار، وقتی است که بتواند عین را رد بکند. اما در جائی که رد عین ممکن نیست، خیار معنا ندارد چون خیار یعنی فسخ العقد، رد عین، یعنی مبیع می رود در ملک بایع و ثمن می رود به ملک مشتری. خوب وقتی مبیع تلف شده، چه چیز بیاید در ملک بائع؟

شیخ ره می فرماید این استدلال علامه مشکل است چون خیار، مشروط به رد عین نیست. خیار، فسخ عقد است. عقد که فسخ شد، اگر عین موجود است عین را باید برگرداند و اگر موجود نیست بدلش را.

خوب جناب شیخ! این کلام علامه توجیهش چیست؟

می فرماید توجیه کلام علامه این است که حدیث لا ضرر، دلالت بر خیار نمی کند. حدیث لا ضرر قدر متیقنش جواز حکمی است نه خیار که حق باشد. یعنی می تواند رد کند مبیع را. خوب وقتی که ممتنع بود، اینجا دیگر لا ضرری وجود ندارد تا شما بگویید، وقتی که رد ممکن نبود دیگر دلیلی وجود ندارد که بگویید خیار دارد.

ممکن است کسی بگوید جناب شیخ! همانطوری که در صورت وجود عینِ مبیع، لا ضرر جاری می شد در صورت تلف مبیع هم لا ضرر جاری می شود. چه فرقی می کند؟ چرا؟ به خاطر این که اگر مغبون بخواهد این معامله را فسخ نکند ضرر می کند. متاعی را خریده به یک میلیون و حال آن که قیمتش ۸۰۰ هزار تومان بوده. خوب چرا لا ضرر جاری نشود؟ چرا قدر متیقن لا ضرر صورت جواز رد عین است؟ از کجا می گویید؟ لا ضرر اطلاق دارد.

شیخ می فرماید درست است و لکن لا ضرر در صورتی که عین موجود باشد، در حق مغبون جاری می شود بلا اشکال. اما اگر عین تلف بشود، جریان لا ضرر در حق مغبون، معارض است با جریان لا ضرر در حق غابن.

خوب در حق غابن چرا؟

می گوید چون وقتی که مغبون فسخ بکند، عین را که ندارد برگرداند. چه را باید بگرداند؟ بدل را. آن وقت باید غابن را مجبور کنیم که بدل را قبول کند. این ضرر بر غابن است چون غابن می گوید من نمی خواهم بدل را قبول کنم. من عین مالم را می خواهم. لاضرر در حق مغبون تعارض می کند با لا ضرر در حق غابن و لذا لا ضرر از کار می افتد و دلیلی بر خیار وجود ندارد.

مرحوم شهید ره در لمعه اینطور از این توجیه جواب داده که لا ضرر تعارض ندارد چون غابن که ضرر نمی بیند. غابن در واقع چه از او فوت می شود؟ خصوصیت عین. اگر این عین، مثلی باشد که مثلش را می گیرد و اگر هم قیمی باشد قیمتش را می گیرد و ضرر نکرده و مالی از او کم نشده.

ممکن است بگویید این آقا مالیت عینش را نمی خواسته، بلکه خود عین را می خواسته.

می فرماید اگر عینش را می خواسته پس چرا فروخته؟ کسی که می فروشد یعنی خود عین را نمی خواهد بلکه مالیتش را می خواهد و الا نمی فروخت. پس ضرر نکرده چون قیمتش را که قبلا گرفته ، نهایتش این است که زیادی قیمت را بر می گرداند. مخصوصا اگر در حق مغبون، افراط در زیاده شده باشده مثلا یک جنس ۱ میلیونی را فروخته به ۵ میلیون. بعد بگوییم الآن که این تلف شده، حق فسخ ندارد.چرا حق فسخ ندارد؟ به خاطر این که لا ضرر در حق مغبون معارض است با لا ضرر در حق غابن.خوب این حرف ناتمام است به خاطر این که چه ضرری متوجه غابن می شود که در یک معامله پنج میلیونی، چهار میلیون خسارت ببیند. لذا اگر دلیل لا ضرر باشد لا ضرر درحق این شخص جاری است و خیار ثابت می شود.

این فرمایش شهید ره در لمعه را شیخ می فرماید فرمایش خوبی است. فقط یک جمله دارد شهید که اگر اجماع بر خلاف نباشد. خوب شیخ هم می فرماید ما گفتیم که اجماع بر خلاف نیست چون اصلا این در کلام قبل از محقق، مطرح نشده. بنابراین لا ضرر در ما نحن فیه، جاری می شود.

بعضی اینطور گفته اند که این خیار دارد و لا ضرر هم در حق غابن جاری نمی شود و عین را هم این مغبون تحویل می دهد. چرا؟ چون  مغبون وقتی که خیار دارد، به همان دلیلی که این معامله اولی را فسخ می کند، معامله دومی هم را فسخ می کند. معامله دومی را فسخ می کند که عین را تحویل دهد ولو نقل، نقل لازمی مثل بیع بوده.

شیخ ره می فرماید این حرف که شما بگویید که آن معامله دومی را هم فسخ می کند ناتمام است چون در معامله اول، مغبون که مشتری هست ضرر کرده. در معامله دوم، چه کسی ضرر کرده که می خواهد فسخ کند؟ مشتری که به قیمت فروخته و آن آقا هم که به قیمت خریده. اینجا ضرر نیست. این که یک نفر در معامله دیگری ضرر کرده چه دلیل می شود که این را فسخ کند؟

اگر کسی بگوید به این جهت این را فسخ می کند که می گوییم خیار، در صورتی است که امکان رد عین باشد. لا ضرر می فرماید معامله ضرری را شارع امضاء نکرده. این معامله اول را مغبون می گوید ضرری است. اگر معامله دوم را من فسخ نکنم نمی توانم عین را برگردانم و من در معامله اولی ضرر کردم. پس لازمه اطلاق لا ضرر این است که معامله دوم را هم بتوانم فسخ کنم تا تمکن از رد پیدا کنم و بتوانم دفع ضرر بکنم و ضررم را جبران کنم.

این جوابش این است که به کرّات و مرّات گفته ایم هر وقت اطلاق، شمولش موردی را متوقف باشد بر این که یک حکم دیگری را ثابت کند یا حکم دیگری را نفی کند، اطلاق چنین زوری ندارد و مقدمات حکمت جاری نمی شود و اینجا ما یصلح للقرینیه است.

توضیح: مثلا اگر بگوییم اطلاقات امر به معروف و نهی از منکر، این اطلاق، شاملش می شود حتی آن مواردی را که امر به معروف و نهی از منکر مقدور نیست الا به تشکیل حکومت چون اگر حکومت نباشد بعضی از امر به معروف و نهی از منکر ها ممکن نیست. خوب حکومت رئیس می خواهد. رئیسش کیست؟ قدر متیقنش فقیه اعلم است. خوب فقیه اعلمی که آگاه به شرائط و خصوصیات هست، اطلاق امر به معروف شمولش بعضی از موارد را متوقف بر حکومت است و حکومت بدون مسئول و رئیس نمی شود. چه کسی حکومت تشکیل دهد؟ قدر متیقنش فقیه اعلم جامع الشرائطی که بر اوضاع  اطلاع داشته باشد. اعلم باشد هم در فقه و اصول و هم در امور دیگر هم تبحر داشته باشد یا بتواند افرادی را جمع کند که برایش توضیح دهند که بتواند در تصمیم گیری بتواند بفهمد اوضاع و شرائط را. آنها برای او توضیح می دهند و بعد از مشورت، قدرت جرح و تعدیل دارد. پس بگوییم این باید حکومت تشکیل دهد تا بتواند امر به معروف و نهی از منکر کند.

خوب این دلیل درست نیست چون اطلاق، متوقف بر ثبوت مشروعیت تشکیل حکومت و ریاست اعلم است. کسی که بخواهد از ادله امر به معروف بیاید جلو. خوب اصل عدم ولایت احدی بر احدی است. ولایت دلیل می خواهد. اطاعت دلیل می خواهد. اصل هم این است که کسی بر کسی ولایت ندارد. پس اطلاق می خواهد حکمی را ثابت کند که آن حکم با غمض عین از اطلاق امر به معروف و نهی از منکر ثابت نیست. اینجا گفته اند اطلاق جاری نمی شود چون یکی از مقدمات حکمت این است که ما یصلح للقرینیه در کلام نباشد. همینکه این موارد از امر به معروف و نهی از منکر، متوقف است بر تشکیل حکومت و این هم متوقف بر این است که یک کسی رئیس باشد و مالیات بگیرد و امر و نهی بگیرد، خوب اصل هم بر عدمش هست. خود همین که اصل عدم اینهاست و مشروع نیست، یصلح للقرینیه که اطلاق نداشته باشد. به همین جهت ما می گوییم که جهاد ابتدائی در زمان غیبت واجب نیست بلکه شاید مشروع نباشد خلافا لآقای خوئی ره. کسی بگوید که جهاد ابتدائی، اطلاقات آیه شریفه، جاهد الکفار و المنافقین، اقتلوا المشرکین حیث ما وجدتموهم. اطلاقات روایات، جهاد بابی است از ابواب جنه، میگوییم بله ولی مردم که نمی توانند سر خود جهاد کنند. جهاد فرمانده می خواهد. اگر بگویید فرمانده اش فقیه اعلم. می گوییم دلیل می خواهد. اگر بگویید اطلاق او دلیل می شود. می گوییم نمی شود. اطلاق زور ندارد که این را درست کند. به همین جهت اصلا جهاد ابتدائی در دوران غیبت مشروعیت ندارد. این هم که بعضی می فرمودند و قاتلوهم حتی لا تکون فتنه، این وقاتلوهم، تکلیف ما نیست. این مال ظهور امام علیه السلام است.

اینجا هم همان صغری است. اگر بخواهد لا ضرر در حق من جاری بشود، چون خیار منوط است به رد عین، من باید بتواند معامله دوم را فسخ کنم. خوب اینجا می گوییم لا ضرر در حق شما جاری نمی شود چون اوفوا بالعقود می گوید معامله دوم لازم است. چه وجهی دارد که شما فسخ کنید. بلکه چه بسا ممکن است فسخ کردن او ضرر بر مشتری دومی باشد چون مشتری که عین را می خرد معلوم می شود که خصوصیات عین را لازم دارد. به خلاف بائع. بائع مالیت را می خواهد ولی مشتری خصوصیات عین را می خواهد. این درست نمی شود.

اللهم الا ان یقال ما می گوییم اصلا خود معامله دومی هم در حق این مغبون ضرری است چون اگر من معامله دومی را فسخ نکنم، نمی توانم معامله اولی را فسخ کنم لذا عرفا معامله دومی هم ضرری است و لذا لا ضرر هر دو را شامل می شود.

این حرف غلط است چون اگر این ماشین را من روزی که خریدم گران خریدم، ولی روزی که به این آقا فروختم، این ماشین را به قیمت، بلکه بالاتر فروختم، دیگر در این معامله که ضرر نکردم. بله اگر این را فسخ نکنم، آن ضرر معامله اول را نمی توانم جبران کنم. خوب باشد. باید عرفا صدق کند که این معامله ضرری است. اینجا عرفا صدق نمی کند که این معامله ضرری است. لذا در آنجائی که لا ضرر دلیل بر خیار باشد، اگر ما گفتیم لا ضرر فقط عین را می گوید بر گردان، شما نمی توانی فسخ کنی.

منتها حرف این است که بعضی ادعا کرده اند که چه کسی گفته که لا ضرر می گوید تو عین را بر گردان؟ لا ضرر می گوید معامله را فسخ کن. عین موجود است عین را و اگر موجود نیست بدلش را. بدلش مثلی هست مثل را و اگر قیمی هست قیمتش را. چه کسی می گوید که عین را برگردان؟ مخصوصا که مرحوم شهید هم در لمعه فرموده معامله را فسخ بکنی در حق او هم ضرری نیست چون غابن که پولش را می گیرد و عین را هم که نمی خواسته.

و این حرف، حرف درستی هم هست. اگر لا ضرر اثبات خیار کند، یک وقت یک کسی می گوید که اصلا لا ضرر اثبات خیار نمی کند. خوب هیچ. اگر لا ضرر اثبات خیار کند، ما باشیم و مقتضای قاعده فرقی بین صورت تلف و عدم تلف نمیکند.

ان قلت: مسئلهٌ. اگر عین در نزد مغبون تلف شد، حق فسخ دارد. حالا اگر عین در نزد غابن تلف شد، ثمن تلف شد، آیا باز مغبون می تواند فسخ بکند؟

خوب اگر فسخ کند ممکن است بگوییم غابن به چه دلیل باید بدل را بدهد؟

آقای اراکی ره یک توجیهی در کتاب الخیاراتش دارد و آن این است که غابن که باید بدل را بدهد، از باب خیار نیست. از باب این است که علی الید ما اخذت حتی تؤدّی. ید چیزی را که می گیرد ضامن می شود. اگر ما گفتیم دلیل ضمان، همانطور که عین را شامل می شود، حق را هم شامل می شود، الآن این حق خیار دارد، غابن حق خیار این را تلف کرده. وقتی که گرفت ضامن است. چون فرض این است که علی الید، ضمان هم نسبت به عین است و هم نسبت به حق است. او که باید بدل را بدهد، از باب ضمان ید است نه از باب لا ضرر تا بگویید که لا ضرر، جاری نمی شود. این از باب ضمان ید است. این حرف درست است یا درست نیست؟ تأمل بفرمایید.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین.