بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین

جلسه ۱۳۲ (یکشنبه ۹/۹/۱۳۹۹)

کلام در خیار غبن بود که مرحوم شیخ اعظم ره فرمود مسقط چهارم تصرف مخرج از ملک است یا به قول مرحوم آقای ایروانی ره تلف مال مغبون، حالا یا مبیع یا ثمن.

بحثهای متعددی مطرح شد.

بعد مرحوم شیخ ره می فرماید «و کذا لو تغیرت العین بالنقیصه و لو تغیرت بالزیاده العینیه أو الحکمیه أو من الجهتین فالأقوى الرد فی الوسطى بناء على حصول الشرکه فی غیرها المانعه عن رد العین فتأمل هذا کله فی تصرف المغبون»

اگر عینی که مغبون خریده یا به دستش آمده نقیصه پیدا کرد، اینجا چطور؟ حالا اگر زیاده پیدا کرد، یک وقت هست زیاده، حکمیه است و یک وقت هست زیاده عینیه است و یک وقت هست که زیاده هر دو جهت است؛ هم زیاده حکمیه و هم زیاده عینیه. اینها چطور؟

لو تغیرت العین بالنقیصه

در نقیصه می فرماید «و کذا لو تغیرت العین بالنقیصه» اگر عین تغییر پیدا کرد به نقیصه، ظاهر فرمایش شیخ اعظم ره این است که این هم ملحق می شود به تلف، که مانع از رد است مثل شرکت. چطور در شرکت مانع از رد بود، اینجا هم رد عین ممتنع است.

بعضی اشکال کرده اند که اگر مثلا این گوسفندی را که خریده ۶۰ کیلو بوده و حالا که می خواهد فسخ کند، این گوسفند شده ۵۰ کیلو. گندمی که خریده صد کیلو بوده، ده کیلویش را خورده، حالا ۹۰ کیلو مانده، اینها عین مال غابن است دیگر و بر می گرداند. غایه الامر همه مال غابن را نمی تواند بر گرداند، اینجا که امتناع ندارد.

مگر این که کسی اینطور بگوید که نه، خیار، فسخ، یعنی همانی که از غابن به مغبون منتقل شده، همان به غابن برگردد بدون یک ذره کم و زیاد. خوب اگر این الآن فسخ کند، عین آنی که منتقل شده که بر نمی گردد. شما می گویید این عینی که نقیصه پیدا کرده را می گیرد و ارش می گیرد. خوب این اشکالش این است که دلیل خیار غبن گفته اند لا ضرر است و اینجا بخواهید مغبون را، غابن را ملتزم کنید که ارش بگیر، بدل بگیر، این ضرر بر آن است. این می شود تعارض ضررین.

یا گفته اند که خیار، یکی است. این یا کلش فسخ می شود و یا کلش فسخ نمی شود. نمی شود خیار، یک تکه اش فسخ بشود و یک تکه اش فسخ نشود. تمام مبیع یک خیار دارد. این قابل تبعض نیست که بگوییم نسبت به این نقیصه اش فسخ می کند و نسبت به مقداری که تلف شده پولش را می دهد یا به همان نسبت آن ثمن را بر می گرداند.

اینها اشکالاتی است که به شیخ ره کرده اند و اگر ما بگوییم دلیل خیار اجماع است خوب قدر متیقنیش، غیر این مورد می شود. یا از آن طرف اگر بگوییم که تلف مبیع یعنی قاعده اولی این است که این حق فسخ دارد به قول آقای خوئی؛ چون اصلا فسخ کاری به عین ندارد و فسخ، حل عقد است و اگر عین باشد عین را پس می دهد و اگر نباشد بدلش را پس می دهد. غایه آلامر اجماع داریم که در صورت تلف، خیار ساقط می شود، خوب قدر متیقن از این اجماع، غیر این مورد است و آنجایی است که کل عین تلف بشود.

اینها فرمایشاتی است که اعاظم حول این مطلب فرموده اند.

خوب بعد هم جواب داده اند که تعارض ضررین نمی شود چون غابن، آن مقداری که مال مانده را پس گرفته و مابقی را هم که پولش را می گیرد. چه ضرری می کند؟ این که عین نمی خواسته.

مگر این که بگوییم اگر این پس بگیرد، این مقدار باقی مانده را نمی خرند و مشتری کم دارد.

خوب مشتری که کم دارد که ارش گرفته. این مقدار باقی مانده را که اینطور نیست که اصلا نخرند. به قیمت ارزانتر می خرند. مثلا اگر کل در را به صد تومان می خرند، یک لنگه اش را به سی تومان می خرند. خوب هفتاد تومان ارشش را می گیرد و دیگر ضرر معنا ندارد.

آن اجماع را هم که گفتیم که اجماع در ما نحن فیه از آن طرف، ما چه دلیلی داریم که خیار هست؟

و لکن حق در مقام همانی است که چند دفعه تکرار کرده ایم و نمی دانم که چرا این در فرمایشات آقای خوئی ره گم است. خوب آقای خوئی! خیار، شرط ارتکازی هم باشد به سیره عقلاست و سیره عقلا در زمان امام علیه السلام باید احراز شود چون آقای خوئی! شما که اهل این حرفها نیستید که بگویید ارتکاز عقلا حجت است. شما که اهل این حرفها نیستید که بگویید سیره مستحدثه هم حجت است. شما می فرمایید فقط سیره عقلا در زمان امام معصوم علیه السلام و ردع هم نفرموده باشد. خوب این را در ما نحن فیه از کجا احراز کنیم که یک عینی نقیصه پیدا کرده بوده و بعد او فسخ کرده و غابن قبول نمی کرده، بعد عقلا گفته اند «باید قبول کنی و او حقّش است» و امام علیه السلام هم ردع نفرموده است. اگر کسی استصحاب را قبول داشته باشد خوب له وجهٌ. می گوید ما استصحاب بقاء خیار می کنیم. اما شما که استصحاب در شبهات حکمیه را قبول ندارید و معارض می بینید بین استصحاب بقاء مجعول و عدم جعل، خوب شما چه می فرمایید؟ شما کارَت مشکل می شود.

این اشکالی که در ذهن ما هست لذا در این موارد ثبوت الخیار فی غایه الاشکال و استصحاب را هم که قبول نداریم و احتیاج به مصالحه دارد و شاید بگوییم نه، مصالحه اصلا نمی خواهد. عموم اوفوا بالعقود را تمسک می کنیم.

یک اشکال دیگر هم که به آقای خوئی وارد است این است که – البته ایشان اسم استصحاب را در اینجا نمی برد ولی اگر بخواهد به استصحاب تمسک کند – خوب آقای خوئی! شما که در آنجائی که زمان ظرف باشد، باز می فرمایید جای تمسک به عموم عام است و استصحاب حکم مخصص نیست چون همانطور که در عام استغراقی به عموم عام تمسک می شود در عام مجموعی هم در شک در تخصیص زائد به عموم عام تمسک می شود. البته عرض کردیم ایشان صحبت از استصحاب خیار نمی کند و ظاهرا علی القاعده خیار را قبول دارد چون در ذهنش نمی دانم از کجا آمده. خوب آقای خوئی! خیار، یعنی فسخ عقد، اصلا کاری ندارد که عین موجود است یا موجود نیست. خیار با عین کاری ندارد و با عقد کار دارد و عقد هم موجود است و باقی است. منتها وقتی که فسخ کرد، اگر عین باشد، عین را پس می دهد و اگر نباشد بدل را، مثلی باشد مثلش را و اگر قیمی باشد قیمتش را. خوب جناب آقای خوئی! مگر اینها برهان عقلی است و مگر اینها آیه شریفه یا روایت است که به اطلاقش تمسک می کنید. اینها سیره است و باید سیره را حساب کنیم آن هم مخصوصا با این مبنا که سیره در زمان امام علیه السلام حجت است و باید اینها را احراز کنیم. لذا نمی دانم چطور ایشان این ها را فرموده.

اگر اجماعی در مقام نباشد، که بعید می دانم اجماعی باشد که خیار هست، ثبوت الخیار فی غایه الاشکال.

لو تغیرت بالزیاده العینیه أو الحکمیه

اما اگر زیاده حکمیه یا زیاده عینیه پیدا کند، خوب زیاده عینیه یعنی گوسفندی که خریده بوده ۵۰ کیلو بوده، وقتی که می خواهد فسخ کند، ۶۰ کیلو شده. خوب این ۱۰ کیلو در ملک مغبون حاصل شده. این را اگر بخواهد برگرداند، می شود شرکت در عین. خوب شیخ فرمود شرکت مانع می شود چون نمی تواند رد کند عین را.

می گوید خوب عین را که رد می کند منتها در این عین شریک است.

می فرماید عین را بخواهد رد کند، یعنی همانطور که این عین قبل از معامله بوده با معامله منتقل شده، همانطور برگردد. خوب قبلا شرکت نبوده. مالک مستقل بوده. ولی در اینجا اصلا عین، ۵۰ کیلویش هم بر نمی گردد چون حقیقت شرکت اینطور نیست که ما بگوییم ۵۰ کیلویش مال این است و ۱۰ کیلویش مال آن است. دست روی هر جزئش که بگذاری، ولو یک گرمش، آن یک گرمش باز شریک است. اصلا مال او به او منتقل نشده چون هیچ جایش نیست که بگوید این مال من است؛ چون شرکت دو معنا دارد. یک معنا این است که مثلا اگر شریک هستند به تنصیف، نصف مال، مال آن است و نصف مال، مال این است که مالک مستقل است منتها بر نصف مال. این یک معنا و یک احتمال است. یک احتمال دیگر هم به قول آقای خوئی ره این است که کل مال را زید مالک است و کل مال را عمرو مالک است. منتها کل مال را که زید مالک است، ملکیتش ملکیت ناقصه است و ملکیت مستقله نیست. عمرو هم کل مال را مالک است، منتها ملکیتش ملکیت ناقصه است. خوب آقای خوئی ره می فرماید اگر این معنا هم باشد، باز در واقع نصف مال این به او منتقل شده چون نصف مال این به آن منتقل شده در مقابل نصف مالکیت او یعنی حقیقتا این یک مبادله ای شده بین مال و بین مالکیت. زید و عمرو وقتی که شریک هستند، زید نصف مال را داده و نصف مالکیتش از عمرو را گرفته چون مالکیتش تام است و بر کل مالک است. او هم نصفی را داده و نصفی از این مالکیت را گرفته لذا هر کدامشان مالکیتشان ناقص است ولی ملکشان تام است.

خوب این معنا در شرکت را که درست حالیمان نمی شود. آنی که در شرکت انسان متوجه می شود این است که او مالک نصف است منتها نصف مشاع، نصف مفرز نیست. یعنی بر هر ذره ای که دست بگذارد باز آن هم مشاع است و در خارج اصلا نمی شود گفت که مال من به من داده شده است.

اینها را هم عرض کردیم که ما باید نگاه کنیم به سیره. دلیل خیار غبن. اگر دلیل خیار غبن اینها را شامل شد، فبها و نعم و اگر دلیل خیار غبن اینها را شامل نشد، که هیچ. این براهین به جایی بند نیست. و باز الکلام الکلام، این در سیره عقلا محرز نبود در زمان امام علیه السلام و الآن هم محرز نیست. اگر گوسفندی خریده و چاق شده و وقتی فسخ می کند، این زیاده عینیه که متصله هست، واقعا ده کیلویش مال این است؟ الآن در سیره عقلا وقتی که مغبون می شود ده کیلویش مال این است؟ می گوید پول ده کیلو را به من بده؟ یا این گوسفند، ده کیلویش مال من است و پنجاه کیلویش برای تو است؟ الآن هم محرز نیست فکیف به زمان امام علیه السلام.

اما زیاده حکمیه

در زیاده حکمیه شیخ ره می فرماید اقوی جواز الرد. بله اینجا حق فسخ دارد. خیارش باقی است چون می تواند عین را رد کند.

خوب این زیاده حکمیه، مقصودش چیست؟

این زیاده حکمیه دو احتمال دارد:

یک احتمال این است که مراد از زیاده حکمیه، یعنی زیاده قیمت سوقیه.

این احتمال ضعیف است چون زیاده قیمت سوقیه، این را به عین نسبت نمی دهند و نمی گویند عین زیاد شده. زیاده حکمیه یعنی مثل این که شاید می شود گفت ثوب را رنگ کرده. وصفش تغییر کرده. نه این که مقدارش و قیمتش.

بعد در بعضی از نسخه های مکاسب یک فتأمل دارد.

گفته اند فتأمل اشاره به این است که آقای شیخ اعظم! شما خودتان در چند خط پائین تر  می فرمایید زیاده حکمیه هم خیار نیست. اینجا فرمودید اقوی خیار است. این معنا ندارد . این که تناقض است. فتأمل به این که تناقض است.

بعضی از نسخه های مکاسب هم دارد که «و الاقوی عدم الرد» که آن درست است که با پایین عبارت هم می سازد.

مرحوم حاج شیخ اصفهانی ره فتأمل را اینطور معنا می کند که می فرماید این اصلا کأنّ یلزم من وجوده عدمه چون این که الآن کل مال، مال مغبون است. کی شرکت حاصل می شود؟ وقتی که فسخ شود و برگردد به غابن. تا برنگردد به غابن که شرکت حاصل نمی شود. شما می گویید فسخ ممکن نیست به خاطر این که رد  عین ممتنع است. رد عین در صورتی ممتنع است که شرکت حاصل شود و شرکت کی حاصل می شود؟ وقتی که فسخش نافذ باشد و این بشود مال او یک مقداریش. قبلش که شرکتی نیست. مگر این که کسی بگوید اصلا حقیقت فسخ این است که عین، همانطور که غابن قبل از عقد مالک بوده، بعد از فسخ هم همانطور مالک بشود. خوب در اینجا بعد از فسخ، آنطور مالک نمی شود چون بعد از فسخ لازم می آید شرکت. به همین جهت فسخ ممکن نیست. ایشان فتأمل را اینطور معنا کرده.

من خیال می کنم همان وجهی که مرحوم آقای ایروانی ره و دیگران فرموده اند در فتأمل که در زیاده حکمیه، تنافی هست، شاید اولی باشد اگر چه که فرمایش حاج شیخ ره هم دقتی است که در عبارت فرموده ولی خلاف ظاهر عبارت شیخ ره  است که مقصودش به این باشد.

هذا تمام الکلام در تصرف مغبون.

تصرف غابن

اگر غابن تصرفی کرد که عین از ملک خارج شده بود چون الآن وقتی که این مشتری این غنم را خریده به دو میلیون تومان بعد انکشف که کلاه سرش رفته و گران خریده، حالا که می خواهد فسخ کند، . ثمن را اگر غابن تصرف کرده باشد. می فرماید «و أما تصرف الغابن فالظاهر أنه لا وجه لسقوط خیارالغبن».

اینجا بعضی از این محشین – که فکر می کنم مرحوم آقای ایروانی ره یا شاید مرحوم سید یزدی ره – فرموده اند که این تصرف غابن از دو  جهت در مانحن فیه محل بحث است. یک جهت این است که آیا تصرف غابن، موجب سقوط خیار میشود یا موجب سقوط خیار نمی شود؟ این یک وجه است.

یک وجه دیگر که محل بحث است این است که اگر گفتیم موجب سقوط خیار نمی شود، فسخ کرد، حالا باید چه چیز بدهد؟ بدل بدهد؟ یا این که نه، این مغبون می رود آن پولهایش را از هر کس هست می گیرد.

این دو حیث محل بحث است. اصلا ایشان می فرماید شیخ ره این بحث را که طرح کرده نه به جهت این سقوط خیار. این را به جهت دوم طرح کرده و جهت دوم هم جایش اینجا نیست و این جایش در آخر خیارات و احکام الخیار است. منتها چون فقها اینجا بحث کرده اند شیخ ره هم تبعا للغیر اینجا بحث کرده و الا اصلا تصرف غابن چه ربطی به سقوط خیار مغبون دارد. این که معنا ندارد. لذا یک کلمه همان اول می فرماید «فالظاهر عدم سقوط الخیار به».

جهت دوم بحث این است که چند احتمال دارد:

یک احتمال این است که مثلا اگر بنده گوسفندی را از کسی خریدم به گندم و او هم گندم را فروخته به غیر. غابن فروخته به غیر، و من مغبون شده ام. یک احتمال این است که اصلا آن بیع غابن، باطل باشد من رأس چون وقتی که من این را خریدم و مغبون شدم، حق خیار داشتم. وقتی حق خیار داشتم، غابن متعلق حق من را فروخته. چطور که اگر عین مرهونه را راهن بفروشد، بیعش احتیاج به اذن مرتهن دارد، باطل است، چون متعلق حق غیر است، اینجا هم متعلق حق غیر است چون من خیار دارم و چون خیار داشتم این معامله در متعلق حق من واقع شده و این باطل است. این یک احتمال است. این احتمال این است که بگوییم از ابتدا باطل است.

احتمال دوم این است که بگوییم باطل من حین الفسخ است یعنی وقتی من فسخ کردم، بیع گندمها از لحظه باطل می شود نه از اول به جهت این که خیار با ظهور غبن می آید نه با غبن واقعی. یک احتمال این است که وقتی من فسخ نکردم آن مال خودش بوده و فروخته. یعنی چه که متعلق حق من است؟! من که الآن فسخ کردم در آن مال حق پیدا می کنم و خیار حقی در عین نیست بلکه خیار حقی در عقد است. کی من در آن عین حق پیدا می کنم؟ وقتی که فسخ بکنم. این هم یک احتمال است.

یک احتمال سوم هم هست که بگوییم آن تصرف غابن صحیح است متزلزلا یعنی این مغبون حق فسخ دارد و می تواند او را هم فسخ کند و برود عینش را بگیرد. این هم یک احتمال است.

یک احتمال دیگر این است که اصلا اینها حرفها چیست؟ او مالش بوده و فروخته. احل الله البیع و اوفوا بالعقود او را شامل شده. بعد مغبون فسخ می کند. خوب عین تلف شده، غابن بدلش را می دهد. معامله برای چه باطل بشود؟

اینها چهار احتمال که در مقام متصور است و شیخ ره اشاره می فرماید که شاید قائل هم داشته باشد.

اما آن احتمال اولی که باطل باشد من رأس، آن را شیخ ره اشکال می کند و می فرماید برای چه من رأس باطل باشد؟ خوب مالش بوده و فروخته. شما می گویید متعلق حق غیر است. چه متعلق حق غیری؟ خیار حق در عین نیست. خیار در واقع حق در عقد است. ملک فسخ عقد است. من علیه الخیار همانطور که در بیع خیاری مالک است، در بیع خیاری هم من علیه الخیار همانطور مالک است و حقی این ندارد. لذا اگر او فسخ نکرد و مرد و کسی فسخ نکرد، خوب اینجا یعنی چه که آن متعلق حق است؟! چه حقی دارد؟ فسخ، خیار، حق در عقد است.

غیر از این، اشکالش دیگرش این است که اصلا این دور است چون شما می گویید این معامله باطل من رأس است چون این متعلق حق غیر است. خوب این اول کلام است که آیا اگر این فسخ کرد، عین بر می گردد یا بدل؟ چون خیار که کاری ندارد که عین بر می گردد یا نه؟ خیار عقد را از بین می برد. حالا عقد از بین رفت، او بر می گردد یا بدلش بر می گردد؟ شما اول باید ثابت کنید که فسخ که کرد، عین بر می گردد وقتی که عین برگشت، معلوم می شود که آن، متعلق حق غیر بوده و الا کسی ممکن است بگوید بدل عین بر می گردد.

این مطالبی است که مرحوم شیخ ره و دیگران فرموده اند.

تأمل بفرمایید ان شاء الله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین.