بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین

جلسه ۱۸۷ (دوشنبه ۱۱/۱۲/۱۳۹۹)

کلام دراین بود که اگر کسی شرط سقوط خیار رؤیت کند در عقد، آیا این شرط صحیح است و عقد هم صحیح است؟ یا نه، هم شرط فاسد و هم مفسد عقد است؟ یا نه، شرط فاسد است ولی مفسد عقد نیست؟

شیخ اعظم ره فرمود این شرط صحیح نیست و فاسد است و مفسد هم هست و فرمایشات محقق کرکی ره را اگر چه که رد کرد ولی خودش فرمود چون این در واقع بر می گردد به بیع غرری چون تنافی هست بین توصیف و بین سقوط خیار. التزام، با سقوط خیار نمی سازد.

مرحوم صاحب جواهر ره فرموده این شرط سقوط، موجب بطلان نمی شود به خاطر این که توصیف کرده، بیع تعلق گرفته به معلومٍ غیر مجهول. معلوم است. خیار، غرر را بر نمی دارد چون اگر قرار باشد خیار غرر را بردارد پس هر بیع مجهولی با خیار درست می شود.

بعد در ذیلش می فرماید « و اقدامه بالبیع المشترط فیه مع السقوط مع عدم الاطمینان بالوصف» این که شرط کرده سقوط را با این که اطمینان به وصف ندارد، ولی در عین حال شرط هم کرده که اگر فاقد وصف بود خیار نداشته باشد، این داخل در بیع غری می شود.

این را جواب می دهد که اشکال ندارد چون خودش اقدام کرده. اگر کسی اقدام کرد بر بیع غرری مثل کسی که اقدام کرد بر ضرر، معامله اش باطل نمی شود.

خب این را مرحوم شیخ اعظم ره اشکال کرده که فرمود آنی که بیع را از غرر خارج می کند خیار نیست که شما نقض کنید، آنی که بیع  را از غرر خارج می کند، سببب الخیار است و آن التزام و توصیف است. منتها او با سقوط نمی سازد اما اینی هم که شما فرمودی این خودش اقدام بر غرر کرده؛ می فرماید اقدام بر غرر، موجب نمی شود که بیع غرری صحیح بشود. اقدام بر غرر معامله را از نهی النبی صلی الله علیه و آله و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین عن بیع الغرر خارج نمی کند.

بعضی ها به صاحب جواهر ره اشکال کرده اند مثل سید یزدی ره و دیگران، که جناب صاحب جواهر! در کلام شما تهافت صدر و ذیل است چون از این طرف می فرمایید شرط سقوط، معامله را غرری نمی کند چون بیع تعلق گرفته به معلومٍ غیر مجهول. خب اگر بیع تعلق گرفته به معلوم غیر مجهول، بعد از این طرف شما می فرمایید این غرری است ولی اقدام بر غرر کرده یعنی چه؟ خلاصه این معامله داخل غرر است ولی چون اقدام بر غرر کرده، نهی النبی عن بیع الغرر شاملش نمی شود؟ یا نه اصلا این معامله غرری نیست؟ ظاهر صدر کلام صاحب جواهر این است که آنی که معامله را از غرر خارج می کند، توصیف است نه خیار باز در ذیلش می فرمایید اقدام کرده بر غرر! این اولا.

ثانیا اقدام بر غرر که معامله را از نهی النبی صلی الله علیه و آله و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین از بیع الغرر خارج نمی کند چون فرق است بین لا ضرر و بین نهی النبی عن بیع الغرر. در لاضرر، که گفته اند کسی که اقدام بر ضرر کند را شامل نمی شود دو بیان دارد- کار ندارم درست است یا نه؟- یک بیان این است که لا ضرر امتنانی است و شخصی که اقدام بر ضرر می کند قابل امتنان نیست لذا شاملش نمی شود. یک بیان دیگر این است که لاضرر می فرماید ضرری مستند به من نیست. شارع می فرماید من حکمی جعل نکردم که ضرر به مردم بخورد. خب من حکمی جعل نکردم که ضرر به مردم بخورد، ضرر مستند به من نیست، کسی که اقدام بر ضرر می کند، خودش به خودش ضرر زده نه شارع لذا لاضرر او را شامل نمی شود حالا این دوتا بیان درست است یا نه؟ در جای خودش عرض کردیم که درست نیست. اما در نهی النبی عن بیع الغرر ندارد که امتنانی است. بیع غرری باطل است. بیع غرری نکنید. لاضرر نفی است و نهی النبی عن بیع الغرر، نهی است. مثل این می ماند که یک کسی می خواهد شراب بخورد بگوید لاتشرب الخمر او را شامل نمی شود چون خودش اقدام کرده! اتفاقا این نهی است.

آن اشکال اولی هم که آقای صاحب جواهر! شما تعارض صدر و ذیل دارید.

یک مطلب در فرمایشات مرحوم آقای خوئی ره و دیگران بود که آقای خوئی ره فرمود این به لحاظ بیع مجهول، که مجهول نیست و توصیف کرده. به لحاظ این که این معامله خطری است و غرر به معنای خطر؛ خب این هم جوابش این است که چه بسا ممکن است طرف اطمینان دارد به وجود این وصف و دیگر خطری نیست. و ظاهر عبارت آقای خوئی ره این است که اگر اطمینان نداشته باشد این معامله غرری است. حالا اگر توصیف کرد، توصیف باید اطمینان آور باشد اخبار بائع یا لازم نیست؟ این را نمی دانم مرحوم آقای خوئی ره چرا اینطور فرموده؟ حالا آنچه که در مصباح الفقاهه فرموده، مطلبی است که ناتمام است. حالا بگذارید فتوایش را ببینم شاید فتوایش اینطور نباشد. نه، فتوایش اینطور نیست « و فی جواز اشتراط سقوطه فی ضمن العقد وجهان. اقواهما ذلک فیسقط به» فتوایش درست است. چون ما دیروز عرض کردیم آقای خوئی! این نهی النبی عن بیع الغرر که سند ندارد و اجماع را باید در نظر بگیریم. اگر غرر به معنای بیع مجهول است، خب یا این توصیف کافی است و او را از جهل در می آورد و یا توصیف کافی نیست. اگر  توصیف کافی نیست که اصلا این شرط سقوط و اینها نمی خواهد و این معامله باطل است. اگر توصیف کافی است ولو اطمینان نیاورد پس دیگر این مجهول نیست. اما غرر به معنای خطر؛ آقای خوئی! چه خطری؟ اصلا اطمینان نداشته باشد. عرض کردیم اینهایی که ریسک می کنند می گوید این می ارزد. وانگهی اگر این وصف را نداشته باشد و شما می گویید خطر دارد از این جهت که یعنی ممکن است به این قیمت نیارزد. خب خیار غبن دارد. لذا نمی دانم اینها چیست که ایشان فرموده؟! ولی خب آنچه که در منهاج فرموده که ظاهرا این شرط اشکال ندارد « فیسقط الخیار به » مگر این که اجماع داشته باشیم بر بطلان این شرط یا یا بر بطلان این عقد که قطعا اجماع هم نیست چون در اینجا سه قول بود.

هذا تمام الکلام در شرط سقوط

مسأله لا یسقط هذا الخیار ببذل التفاوت و لا بإبدال العین؛

بعد مرحوم شیخ اعظم ره در مساله بعدی می فرماید اگر این آقا یک عینی را با توصیف فروخت، بعد معلوم شدکه اوصاف نیست گفت ما به التفاوتِ قیمتش را من به تو می دهم یا گفت بیا عوض می کنم و یک عینی که این اوصاف را دارد می دهم. شیخ ره می فرماید «لا یسقط هذا الخیار» چرا؟ چون عقد بر این عین شخصی واقع شده. شما می خواهی تملک کنی غیرش را یعنی بدل را یا می خواهی پول را تملک کنی،  این یک معاوضه جدید است «یحتاج إلى معاوضهٍ‌ جدیده» خب این دلیل میخواهد و قبولش لازم نیست و می گوید قبول نمی کنم.

خب قبول نمی کنم، بعضی ها به شیخ اشکال کرده اند که به این مقدار که شما فرمودید مطلب تمام نمی شود. خب «یحتاج إلى معاوضهٍ‌ جدیده»  حالا قبول نکند، کلام در این است که خیار چرا ساقط نمی شود. ممکن است کسی بگوید اینجا دیگر خیار نیست. خب این در واقع استدلال دلیل اصلی این است که ما دلیلی بر سقوط خیار نداریم چون دلیل خیار یا اجماع است یا لاضرر است یا صحیحه جمیل بن دراج است. اگر اجماع باشد؛ خب اینجا اجماع داریم که باز خیار هست. اگر لاضرر باشد؛ خب معلوم است. لاضرر می فرماید من حکم ضرری ندارم. معنای لاضرر این نیست که ضرر غیر متدارک در شریعت نیست و هر چه ضرر هست تدارک شده. نه، این معامله الآن ضرری است. اگر هم روایت باشد، اطلاق صحیحه جمیل بن دراج، فرمود «لکان فیه خیار الرؤیه». سقوط دلیل میخواهد. اطلاق روایت.

و لکن اگر دلیل، لاضرر باشد -که ما قبول نکردیم – ممکن است کسی بگوید این که این معامله لازم باشد و او پول ندهد، این ضرری است ولی این که او پول بدهد یا عین را عوض کند، این ضرری نیست. چطوری که با خیار، ضرر نفی می شود با جعل لزوم بدل هم خیار لغو می شود. نمی دانم چه وجهی دارد که مرحوم سید یزدی ره یا بعضی دیگر فرموده اند اگر دلیل لاضرر باشد، ما نحن فیه، ابدال فائده ندارد. نه اگر دلیل، لاضرر باشد با این که بائع حاضر باشد یا مشتری بدل را بدهد، طرف حق فسخ ندارد.

بعد می فرماید «و لو شرط فی متن العقد الإبدال لو ظهر على خلاف الوصف» اگر این شخص وقتی که معامله کرد گفت اگر این عین بر خلاف وصف بود من عوض می کنم برایت، شرط ابدال کرد. اگر شرط ابدال کرد، در دروس مرحوم شهید اول ره  فرموده «أنّ‌ الأقرب الفساد» اگر شرط ابدال کرد، این شرط فاسد است چون مرحوم شیخ ره می فرماید چون این ابدال که می کند، این بدلی که می دهد از دو حال خارج نیست یا این بدل در مقابل ثمن است و یا در مقابل آن مبیع فاقد وصف است. اگر در مقابل ثمن باشد خب این احتیاج دارد به یک معاوضه جدیده آن هم تازه نه معاوضه جدیده‌ی تنها، باید آن معامله قبلی منفسخ شود و یک بیع دیگری منعقد بشود چون اگر معامله اولی فسخ نشود یک ثمن که برای او بدهکار است. این را که می دهد در مقابل چه می دهد؟ خب در مقابل ثمن می دهد، باید آن ثمن برگردد به ملک مشتری یا نه؟ باید برگردد به ملک مشتری و تا برنگردد که نمی شود. پس این باید دوتا کار انجام دهد. هم معامله اولی را منفسخ کند و هم معاوضه جدید باشد.

ممکن است شما بگویید چه اشکال دارد؟ ملتزم می شویم.

می فرماید شرط، این قدرت را ندارد و شرط نمی تواند. فسخ معامله سابق و معامله جدید، با این شرط، خلاف شرع است و این شرط، مخالف کتاب است چون انفساخ معامله، دلیل خاص می خواهد و معامله جدید هم ایجاب و قبول می خواهد. پس این بدل، در مقابل ثمن نمی تواند باشد.

اگر بگویید این بدل در ازاء مبیعی است که بر خلاف وصف درآمده. این اشکالش چیست؟

می فرماید لازم می آید یک معاوضه تعلیقیه غرریه. این هم تعلیقی است که اگر آن مبیع خلاف در آمد، عوض کنیم با بدل. خب این تعلیقی است -اگر خلاف درآمد- و غرری هم هست. چرا؟ « لأن المفروض جهاله المبدل » چون فرض این است که الآن نمی داند که این مبدل، آیا وصف را دارد یا ندارد؟ پس ظاهر این است که این شرط، خلاف شرع است و هم فاسد  است و هم مفسد است. شرط بدل نمی تواند بکند.

شیخ اعظم ره می فرماید مرحوم صاحب حدائق ره بعد از آن که کلام دروس را نقل کرده به شهید اول اشکال کرده که ظاهر کلامش این است که حکم به فساد، اعم است از این که خلاف وصف در بیاید یا مطابق وصف در بیاید یعنی این حرف شمای شهید معنایش این است که حتی این عینی که به توصیف فروخته، اگر شرائط را هم داشته باشد، باز فاسد است. مرحوم شیخ ره می فرماید عجیب است. اگر این عین، اوصافی که ذکر کرده بوده داشته باشد، مجرد شرط ابدال که معامله را فاسد نمی کند چون اگر شرط ابدال نمی کرد این معامله صحیح بود به خاطر اخبار متقدمه. حالا که شرط ابدال کرده این معامله را فاسد می کند؟ این معنا ندارد. بله اگر چنانچه این مخالف اوصاف درآمد و اوصاف را نداشت این معاملمه فاسد می شود و شرط،آن را تصحیح نمی کند لاطلاق الاخبار. در واقع مقصود شهید ره این است که این فرض ابدال، در فرضی است که بر خلاف وصف ظاهر بشود.

بعضی ها به شیخ ره اشکال کرده اند که این فرمایش شما که اگر این باشد که من شرط می کنم آن مبیع مال من باشد در مقابل این، این چه اشکال دارد؟ شما می فرمایید این یک معاوضه تعلیقیه غرریه است. اگر تعلیقیه است تعلیق در شرط که مبطل نیست چون دلیل بطلان تعلیق اجماع است و اجماع  در شرط نیست. اما این که شما می فرمایید این غرری است؛ غرری نیست چون آن مبیع که اوصافش را ذکر کرده و این بدل هم که اوصافش را ذکر کرده. کجایش غرری است؟

شما می گویید احتیاج به معاوضه جدید دارد.

معاوضیه نیست خود شرط، مملِّک است چون شرط در واقع غیر از آن مواردی که مثل نکاح یا مثل طلاق، احتیاج به صیغه خاصه دارد، شرط خودش به نحو شرط نتیجه کافی است .می گوید من این کتاب را به تو فروختم به دویست هزار تومان به شرط این که آت خودکار من مال تو باشد و روان نویس تو مال من باشد. این کافی است. این احتیاج به انشاء معامله ندارد. لذا در اینجا محظوری نیست به همین جهت مرحوم سید یزدی ره و مرحوم حاج شیخ اصفهانی ره فرموده تعلیق در عقود مشکل دارد ولی در ایقاعات که مشکل ندارد. شرط هم خودش قطعا تعلیق است. شرط نتیجه هم باشد اشکال ندارد چون هر چیزی که سبب خاصی نخواسته باشد -به قول حاج شیخ اصفهانی ره – مشکلی ندارد.

بعد مرحوم حاج شیخ ره می فرماید « و اما سقوط خیار» اگر کسی اشکال کند که بگوید خب این خیار چطور ساقط می شود؟

می فرماید این سقوط خیار، می گوییم که ضرر، تاره از حیث مالیت است و اخری از حیث غرض شخصی است. بحثی که مرحوم حاج شیخ ره دنبال می کند این است که «لو شرط البذل او الابدال» اگر شرط کند بذل یا ابدال را، هر دو را بررسی می کند. اما در کلام شیخ انصاری فقط ابدال است. می فرماید ضرر، تاره از حیث مالیت است و اخری از حیث غرض شخصی است. ممکن است این یک کاغذ دیواری ای، یک کمدی گرفته که الآن که رنگش خلاف است، قیمتش فرقی نمی کند و به لحاظ مالیت، مشکلی ندارد. منتها مشکل این است که این می خواسته یک رنگی باشد که به دکور خانه اش بخورد و این الآن به دکور خانه اش نمی خورد. اگر دلیل ما لاضرر باشد، خب در جایی که ضرر مالی باشد، محظوری نیست و خیار ساقط می شود و دلیل خیار نمی گیرد چون این ضرر نکرده. اگر به نحو شرط النتیجه هم باشد این ضرر نکرده. اما اگر غرض شخصیش اینجا در واقع خلل خورده نه به لحاظ مالیت، اینجا ممکن است کسی بگوید اینجا که ضرری هست. این هم جوابش این است که به غرض شخصی که ضرر گفته نمی شود. اگر یک کسی مثلا کابینت آشپزخانه ای خریده که رنگش نمی خورد ولی قیمتش درست است، مشتری هم دارد، نمی شود گفت که ضرر کرده. پس لاضرر اینجا را شامل نمی شود و موجب خیار نمی شود.

اما اگر کسی بگوید بدل را می دهم و شرط بدل کند؛ خب اگر شرط بدل کند که دیگر پرواضح است چون اگر شرط بدل کرد، این ضرری نیست و حتی اگر به لحاظ مالی هم تاثیر نداشته باشد و فقط با غرض مشتری نمی خورد، خب با توجه به این بدلی که با اوصاف می دهد، غرضش تامین می شود.

اما اگر دلیل خیار، روایت و صحیحه جمیل بن دراج باشد؛ ممکن است کسی بگوید این صحیحه، اطلاق دارد ولو بدل را بدهد.

می گوییم نه، اگر شرط ابدال کرد این معامله صحیح است و خیار ندارد چون اگر شرط سقوط کرد، چطور صحیح است؟ چون آن روایت، انصراف دارد از صورت شرط و صورت شرط در روایت نیست. خب کسی که شرط ابدال می کند متفاهم عرفی این است که من بدلش را می دهم یعنی تو حق فسخ نداشته باشی. درواقع این مدلول التزامیش این است که من بدل را که می دهم، شرط سقوط خیار می کند که تو خیار نداشته باشی. خب اگر این که شرط ابدال کرد، لبّش برگردد به شرط سقوط خیار، خب چطور که در شرط سقوط خیار گفتیم که معامله صحیح است، اینجا معامله صحیح است و محظوری ندارد و بلکه اینجا اوضح است.

اگر کسی بگوید معامله بر عین شخصی واقع شده.

می گوییم معامله بر عین شخصی واقع شده، ولی الآن گفتیم که خود شرط مملِّک است و شرط، خودش کافی برای این که این در عوض او ملک شود و معاوضه بشود و احتیاج به انشاء جدید ندارد به خاطر این که در انشاء جدید، معاوضه مثل نکاح و طلاق نیست که صیغه خاصه داشته باشد تا بگوییم به شرط محقق نمی شود.

روی این جهت فرمایش شهید ره و توجیهی که شیخ اعظم ره کرده ناتمام است.

و للکلام تتمه ان شاء الله فردا

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین.