بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین

جلسه ۱۹۰ (شنبه ۱۶/۱۲/۱۳۹۹)

کلام دراین بود که مرحوم شیخ اعظم ره فرمود اگر بائع و مشتری اختلاف کردند و بائع گفت اینی که من فروختم به تو فاقد وصف نیست و خیار رؤیت نداری و مشتری گفت نه، این فاقد وصف است و من خیار رؤیت دارم. مرحوم آقای خوئی ره فرمود این اختلاف سه صورت دارد.

یک صورتش این بود که بائع می گوید اصلا من به تو مطلق فروختم و نگفتم که این عبد، کاتب است. مشتری می گوید نه، تو به من گفتی این کاتب است و این الآن کاتب نیست. خب اینجا آقای خوئی ره فرموده قول بائع مقدم است چون این بیع که قطعا صحیح است. استصحاب هم می گوید خیار نداری. استصحاب هم می گوید عقد بر عبد کاتب واقع نشده و خیار نداری.

نگویید که استصحاب عدم لزوم هم جاری می کنیم و استصحاب هم می گوید عقد بر این موجود واقع نشده و استصحاب هم می گوید عقد بر مطلق واقع نشده.

آقای خوئی می فرماید اینها اثر ندارد. چون عقد بر این واقع نشده، بر مطلق واقع نشده، اگر می خواهی بگویی صحیح نیست؛ که یقینا این عقد صحیح است. و اگر می خواهی بگویی خیار ندارد؛ ما خیار را به کمک عمومات دال بر لزوم و عمومات دال بر حرمت تصرف در مال غیر و استصحاب عدم خیار و استصحاب عدم اشتراط کتابت و استصحاب  عدم تقیّد مبیع به کتاب ثابت می کنیم. چه جور؟ آقای خوئی ره می فرماید چون ما نمی خواهیم به اوفوا بالعقود تمسک کنیم چون اوفوا بالعقود می فرماید به عقدت وفا کن. یعنی عقد را به اتمام برسان. انهاء عقد کن. خب بعد از آن که در موارد خیار، آقای خوئی ره فرمود حقیقت خیار بر می گردد به انشاء ملکیت مقیده، و حقیقت بیع لازم بر می گردد به انشاء ملکیت مطلقه، همانطوری که استصحاب می گوید ملکیت مقیده الی ان یفسخ انشاء نشده، خب استصحاب هم می گوید ملکیت مطلقه ی الی الابد هم انشاء نشده. خب اوفوا بالعقود می گوید عقدت را به انهاء برسان و وفاء کن. خب می گوید من که ملکیت مطلقه انشاء نکردم. بله اگر ملکیت مطلقه انشاء می کردم، باید تا آخر می بردم لذا این می شود تمسک به عام در شبهه مصداقیه. ما می خواهیم تمسک کنیم به عموماتی که « لَا تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ‏ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَکُونَ تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ » و «یحل مال امرئ الا بطیبه نفسه» تمسک کنیم. این عبدی که بائع فروخته و مشتری مدعی است که تو گفتی این عبد کاتب است، خب این عبد را که خریدی قبول داری. ثمن هم که ملک تو نیست چون ملک بائع شده. این را هم که قبول داری. شما الآن می خواهی فسخ کنی و بعد تصرف کنی در ثمن. خب این ثمنی که ملک غیر است، این ثمن: لایحل مال امرئ مسلم، لاتاکلووا اموالکم بینمکم بالاطل از تحت این خارج شده تجارت. خب این که تجارت نیست. التراض؛ راضی هم که نیست. بائع راضی نیست و اگر راضی بود که اقاله می کرد. می ماند به این که شما می گویید بله یک صورت دیگر هم خارج شده. آن صورت چیست؟ این که خیار داشته باشی و فسخ کنی. می گوید خب آن هم که استصحاب می گوید تو خیار نداری و استصحاب می گوید این شرط نشده و استصحاب می گوید این فسخت نافذ نیست. لذا به کمک این عمومات و این استصحابی که عرض کردیم قُدّم قول البائع.

خب ما عرض می کنیم جناب آقای خوئی! این نکته که فرمودی، اگر شک کنیم که این بیع خیاری است یا نه؟ ما نمی توانیم به اوفوا بالعقود تمسک کنیم؟! اوفوا بالعقود یعنی آن ملکیتی را که تو انشاء کردی را به انهاء برسان. شما می گویید من که مطلقه انشاء نکردم. شاید این ملکیت، مقیده باشد. خب شاید این ملکیت مقیده باشد؛ یعنی اگر الآن من شک کردم یک جایی که آیا شرط خیار کردم یا نکردم، اوفوا بالعقود اینجا را شامل نمی شود؟ خب قطعا شامل می شود چون اوفوا بالعقودمی گوید فسخ نکن. ملکیت تو، که من امضاء کردم ما لم یفسخ نیست. اصلا کاری ندارم که تو چطور انشاء کردی. منِ شارع، ملکیت مطلقه جعل کردم. لذا نمی دانم این فرمایش ایشان چیست که اینجا فرموده؟

اللهم الا ان یقال که شما اشتباه نکن، اوفوا بالعقود اگر یک جایی شک کنم که یک خیار شرعی مثل خیار حیوان هست یا نیست؟ اینجا اوفوا بالعقود است. اما اگر یک جایی من شک کنم که آیا من خیار جعل کردم یا جعل نکردم؟ اینجا جای اوفوا بالعقود نیست و استصحاب عدم خیار، این را داخل اوفوا بالعقود نمی کند.

این العهده علی مدعیه که آقای خوئی ره فرموده که اگر من شک کردم که این را که من خریدم، برای خودم تا یک سال شرط خیار گذاشتم یا نگذاشتم؟ اوفوا بالعقود اینجا را نمی گیرد آقای خوئی؟! می گوید به عقدت وفا بکن دیگر. استصحاب می گوید تو شرط نگذاشتی. به وسیله استصحاب ما نمی توانیم داخل در اوفوا بالعقود کنیم؟ فکر نمی کنم که آقای خوئی ره هم ملتزم باشد به این.

اما نکته دوم که ایشان فرموده به این عمومات ما باید تمسک کنیم. عمومات چیست؟ « لَا تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ‏ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَکُونَ تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ » خب دیگر اگر ما استصحاب کردیم و گفتیم این فسخ نافذ نیست و تو خیار نداری، « لَا تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ‏ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَکُونَ تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ » نمی خواهد چون « لَا تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ‏ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ » این راجع به فساد معاملات است. آیا آقای خوئی! به نظر شما برای حرمت غصب، حرمت تصرف در مال غیر، می شود به « لَا تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ‏ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ » تمسک کرد؟ این که لاتاکلوا نمی خواهد. وقتی که شما گفتید این فسخ نافذ نیست و ثمن در ملک بائع باقی است، لا تاکلوا می خواهید  چه کار؟ ملکش هست دیگر و تصرف هم جائز نیست. ما در این که غصب حرام است و اینها که بحث نداریم.

اگر بگویید اگر آنها باشد این استصحاب عدم نفوذ فسخ، استصحاب بقاء ملکیت ثمن در ملک بائع، اینها اصلا معارض دارد.

خب اگر معارض دارد آیه چه دردی را دوا می کند چون می شود تمسک به عام در شبهه مصداقیه. لذا این فرمایشان ایشان ناتمام است.

در ما نحن فیه حالا چه کار بکنیم؟ از این طرف ما بیاییم بگوییم که خلاصه این آقا می گوید عبد کاتب به من فروخته و آن آقا می گوید نه، من قید کتابت نکردم. خب استصحاب این که من عبد کاتب به تو نفروختم اثبات نمی کند که این معامله صحیح است. مثبت است. استصحاب این که عقد بر این موجود واقع نشده، اثبات نمی کند که پس من عبد کاتب به تو فروختم. اینها همه مثبت است.

ما اینجا چه اصل عملی ای داریم که بگوییم این خیار هست یا خیار نیست؟ اصل عملی نداریم چون استصحاب ها هیچ کدام ثابت نمی کند

اگر بگویید من استصحاب می کنم و می گویم بر این عین موجود عقد واقع نشده و این به این درد می خورد که بعد از آن که ما اجماع داریم و سیره فقها بر این است که این معامله را صحیح می دانند، صحیح به علاوه این استصحاب می شود خیار.

می گوییم این که مثبت است. این که لازمه عقلی است.

لذا اینجا به عقل قاصر ما باب تحالف و تداعی است. مدعی و منکر نیست. هر دو قولشان مخالف اصل است و یکی قولش مقدم نیست. اگر این فسخ کرد، ما استصحاب را اگر حجت ندانیم، کار ما مشکل می شود. اگر استصحاب را حجت بدانیم، استصحاب می گوید ثمن هنوز هم بر ملک بائع باقیاست. این آقا می گوید من فسخ کردم و ثمن به ملک من منتقل شد.

مگر اینطور مشکل را حل کنیم که درست است که در باب خیار ما اصلی نداریم. اصل این است که این معامله واقع نشده. می گوییم خب بله آن اصل ها اثر ندارد ولی از آن اصل ها تنزّل می کنیم و عدول می کنیم به استصحاب عدم جعل خیار. این معامله خیاری نیست. خیار در این معامله جعل نشده .

خب خیار در این معامله جعل نشده، معارض است با استصحاب عدم لزوم.

می گوییم نه، استصحاب عدم لزوم که ما نداریم. ما استصحاب بقاء لزوم داریم. استصحاب عدم نفوذ فسخ داریم. لذا می شود اینطور گفت -کسی که استصحاب را قبول دارد- که مشتری، قولش مخالف اصل  است و بائع قولش مطابق اصل است، منتها آن اصل چیست؟ استصحاب عدم نفوذ فسخ، بقاء ملکیت ثمن بر ملک بائع، یا استصحاب عدم جعل خیار برای مشتری. این اصل ها همه مطابق نظر بائع هست و قول مشتری می شود مخالف اصل. ولی ما که استصحاب ها را قبول نداریم، به نظر ما می شود تداعی و تحالف.

هذا تمام الکلام در این مساله.

مسأله لو نسج بعض الثوب، فاشتراه على أن ینسج الباقی کالأوّل بطل

آخرین مساله ای که شیخ اعظم ره در این خیار رؤیت طرح می کند و مساله خیار رؤیت را تمام می کند، این است که شیخ ره می فرماید اگر یک کسی یک ثوبی را می خرد، این ثوب، نصفش بافته شده و نصفش مانده. می گوید من این ثوب را از تو خریدم به شرط این که آن نصف دیگر را هم مثل همینی که تا اینجا بافتی، آن را هم ببافی. آیا این معامله صحیح است یا صحیح نیست؟ و اگر آنطور نبافت، حق فسخ دارد یا حق فسخ ندارد؟

اینجا مرحوم شیخ ره از بعضی ها، فکر می کنم علامه ره در تذکره نقل می کند که صحیح است. و از همین علامه در مختلف نقل می کند که این معامله فاسد است. بعد می فرماید من الآن مختلف نزدم نیست که ببنم چرا علامه ره فرموده که فاسد است؟ ولی دلیلی برای فساد ندارد.

آقای خوئی ره فرموده این نزاع، لفظی است. این مساله، صور اربعه دارد که آن صوری را که علامه در تذکره صحیح می داند، در مختلف هم صحیح می داند و آنی که در مختلف، قائل به فسادش شده، آن را علامه ره در تذکره هم صحیح ندانست. مساله صوری دارد و مرحوم سید یزدی ره هم به صور اشاره فرموده. چهار صورت این مساله دارد.

صورت اول این است که همین موجود را می خرد. همین نصفه که الآن بافته شده را می خرد. منتها به شرط این که این نصفه را کامل کند.

اینجا قطعا صحیح است. مثل این می ماند که یک ساختمانی نصفه است. می گوید این نصفه را الآن خریدم به شرط این که نصف دیگر را مثل همین بسازی. مبیع همین نصفه است.

صورت ثانیه این است که مبیع، دو جزء دارد. یک جزئش این نصفه منسوج است. یک جزئش آن نصفه ای است که منسوج نیست. حالا آن نصفه ای که منسوج نیست را به نحو کلی، می گوید من این نصفه منسوج را خریدم به علاوه نصف دیگر از کلی ثوب که مثل همین باشد.

خب این هم چه اشکال دارد؟ مبیع، یک جزئش کلی باشد و یک جزئش شخصی باشد. ضمّ کلی به شخصی، این محذوری ندارد.

صورت ثالثه این است که این در واقع می آید می گوید من این نصفه ثوب که منسوج را از شما خریدم. و آن نخ هایی که آنجا هست – آن نخ های شخصی ای که آنجا هست- آن ها را هم از شما خریدم به شرط این که آن نخ هایی که هست را مثل همین نصفه ببافی. یعنی مبیع در واقع دو جزء دارد و هر دو جزء هم شخصی است ولی یک جزئش ثوب منسوج است، و یک جزئش هم آن نخ هاست با این شرط.

این هم اشکال ندارد. این سه صورت، وجهی ندارد که علامه ره در مختلف بفرماید باطل است. چرا باطل است؟!

بله صورت رابعه باطل است. صورت رابعه این است که این ثوبی که نصفی از ثوب، بافته شده و نصف دیگر بافته نشده، بگوید من مجموع این ثوب کامل را از تو خریدم، خب این تملیک معدوم است. این الآن مالک نیست هنوز آن را. بیع مالایملک است. لا بیع الا فی ملک. بیع ما یملک و مالایملک باطل است.

اگر بگویید خب نسبت به این نصفه چطور؟

نسبت به این نصفه هم باطل است چون مبیع، این نصف ثوب که نیست. مبیع، ثوب کامل است، همین ثوب کامل نه کلی. خب این ثوب، الآن مالک نیست و نبافته. این بیع مالایملک است و بیع مالایملک باطل است و صحیح نیست.

هذا تمام الکلام در مساله آخر.

[السابع ] فی خیار العیب

بعد مرحوم شیخ ره وارد خیار عیب که آخرین می شود. در این خیار عیب، ما باید بحث کنیم که خیار عیب، مثل خیار رؤیت، مثل خیار غبن، مثل خیار تاخیر، آیا بر می گردد به اشتراط بائع و مشتری که خیار در واقع به جعل متعاقدین است؟ یا نه، این خیار، خیار به جعل شارع است و ابتدائی و تاسیسی است مثل خیار حیوان و خیار مجلس.

نکته دیگر این است که در این خیار عیب، چون در خیارات دیگر که تا حالا خواندیم، ذوالخیار، فقط می توانست رد کند ولی در این خیار، مخیر است بین الامساک مع الارش و بین الرد. منتها آیا امساک مع الارش، اینها در عرض هم هستند که ذو الخیار مخیر است؟ یا نه، اینها در طول هم هستند؟ در یک صورت هست که فقط حق رد دارد و در یک صورت، فقط حق ارش دارد و کیفیت تعیین ارش، اختلاف مقومین، … که اینها مباحثی است که مرحوم شیخ اعظم ره در خیار عیب طرح می کند.

ان شاء الله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین.