بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین

جلسه ۱۹۹ (سه شنبه ۱۰/۱/۱۴۰۰)

کلام در مسقطات خیار عیب بود.

مرحوم شیخ اعظم ره فرمود دو نوع تصرف، مسقط است. یکی آن تصرفی که مغیّر عین باشد که مصداق احداث حدث است و یکی آن تصرفی که دال بر رضا باشد نوعا چون آن خودش مسقط فعلی است. بقیه تصرفات را فرمود دلیل ندارد.

مرحوم آقای خوئی ره این بحث را مستوفی بحث کرده اگر چه که شاید خیلی نکته مهمی غیر از دو سه تا نکته جزئی، نسبت به کلام شیخ ره نداشته باشد. ولی خب جمع بندی و تفصیل مطلب را و استیفاء شقوق را خوب بیان کرده.

ایشان می فرماید شبهه ای نیست که تصرف اجمالا مسقط خیار عیب است یعنی باید ارش بگیرد و نمی تواند رد بکند. انما الکلام در خصوصیاتش است. بعد می فرماید تصرف، انحائی دارد:

نحو اول این است که تصرف، مغیّر عین است مثل قطع ثوب، صبغ ثوب. این شبهه ای نیست که مسقط خیار است چون صحیحه زراره از امام باقر علیه السلام، مرسله جمیل بن دراج، بر این مطلب دلالت می کند چون صحیحه زراره این بود که «أیّما رجلٍ‌ اشترى شیئاً و به عیبٌ‌ أو عوارٌ و لم یتبرّأ إلیه و لم یبیّنه فأحدث فیه بعد ما قبضه شیئاً و علم بذلک العوار و بذلک العیب، فإنّه یمضی علیه البیع، و یردّ علیه بقدر ما ینقص من ذلک الداء و العیب من ثمن ذلک لو لم یکن به» این فرمایش امام علیه السلام علی تقدیر صدور الروایه « فأحدث فیه بعد ما قبضه شیئاً» احدث وقتی که یک چیزی باشد که مغیّر عین است، شکی نیست که مصداق احداث حدث است چون مراد از این احداث حدث، کنایه از ثبوت حدث است نه این که واقعا این کار باید به دست این فاعل و مشتری انجام شده باشد. اگر یک ثوبی خودش رنگ شده باشد یا کسی انداخته باشد، دیگر حق رد ندارد. مرسله جمیل بن دراج هم این را تایید می کند چون فرمود که اگر ثوب قائم به عین باشد رد می کند و اگر ثوب، قطع شده باشد یا صبغ شده باشد یا خیاطت شده باشد، فقط می تواند ارش بگیرد. این یک نوع تصرف.

نوع دوم از تصرف این است که تصرف، تصرف تکوینی نیست که تاثیری در عین ایجاد کند و تغییری در عین ایجاد کند بعد عین، متاثر و متغیر بشود و لکن تصرف اعتباری است که مانع از رجوع است مثل این که به شخص دیگری می فروشد. می فرماید اینجا هم مصداق احداث حدث است چون کدام تغییر و حدث، اعظم از این است که ممکن نیست ردش و دیگر مشتری نمی تواند رد بکند. یا اگر اجاره داد این عین را بعد از آن که اجاره داد عیبش را فهمید، ایشان می فرماید اینجا هم حق رد ندارد چون وقتی که عین را اجاره داد، این می شود یک عین مسلوب المنفعه و عین مسلوب المنفعه بر آن صدق نمی کند که عین باقی به حالش است و احداث حدث نشده. چه احداث حدثی مهمتر از این که عین بشود مسلوب المنفعه.

در این دو مورد، مشتری حق رد ندارد. البته خیار چون متعلق به عقد است اگر ما بودیم و نصوص خاصه نبود، می گفتیم حتی اگر عین تلف بشود حق فسخ دارد، غایه الامر منتقل می شود به مثل و قیمت. و لکن چون در اینجا نص خاص که صحیحه زراره باشد، اینجا دیگر منتقل به قیمت نمی شود و حق رد ندارد و فقط ارش می گیرد. بعد می فرماید بله، اگر این عین، منتقل بشود به هبه، ظاهر این است که حق رد باقی است چون درست است که عین منتقل شده به غیر و لکن این مشتری که واهب است، می تواند رجوع کند. وقتی که رجوع کرد، تمکن از رد دارد. لازم هم نیست که اول بگوید رجوع کردم در این هبه. خود همین که بگوید آن معامله را فسخ کردم با خیار عیب، خود فسخ همان، همان هم فسخ عقد است و هم رجوع در هبه است. اگر کسی عینی را به کسی هبه کرد و بعد این عین را واهب فروخت به دیگری، خود این بیع هم بیع است و هم فسخ هبه است. اینجا هم همینکه بگوید فسخت آن عقد را هم مصداق فسخ آن عقد خیاری است و هم رجوع در هبه است.

بعد می فرماید این قیاس نمی شود به جایی که فروخته به دیگری. نگویید که خب در آنجا هم امکان رد دارد چون در آنجا اگر بخواهد بخرد، این اختیار دست این نیست و باید آن مشتری دومی هم حاضر باشد بفروشد. اما اگر مشتری دومی حاضر نباشد بفروشد تمکن از رد ندارد.

می فرماید از اینجا معلوم شد اینی که محقق ثانی ره فرموده در هبه حق رد باقی است، حق با محقق ثانی است و وجهی ندارد که شیخ اعظم اشکال کرده که نه، این تنزل و این اشکال که فرموده «وفیه نظر» وجهی ندارد. نه، وجه دارد چون امکان رد دارد.

قسم سوم، تصرفاتی است که این تصرفات، تصرف خارجی است و اعتباری نیست ولی این تصرف خارجی، مغیر عین نیست و مثل قسم اول نیست. اینها چطور؟ اینها را آقای خوئی ره می فرماید بر سه قسم است:

یک قسمش این است که «أن یکون له ظهور عرفی فی سقوط الخیار به کالمسقط اللفظی» این که این تصرف، ظهور عرفی دارد در این که او قصد کرده اسقاط را. این مسقط فعلی است مثل مسقط لفظی چون سقوط خیار، اختصاص به لفظ ندارد. بلکه با فعل هم می شود. منتها نه این که تصرف بما هو تصرف مسقط است. تصرف خصوصیت ندارد. تصرف بما این که مسقط است، خیار و حق رد ندارد.

قسم ثانی این است که به شخصه این تصرف، ظهور در سقط خیار ندارد. قسم اول از این سه قسم این بود که نفس همین تصرف، ظهور دارد در سقوط خیار. قسم دوم می فرماید این تصرف، به شخصه، ظهور ندارد در سقوط خیار. بلکه این تصرف، به نوعه ظهور دارد در سقوط خیار که قصد کرده سقوط خیار را. ولی خصوص این تصرف، ظهور ندارد. این را مرحوم شیخ اعظم ره فرموده این هم مسقط است. مسقط فعلی است. مثل لفظ. آقای خوئی اشکال کرده و می فرماید نه، این مسقط نیست چون فرق است بین لفظ و بین فعل. لفظ، ولو این لفظ به خصوص از این شخص ظهور نداشته باشد ولی وقتی از نوع مردم صادر می شود، ظهور داشته باشد، این کافی است. چرا؟ چون در لفظ، واضع تعهد کرده که هر وقت به این لفظ تکلم کند این معنا را تفهیم کند ولی در فعل، ما چنین تعهدی نداریم. لذا اگر نفس این تصرف ظهور در سقوط خیار داشته باشد، لا بأس. اما اگر نفس این تصرف ظهور در سقوط خیار نداشته باشد و لکن نوع این تصرف، ظهور در سقوط خیار داشته باشد، اینجا بین مرحوم آقای خوئی و شیخ اعظم اختلاف است. شیخ می فرماید مسقط است و آقای خوئی می فرماید مسقط نیست.

قسم سوم این است که نه خود این تصرفی که مغیر عین نیست، نه این ظهور در اسقاط دارد ونه هم کاشفیت نوعیه دارد بلکه مجرد تصرف است. مثل این که به خادمش بگوید آب بیاور، در را ببند. آن ثوب را بده. بعضی ها فرموده اند این هم مسقط است. بلکه این صریح کلام علامه هم هست که در تذکره ذکر کرده بود که شیخ ره هم ذکر فرمود. و لکن می فرماید این وجهی ندارد برای سقوط خیار همانطور که شیخ ره فرمود. چرا؟ چون این که مصداق احداث حدث نیست اولا. خودش هم که ظهور عرفی در اسقاط ندارد و قصد اسقاط نکرده. خب چه وجهی دارد که این خودش مسقط باشد بعد از آن که گفتیم حقیقت خیار در واقع به عقد تعلق می گیرد و حتی اتلاف و تلف عین مانع از رد نمی شود، خوب چه وجهی دارد این تصرفی که دست به یک امه بزند یا به عبدش که خریده بگوید این را بیاور، بگوییم این خودش مسقط خیار است. خب نه، این مسقط خیار نیست.

در ما نحن فیه اگر کسی بخواهد بگوید این تصرف، مسقط خیار است مطلقا، یکی از سه حرف را باید بزند:

یک حرف این است که بگوید ما اجماع داریم که تصرف، مسقط رد است ولو این که قصد رد نکند.

این اشکالش واضح است: اولا چنین اجماعی نیست چون کلمات اصحاب پر از این است که تصرف «انما یکون مسقطا للرد اذا کان مع العلم بالعیب» یعنی تصرف را از این جهت که کاشف از رضاست، مسقط دانسته اند نه تصرف بما هو تصرف. و برفرض هم این اجماع باشد، این اجماع، اجماع تعبدی نیست و ممکن است همین وجوهی که ذکر می کنیم مستند مجمعین باشد.

دلیل دوم این است که گفته اند وطی جاریه، قطعا مسقط است. اجماع داریم که مسقط است. خب در وطی جاریه، جاریه که قائم به عین است. این حدثِ مغیر عین نیست. این تصرف، مغیر عین نیست. ولی مع ذلک امام علیه السلام آن را مسقط دانسته و اجماع داریم که مسقط است. خب وقتی اجماع دارم که مسقط است و نص هم داریم، پس معلوم می شود که هر تصرفی مسقط است.

خب این هم که جوابش واضح است. اجماع داریم که وطی مسقط است، این چه دلیل می شود که ما از این اجماع و از این نص تعدی کنیم به هر تصرف دیگری که مغیر عین نباشد؟

وجه سوم صحیحه علی بن رئاب است که در خیار حیوان وارد شده که شیخ اعظم ره هم در مکاسب ذکر کرد که در صحیحه علی بن رئاب در خیار حیوان، لمس جاریه، نظر به آنچه که قبل از شراء حرام بوده، اینها را مصداق حدث شمرده و فرموده اینها مسقط خیار حیوان است.

مرحوم آقای خوئی ره به این وجه دوتا اشکال می کند. اشکال اول این است که ما در خود خیار حیوان از این امثله ای که امام علیه السلام ذکر فرموده تعدی نمی کنیم به سائر تصرفات فکیف بیاییم درخیار عیب تعدی بکنیم؟

اشکال دوم این است که افرض که ما در خیار حیوان گفتیم که مطلق تصرف مسقط است، و لکن این مطلق تصرف که مسقط است، چطور می شود از خیار حیوان شما تعدی کنید به خیار عیب؟ چه ربطی به این دارد که در فرمایشات شیخ انصاری ره هم توضیح دادیم روز یکشنبه.

بلکه فرموده که نه تنها که دلیل نداریم که مطلق تصرف مسقط خیار عیب است بلکه از آن طرف دلیل داریم که مطلق تصرف، مسقط خیار عیب نیست. چرا؟ چون یکی از آن ادله خود زراره از امام باقر علیه السلام است و آن این است که اگر یک جاریه ای خریده و به عیبٌ‌ أو عوارٌ و لم یتبرّأ إلیه و لم یبیّنه فأحدث فیه بعد ما قبضه شیئاً و علم بذلک العوار و بذلک العیب، آن وقت حضرت فرمود که این خیار عیب دارد. خوب این فأحدث، فرمود که خیار عیب ندارد و ارش بگیرد. خب مفهوم این روایت چه می شود؟ مفهومش این می شود که اگر لم یحدث فیه حدثا که اگر مراد از احداث حدث، یعنی مغیر عین باشد. این حدثی در آن ایجاد نکرده. گفته که ثوب من را بده. یا مثلا دست به آن زده. خب این که حدثی در آن ایجاد نکرده. مفهوم این صحیحه این است که پس این اشکال ندارد.

دلیل دوم: اصلا خود همان روایتی که فرموده وطی جاریه مسقط است، دلالت می کند که مطلق تصرف مسقط نیست چون معمولا قبل از وطی، یک مقدماتی دارد، خوب لمس می کند. اگر قرار باشد مطلق تصرف مسقط باشد، امام علیه السلام نباید بفرماید که وطی جاریه مسقط است چون وطی مسقط نیست. قبل از وطی به مقدماتش این حق خیار و حق رد ساقط شده.

دلیل سوم: خود مرسله جمیل بن دراج که این است که اگر قائم به عین باشد، و این الآن قائم به عین است.

دلیل چهارم: آن روایتی که می فرماید اگر کسی جاریه ای را خرید بعد از شش ماه فهمید که حیض نمی شود یا آن احداث سنه یعنی عیب هایی که در طول سال ایجاد می شود، خب قطعا جاریه ای که شش ماه در خانه انسان باشد، به او می گوید آن در را ببند، و غذا درست بکن و … خب هیچ کدام از اینها را مسقط نشمرده.

پس نه تنها که ما دلیلی بر مسقطیت مطلق تصرف نداریم بلکه از آن طرف دلیل بر عدم مسقطیت مطلق تصرف داریم.

بعد دو نکته هم می فرماید: مرحوم شیخ ره از روایت زراره، تعبیر فرموده به صحیحه. ولی در سند روایت موسی بن بکر است که بعضی ها گفته اند واقفی است و بعضی ها هم که اصلا تضعیفش کرده اند. حالا تضعیف هم نداشته باشد و آن تضعیفش فقط به خاطر واقفی بودنش باشد، این صحیحه نمی شود بلکه معتبره است. شاید شیخ ره هم که تعبیر به صحیحه کرده می فرماید شاید چون مرحوم علامه از این روایت تعبیر کرده به صحیحه در ولد ملاعنه. و علامه موسی بن بکر را تضعیف فرموده در خلاصه. شاید او استدارک کرده و از آن قولش که در خلاصه بوده برگشته. حالا اینها مهم نیست چون تضعیفات علامه در خلاصه که فائده ندارد. حالا این روایت هم صحیحه یا موثقه، بنابر قول کسانی که معتبر باشد، چه فرقی می کند؟ چون ایشان هم موثقه را و هم حسنه را و هم صحیحه را معتبر می داند.

خب این فرمایشات آقای خوئی ره، بعضی از کلماتش خالی از شبهه نیست.

یکی این که ایشان فرمود اگر هبه کند حق فسخ دارد. اما اگر اجاره بدهد حق فسخ ندارد چون اجاره، صدق نمی کند که عین باقی است و تغییر نکرده. ولی در هبه می گویند تغییر نکرده چون تمکن از رد دارد. عرض ما این است که هیچ فرقی بین بیع و اجاره و هبه نیست. کلام شیخ انصاری ره که فرموده لا وجه لما ذکره جامع المقاصد متین است چون می گوییم عینی را که این آقا هبه کرده به غیر، یا رجوع می کند و یا رجوع نمی کند. اگر رجوع نکند که خب حق رد ندارد چون عین که مال او نیست. بعد از رجوع، خب تمکن از رد دارد.

اگر بگویید واجب است رجوع بکند؛ واجب نیست رجوع کند چون خیار، دل بخواهی است.

اگر بگویید خیار دل بخواهی هست ولی این می گوید من رجوع نمی کنم، می خواهم ارش بگیرم. می شود؟ نه چون ارش مال جایی است که قائم به عین باشد. می گوییم خب در بیع هم همینطور است. بیع هم دو صورت دارد. یا او نمی فروشد و یا او می فروشد. حالا جایی که او نمی فروشد ولو به قیمت گرانتر، آن درست است و از محل بحث ما خارج است. ولی جایی که او حاضر است بفروشد ولو به قیمت گرانتر، خب عین باقی است دیگر. می گوید بخر بده به من. آن آقا هم می فروشد. بعد از آن که آن آقا می فروشد چه فرقی هست بین بیع و بیه هبه؟

ممکن است بگویید خب بخواهد واجب باشد بخرد، این ضرری است چون می خواهد به قیمت گرانتر بخرد. این الآن باید بخرد. اگر بخرد بعد فسخ کند این ضرری است.

خب می گوییم اگر نخرد، فسخ بکند، بخواهد ارش بگیرد، این هم ضرری است بر آن آقا.

می گویی اگر ارش نگیرد این هم ضرری است بر این مشتری.

می گوییم اشکال ندارد. ارش بگیرد ضرری بر بائع است. ارش نگیرد ضرری بر مشتری است. خب لاضرر جاری نمی شود. بخرد هم لاضرر جاری نمی شود. وقتی که لاضرر جاری نشد، می تواند بخرد. عین قائم به نفس است. حدث مغیر عین نشده. برود بخرد و فسخ بکند.

اگر بگویید خب نمی خواهد فسخ بکند.

می گوییم خب نمی خواهد ضرر بکند، نخرد. اشکال ندارد.

در اجاره هم همینطور است. خب اجاره هم الکلام الکلام. این فسخ می کند. منفعتش، اولا این که عرفا این اجاره را نمی گویند در عین حدث ایجاد شده. خب برفرض هم بگویند، اگر منفعتش را بدهد، اجاره اش را بدهد به طوری که قیمت آن منفعت را بدهد، دیگر صدق نمی کند که احداث حدث شده. این را فسخ می کند ، رد می کند، منفعتش را می دهد به این آقا. یا می تواند مثل همان بیع، دوباره از آن آقا اجاره کند این عین را ولو به قیمت گرانتر یا نه، یک پولی به او بدهد که اقاله کند، باز الکلام الکلام. این که شما بین هبه و بین اجاره و بین بیع فرق بگذاری، در آن قسمی که مشتری حاضر است، این جنس را مجددا بفروشد ولو به قیمت گرانتر یا به همان قیمت، اینها با بیع بخواهید جدا کنید آقای خوئی! ما وجهی از آن نمی فهمیم و ظاهرا حق با شیخ اعظم ره است.

مگر این که کسی بگوید اصلا این حرفها آقای خوئی! که شما می زنی بلاوجه است چون صحیحه زراره از امام باقر علیه السلام که این موارد هبه و بیع و اجاره را شامل نمی شود. احدث فیه حدثا، اینها را شامل نمی شود. در سیره عقلاء باید ببینیم اگر کسی یک شیئی را که خریده، فروخته بعد فهمیده معیب است، این بخواهد برود ارش بگیرد، در سیره عقلا ارش نیست و نمی تواند مطالبه ارش بکند. چرا؟ می گوید تو فروختی . عیب داشته برو جنس من را پس بگیر بیا فسخ بکن. در سیره عقلا ارش ما نداریم. وقتی در سیره عقلا ارش نداریم از دو حال خارج نیست. یا کسی می گوید صحیحه زراره عن ابی جعفر علیه السلام یا اطلاق دارد و احدث فیه بعد ما قبضه شیئا، این مورد را هم شامل می شود، این هم مصداق حدث است که فروخته، خب سیره می شود مخصّصش. اگر هم نه، کسی بگوید اطلاق ندارد، خب اطلا ندارد، در سیره عقلا وقتی که ارش نبینند، دلیلی بر ارش نداریم چون دلیل بر ارش یا باید روایت باشد که روایت شاملش نمی شود یا سیره باشد که سیره هم بر خلاف است. لذا از این جهت در این نوع موارد که قابل رد نیست، اصلا ارش نیست. این فرمایش مرحوم شیخ، فرمایش آقای خوئی، ناتمام است.

بعد مرحوم آقای خوئی ره یک فرعی را طرح می کند که حالا گر یک عیبی در مبیع بود، ولی وقتی که متوجه شد این مشتری، عیب بر طرف شده بود، شیء سالم شد، آیا اینجا هم حق رد دارد یا حق رد ندارد؟

آقای خوئی ره فرموده حق رد ندارد چون این یک ارفاقی است در حق بائع. خب اگر این عین سالم شده دیگر حق رد ندارد. آیا این فرمایش آقای خوئی تمام هست یا تمام نیست؟

و للکلام تتمه ان شاء الله فردا

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین.