متن فقه ، جلسه ۴۵ ، شنبه ۲۳ آذر ۹۸

بسم الله الرحمن الرحیم

شنبه ۲۳/۹/۹۸ (جلسه۴۵)

کلام در این بود که اگر کسی مکره بشود بر افتراق، اگر ما گفتیم افتراق اکراهی هم مسقط خیار است، هیچی؛ نزاع نداریم. این مکره شده، اکراه هم کلااکراه است، مفترق شده، خیار ساقط است. اما اگر ما گفتیم افتراق اکراهی مسقط نیست، بلکه آنی که مسقط است، افتراق اختیاری و با رضا است. حالا مسألهٌ: لو زال الإکراه؛ اگر اکراه زائل شد، این خیار برمی گردد؟ تا کی این خیاری که هست، باقی است؟

خب چند قول در مسأله هست. یک قول که ظاهرا قول شیخ طوسی (رحمه الله علیه) باشد، این است که اگر اکراه زائل بشود، تا مادامی که این مجلس با زوال اکراه باقی است، خیار هم باقی است. همین که این مجلس از بین رفت، خیار هم از بین می رود. مثلا این آقا را مجبور کرده اند که تو باید بروی بیرون. بایع به اکراه رفته سر چهارمردان، مشتری هم اینجا نشسته. سر چهارمردان که رسید، بعد از نیم ساعت یک ساعت گفتند اختیار با خودت است. الآن بین بایعی که سر چهارمردان است و مشتری ای که اینجا است، یک مجلس و یک هیئت اجتماعیه ای است. این هیئت اجتماعیه اگر بهم خورد، خیار مجلس ساقط می شود. چرا؟ چه دلیلی دارد؟ چون البیعان بالخیار ما لم یفترقا؛ شارع این افتراق اکراهی را کلاافتراق قرار داده. این فترتی که این جدا شده و رفته تا سر چهارمردان، کأنّ نرفته؛ خب مجلس عقد باقی است. لذا اکراه که تمام شد، این فترت ما بین را شارع کالعدم فرض کرده؛ خب پس هرجا این هیئت بهم خورد، خیار ساقط می شود. این قول شیخ طوسی (رحمه الله علیه) است.

مرحوم شیخ اعظم به این قول اشکال می کند. می فرماید این چه حرفی است شما می زنید؟ چون شارع نفرموده افتراق غیر اختیاری کلاافتراق است. نفرموده در اینجا کأن افتراق حاصل نشده. بلکه فرموده افتراق اکراهی مسقط نیست؛ حکم این افتراق را برداشته. خب وقتی حکم این افتراق را برداشته، نص این بود که البیعان بالخیار ما لم یفترقا؛ این افتراق حاصل شده. آنی که مسقط است، آن افتراق اختیاری است؛ افتراق اکراهی مسقط نیست. حالا که مسقط نیست، این کلام شما که باید ببینیم اینکه خیار باقی است یا باقی نیست و کی تمام می شود، چه ربطی به مجلس زوال اکراه دارد؟ شارع مسقط را زوال عقد قرار داده. زوال عقد را در اینجا فرموده مسقط نیست. پس اینکه زوال اکراه مسقط است، به چه دلیل؟

بله اگر می فرمود افتراق اکراهی کلاافتراق است، این خوب است. مثل این می ماند که یک جایی شارع فرموده خمری که از سرکه درست می شود، مثلا حرمت شرب ندارد؛ این معنایش این نیست که خمر نیست تا بقیه ی احکامش را هم بار بکنیم. بلکه این یک تخصیص حکمی است. خب اینجا باید چه کار بکنیم؟ اینجا آیا بگوییم خیار هست یا بگوییم خیار نیست؟ خب ممکن است بعضی ها قائل بشوند که خیار فقط یک لحظه هست. اکراه که زائل شد، یک لحظه خیار هست؛ فوری. چرا؟ از باب تحفظاً بر حق متعاقدین؛ برای اینکه اینها اگر خواستند اعمال بکنند، حقشان ضایع نشود.

ممکن است کسی بگوید تراخی است. نه. ما دلیل نداریم. خیار هست إلی الأبد تا مسقط های دیگر بیایند.

شیخ (رحمه الله علیه) می فرماید اینجا، صغرای این است که اگر یک عامی داریم و یک تخصیصی خورد، آیا اینجا جای تمسک به عموم عام است یا جای استصحاب حکم مخصص است؟ شیخ اعظم در رسائل مثال زده: اگر آمد فرمود أکرم العلماء، بعد فرمود لا تکرم زیدا یوم الجمعه؛ زید عالم را روز جمعه اکرام نکن. روز شنبه شک داریم که زید عالم وجوب اکرام دارد یا ندارد؟ اینجا خب فرموده آیا باید به عموم أکرم العلماء تمسک کنیم که بگوییم روز شنبه وجوب اکرام دارد یا استصحاب عدم وجوب اکرام روز جمعه را جاری بکنیم؟

فرموده ۲ صورت دارد: تارهً عام ما نسبت به ازمان عموم دارد؛ مثل اینکه بفرماید أکرم العلماء فی کل زمانٍ. خب لا تکرم زیدا یوم الجمعه تخصیص خورده؛ روز شنبه شک در تخصیص زائد است؛ چون أکرم العلماء فی کل زمانٍ ۲تا عموم دارد: هم عموم افرادی دارد نسبت به زید و عمرو و بکر و خالد و تقی و… هم عموم ازمانی دارد؛ زید در روز جمعه یک فرد است و زید در روز جمعه یک فرد است. خب زید در روز جمعه تخصیص خورده؛ شک داریم که زید در روز شنبه هم تخصیص خورده یا نه، اینجا شک در تخصیص زائد است و تمسک می کنیم به عموم عام. اما اگر بود أکرم العلماء به طوری که زید یک فرد است؛ نه اینکه زید در روز شنبه یک فرد است و زید در روز یکشنبه یک فرد دیگر. بلکه زید در طول زمان، یک فرد است. عمرو در طول زمان، یک فرد است. در اینجا لا تکرم زیدا یوم الجمعه، جای استصحاب حکم مخصص است. چرا؟ چون به تمسک عموم عام، در جایی است که اگر تمسک نکنیم و بگوییم خارج شده، تخصیص زائد بشود. مثلا شارع فرموده أکرم العلماء، بعد یک خطابی فرموده که لا تکرم زیدا العالم. نمی دانیم عمرو هم خارج شده یا نه؟ در اینجا تمسک می کنیم به عموم عام. چرا تمسک می کنیم؟ چون اگر عمرو خارج شده باشد، می شود چندتا تخصیص؟ دو فرد خارج شده. اما اگر زید تنها خارج شده باشد، یک فرد خارج شده. نمی دانیم یک تخصیص است یا دوتا تخصیص است؛ اینجا جای تمسک به عموم عام است.

اما اگر چنانچه بفرماید أکرم العلماء، بعد بفرماید لا تکرم زیدا یوم الجمعه، اگر این زید در روز جمعه به تنهایی خارج شده باشد، یک فرد خارج شده؛ اگر در روز جمعه و شنبه و یکشنبه هم خارج شده باشد، یک فرد خارج شده؛ شک در تخصیص زائد نیست. لذا جای تمسک به عموم عام نیست و جای استصحاب حکم مخصص است. این کبرایی که در اصول بیان فرموده، در فقه خیلی صغرا دارد. یک صغرایش اینجا است، یکی در خیار غبن است، یکی در خیار عیب است؛ که کسی که فهمید گول خورده و مغبون شده، خیارش فوری است یا تراخی است؟ حب اینجا شیخ می فرماید فالخیار ثابت للأصل. چرا؟ چون البیعان بالخیار ما لم یفترقا، هر بایع و مشتری ای یک خیار دارد. این بایع و مشتری اگر یک لحظه خارج بشود، یک تخصیص به البیعان بالخیار است. اگر ۵۰۰ سال هم خارج بشود، یک تخصیص است. ندارد البیعان بالخیار فی کل زمان. چطور آنجا گفتیم زید یک فرد أکرم العلماء است؛ زید در روز جمعه هم یک فرد است، زید در یک سال هم یک فرد است. اینجا هم هر بایعی یک فرد است. اگر یک لحظه خارج بشود، یک تخصیص خورده؛ ۱۰۰ لحظه هم خارج بشود، یک تخصیص خورده. لذا فرموده حق این است که خیار ثابت است به استصحاب الخیار؛ خیار ثابت است تا مادامی که مسقط های دیگر بیاید. این مثل کجا می شود؟ این کأنّ مثل جایی می شود که دو نفر بهم چسبیده اند و هیچوقت جدا نمی شوند.

مرحوم سید یزدی (رضوان الله تعالی علیه) به شیخ اعظم اشکال کرده. فرموده جناب شیخ! فالنص ساکتٌ یعنی چه؟ نص کجا ساکت است؟ خب پس نص چیست؟ نص دلالت می کند که خیار مجلس باقی است. چرا؟ چون البیعان بالخیار ما لم یفترقا اختیارا. خب اینجا افتراق اختیاری حاصل نشده. اگر یک دلیلی بیاید بگوید البیعان بالخیار ما لم یفترقا فی النهار؛ مادامی که در روز جدا نشده اند. خب اینها اگر در شب جدا بشوند، آیا خیار مجلس باقی است یا باقی نیست؟ قطعا باقی است. خب اینجا هم بوده ما لم یفترقا اختیارا؛ هنوز افتراق اختیاری حاصل نشده. نص ساکت نیست. بلکه نص دلالت می کند که افتراق مسقط هنوز نیامده. لذا جای تمسک به عموم عام و استصحاب حکم مخصص و اینها نیست. این فرمایشی است که مرحوم سید یزدی (رحمه الله علیه) فرموده و آقای خویی هم این را قبول کرده.

خب مرحوم حاج شیخ اصفهانی (رحمه الله علیه) یک بحثی را طرح کرده که این بحث مهم است. آن بحث این است که اگر شارع بفرماید البیعان بالخیار ما لم یفترقا اختیارا، آیا این غایت غایات ممکنه را می گیرد یا غایات ممتنعه را هم می گیرد؟ یعنی چه؟ یعنی این روایت مدلولش این است که تا مادامی که افتراق اختیاری حاصل نشده، خیار باقی است ولی بالنسبه به جاهایی که افتراق اختیاری ممکن است؛ اما اگر یک جایی افتراق اختیاری ممکن نبود؛ مثل اینکه دو نفر بهم چسبیده اند و از هم جدا نمی شوند. خب در اینصورت، اصلا این البیعان بالخیار ما لم یفترقا، آنها را شامل نمی شود و منصرف است از آنها. اینجا هم برای آن کسی که افتراق اکراهی صورت گرفته، اصلا افتراق اختیاری ممکن نیست دیگر نسبت به آنها. آن می شود محال؛ مثل همین هایی که بهم چسبیده اند. اصلا این نص (البیعان بالخیار) از آن انصراف دارد اصلا.

شاگرد:…

استاد: نه. الآن. مقصود این است که البیعان ما لم یفترقا، نه اینکه اصلا؛ بلکه یعنی از آن لحظه ای که بخواهد خیار ثابت بشود، آن لحظه ای است که بعدش افتراق اختیاری ممکن باشد. بله ممکن است اینها یک ساعت در مجلس بودند -اشکال ندارد- آن یک ساعت هم خیار داشتند؛ ولی بعد از یک ساعت، خیار لحظه به لحظه در جایی باقی است که افتراق اختیاری ممکن باشد. به همین جهت فرموده اند این نسبت به آنهایی که بهم چسبیده اند، اولی است. چرا اولی است؟ چون اینجا اولش ممکن بود اما بعدا از بین رفت؛ ولی آن دوتایی که بهم چسبیده اند، اولش هم ممکن نبود. آیا البیعان بالخیار ما لم یفترقا، مدلولش این است که بیعان خیار دارند ما لم یفترقا که امکان داشته باشد؟ یا اطلاق دارد ولو اینکه غایت ممتنع باشد؟ غایت اگر ممتنع هم بود، اشکال ندارد؛ طوری نیست. مثل این می ماند که بگوید تا خدا از آسمان به زمین بیاید من قبول نمی کنم. می گویند آقا خداوند سبحان از آسمان به زمین می آید؟! می گوید نه اما من می توانم قبول کردن و قبول نکردنم را مغیا بکنم به غایتی که ممتنع است؛ اشکال ندارد. خب حتی یفترقا، غایت است و اطلاق دارد ولو غایت ممتنع است. لذا دو نفر که بهم چسبیده اند را هم شامل نمی شود. تا ابد خیار دارد. تا ابد که می گویم، یعنی تا مسقطات دیگر بیاید.

یا البیعان بالخیار انصراف دارد به آنجاهایی که افتراق اختیاری ممکن است؟ عرض ما این است که جناب سید یزدی و جناب آقای خویی! حق با شیخ اعظم است. درست است که عقلاً مولا و حاکم می تواند غایت محال را غایت قرار بدهد ولی عرض کردیم که این البیعان بالخیار ما لم یفترقا یعنی مقصود این است که تا وقتی که آن افتراقی که معمولا پس از معامله بلند می شوند می روند؛ تا آن وقتی که نشسته اند، خیار دارند. این انصراف به آنها دارد و بیشتر از آنها را شامل نمی شود و فرمایش مرحوم آقای خویی و سید یزدی (رحمه الله علیه) ناتمام است و متفاهم عرفی از این خطاب، همینی است که عرض کردیم. منتها این بنابراین بود که افتراق اکراهی مسقط باشد؛ که ما هم گفتیم که بعید نیست که رفع ما استکرهوا علیه در مقام جاری بشود که حکم افتراق اکراهی ساقط می شود. البته یک شبهه ای داشتیم که افتراق مسقط است یا موضوع حکم؟ روی این جهت احتیاط کردیم… که بنابر آن احتیاطی که ما کردیم، امر واضح­تر می شود؛ اصلا خیار از اول ساقط شده.

بعد سید یزدی (رضوان الله تعالی علیه) در ذیل این کلامش یک بحث نزاع متعاقدین را مطرح می کند که بحث مفیدی است. آن هم این است که اگر متعاقدین اختلاف کردند در خیار که خیار مجلس دارد یا ندارد، قول چه کسی مقدم است؟ اصل مطابق با کیست؟ خب اگر اختلاف کردند متعاقدین، تارهً اختلافشان در این است که می گوید افتراق حاصل شده یا نشده. خب در اینجا استصحاب می گوید خیار باقی است و می گوید افتراق حاصل نشده. لذا در ما نحن فیه استصحاب بقاء مجلس عقد، استصحاب بقاء خیار و استصحاب عدم افتراق جاری می شود و قول آن کسی که مدعی است که خیار باقی است، قولش مطابق با اصل است و مقدم است.

اما یک وقت هست که اختلاف از این جهت است که یکی می گوید خیار باقی است. چرا؟ چون می گوید بیع امروز بوده؛ مجلس هم هنوز باقی است؛ همینجا فروختیم. اما دیگری می گوید دیروز معامله شده؛ امروز آمدیم که تحویل بدهیم؛ کجا امروز معامله شده!؟ اگر دیروز معامله شده باشد، اینجا خب مقتضای قاعده این است که خیار مجلس بهم خورده باشد؛ چون افتراق حاصل شده. اگر امروز معامله شده باشد، مقتضای قاعده این است که خیار باقی باشد. در اینجا سید یزدی می فرماید اگر ما گفتیم خیار بعد از مجلس عقد باقی است تا مادامی که افتراق نشده، اینجا جای استصحاب بقاء خیار است. اما اگر گفتیم خیار در مجلس عقد باقی است، اینجا اصل عدم تأثیر فسخ است؛ نمی توانی استصحاب بقاء خیار بکنی؛ چون استصحاب بقاء خیار اثبات نمی کند که این مجلس مجلس عقد است.

اما اگر اختلاف کردند در اینکه او گفت خیار باقی است اما این گفت خیار باقی نیست. خب چرا خیار باقی است؟ چون می گوید افتراق ما اکراهی بوده. اما مشتری می گوید افتراق ما اختیاری بوده. سید (رحمه الله علیه) می فرماید تارهً ما می گوییم نص منصرف است و متبادر از نص این است که حتی یفترقا اختیارا. اگر این را بگوییم، خب استصحاب می گوید افتراق اختیاری حاصل نشده. اما اگر گفتیم نص مطلق است و منصرف نیست؛ فقط رفع ما استکرهوا علیه می گوید اکراه نباشد چون اکراه مانع است؛ در اینجا قول کسی که مقدم است که می گوید خیار ساقط شده. چرا؟ چون افتراق بالوجدان حاصل شده، استصحاب هم می گوید اکراهی در کار نبوده.

یا اختلاف می کنند و او می گوید فسخ کرده ام من اما این می گوید فسخ نکردی. در اینجا فرموده که استصحاب می گوید فسخ نکردی.

یا اختلاف می کنند و بایع می گوید من فسخ کردم اما مشتری می گوید تو فسخ نکردی. می گوید فسخ نکردم؟ می گوید بله. مشتری می گوید فسخ تو بعد از افتراق بوده اما بایع می گوید فسخ من قبل از افتراق بوده. اصل افتراق را هردو قبول دارند که شده، فسخ را هم هردو قبول دارند که شده، منتها بایع می گوید فسخ من قبل از افتراق بوده و لذا نافذ است اما مشتری می گوید فسخ تو بعد از افتراق بوده و لذا نافذ نیست. در اینجا مرحوم سید یزدی فرموده تعارض می کند استصحاب بقاء مجلس عقد تا زمان فسخ و استصحاب عدم فسخ تا زمان افتراق؛ اینها حالتین متعاقبتین است و تعارض می کند. اینها شقوقی است که سید یزدی (رحمه الله علیه) در حاشیه ی مکاسب فرموده. خب اینها را باید حساب بکنیم. بحث های مهم و مفید و دقیقی است. یک بحث این است که او می گوید از مجلس مفترق نشده اما این می گوید از مجلس مفترق شده. اگر کسی بگوید خب دوتایی با هم می بینند که مفترق شده یا مفترق نشده؛ یعنی نزاع دارند که مفترق شده یا مفترض نشده؟! نه، متوجه هستند؛ فرض را جایی می گیریم که متعاقدین به یک نفر گفته اند تو وکیل ما باش در فسخ در خیار مجلس و گفته اند ما تفویض امر به شما کردیم. او الآن می گوید می خواهم فسخ کنم، او می گوید مجلس ما از بین رفته، او می گوید نه از بین نرفته. خب در اینجا کسانی که استصحاب را قبول دارند، استصحاب بقاء مجلس عقد، استصحاب عدم افتراق یا استصحاب بقاء خیار جاری می شود و ثابت می کند که خیار باقی است.

شاگرد:…

استاد: آن شبهه ی مفهومیه که استصحاب ندارد. این فعلا در آن جایی است که نزاع در شبهه ی خارجیه است که افتراق حاصل شد یا نشد.

اما اگر اکراه باشد، مرحوم سید یزدی (رحمه الله علیه) فرمود آیا شما که می گویید افتراق اختیاری مسقط است، می گویید نص منصرف است و متبادر از نص این است؟ یا شما که می گویی اختیار قید است، از باب حدیث رفع است؟ اگر از باب انصراف باشد، خب منصرف است به افتراق اختیاری و استصحاب هم می گوید افتراق اختیاری حاصل نشده؛ درست هم هست. اما اگر نص حدیث رفع باشد، ما می گوییم استصحاب عدم اکراه جاری می شود؛ چون رفع ما استکرهوا علیه می گوید خیار تا وقتی که افتراق و عدم اکراه باشد یا اکراه نباشد. خب اینجا بالوجدان افتراق حاصل شده، استصحاب هم می گوید اکراهی در کار نبوده. این فرمایش سید ناتمام است. چرا؟ چون ما عرض کردیم اگر شارع بفرماید افتراق باشد و اکراه نباشد یا بفرماید افتراق باشد و عدم اکراه باشد یا بفرماید افتراق اختیاری باشد؛ همه ی اینها به لحاظ حکم واقعی اثرش یکی است؛ چون وقتی که افتراق باشد و اکراه نباشد، خب قطعا این مساوق است با افتراق اختیاری و مساوق است با افتراق با عدم اکراه. چون جمع عرفی، به سیره ی عقلا است جناب آقای خویی و جناب سید یزدی! و در سیره ی عقلا استصحاب وجود ندارد. اثر این نزاع هم فقط در استصحاب جاری می شود. و اگر استصحاب نباشد، اثری ندارد. چون عقلا استصحاب ندارند و این هم اثری غیر از استصحاب ندارد و در حکم واقعی هم یکسان اند، لذا ما نمی توانیم ثابت بکنیم که موضوع بعد از تخصیص در مقام ثبوت، این است که البیعان إذا افترقا و لم یکن مکرهاً سقط الخیار… تا بگویی افتراق شده بالوجدان، لم یکن مکرها به استصحاب است؛ نه، این به درد نمی خورد. این موضوع عام بعد از تخصیص احراز نمی شود. وقتی احراز نشد، شک می کنیم. اینجا اگر کسی گفت استصحاب بقاء خیار می کنیم، این خوب است؛ استصحاب می کنیم و می گوییم خیار باقی است. و الا استصحاب موضوعی نداریم.

منتها اینها همه مبتنی بر این است که ما استصحاب را قبول بکنیم. ما که عرض کردیم استصحاب را در غیر طهارت و نجاست یعنی طهارت عن الحدث و طهارت عن الخبث داریم. استصحاب دیگری نداریم. حتی ما استصحاب نجاست نداریم. اگر یک جایی قبلا نجس بود و شک می کنیم نجس است یا نجس نیست، ما استصحاب نداریم که الآن هم نجس است؛ چون صحیحه ی اولی و صحیحه ی ثانیه ی زراره، یکی اش در باب وضو است و یکی اش هم در باب طهارت عن الخبث است. لذا ما دلیل نداریم برای استصحاب نجاست؛ تا چه برسد به استصحاب خیار و استصحاب افتراق و امثال ذلک.

اما اگر نزاع این شد که نمی دانیم مجلس عقد دیروز بوده یا الآن بوده؛ در اینجا چه اشکال دارد جناب سید! که ما بگوییم مجلس عقدی قطعا منعقد شده؛ استصحاب می گوید این مجلس عقد الآن هم باقی است. این مثل این است که در واقع یک شبهه ای هست در یوم الشک ماه رمضان؛ خب اگر شما نمی دانی فردا روز آخر ماه رمضان است یا اول شوال است؛ گفته اند خب یوم الشک را حکم می کنیم به أنه مِن رمضان؛ خیل خب بسیار خب! پسفردا آثار عید را چطور بار می کنی؟ حرام است روزه بگیری، نماز عید و زکات فطره را چطور بار می کنی؟ استصحاب اینکه امروز روز آخر ماه رمضان است و هنوز شهر رمضان تمام نشده، این لازمه ی عقلی اش این است که فردا عید فطر باشد؛ مثبتات استصحاب که حجت نیست.

این را مرحوم آقای خویی (رحمه الله علیه) اینطور درست کرده: فرموده غروب یوم الشک که می شود، یقین دارم به دخول عید فطر. چرا؟ چون عید فطر یا دیشب بوده یا امشب. شک می کنم باقی است یا باقی نیست؟ استصحاب می کنم بقاء عید فطر را و می گویم عید فطر الآن هم باقی است.

ما نحن فیه هم همینطور است. یک مجلس عقدی قطعا منعقد شده. احتمال می دهم که این مجلس عقد الآن هم باقی باشد. چرا؟ چون ممکن است مجلس عقد همینی باشد که الآن ما نشسته ایم. بله اگر مجلس عقد دیروزی باشد، اینجا از بین رفته و زائل شده. ولی اگر این باشد، کلی قسم ثانی است و استصحاب در کلی قسم ثانی جاری می شود. و لذا جناب سید چه اشکال دارد که اگر ما گفتیم فسخ باید در مجلس عقد باشد، می گوییم استصحاب می گوید مجلس عقد باقی است، فسخ هم کرده؟

شاگرد:…

استاد: کی قطعا از بین رفته؟

شاگرد:…

استاد: اگر. خب آن هم اگر حیوانی که وارد اتاق شده پشه بوده، قطعا از بین رفته. کلی قسم ثانی است. مردد است بین مقطوع الارتفاع و مقطوع البقاء؛ این کلی قسم ثانی است.

خب عین همانجا جناب سید یزدی… چه فرقی می کند که این استصحاب را ما در آنجا جاری بکنیم یا جاری نکنیم؟ و للکلام تتمه إن شاءالله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی أعدائهم أجمعین