متن فقه ، جلسه ۶۴ ، دوشنبه ۲۳ دی ۹۸

بسم الله الرحمن الرحیم

دوشنبه۲۳/۱۰/۹۸(جلسه۶۴)

کلام در این بود که اگر کسی در بیعی شرط خیار مادام العمر بکند؛ این شرط صحیح است؟ یا نه،شرط باطل است  بیع هم باطل می شود؟مرحوم آقای نائینی فرموه است که این شرط باطل است بلکه ظاهر عبارتش این است که بیعش هم باطل است.چرا؟ ایشان دوتا دلیل داشت : یک اینکه غرری می شود و یک اینکه این شرط خلاف مقتضای عقد است چون (أوفوا بالعقود) عقد یک مدلول مطابقی دارد و یک مدلول التزامی دارد؛ مدول مطابقیش تملیک است و مدلول التزامیش التزام به این تملیک است. حالا اگر برای مدت معینی شرط خیار بکند این اطلاق اقتضای عقد باطل می شود ولی اگر مادام العمر باشد این شرط مخالف مقتضای عقد می شود و لذا اصلا عقد صحیح نیست، بیع باطل می شود.

مرحوم آقای خویی به فرمایش آقای نائینی اشکال کردند و گفتند که شرط خیار مادام العمر صحیح است چرا؟اینکه شما کی فرمایید این شرط مخالف مقتضای عقد است؛ ما که برای مخالف مقتضای عقد دلیل خارجی که نداریم که شرطی که مخالف مقتضای عقد باشد باطل است؛ ما که چنین دلیلی نداریم.اینکه شرط مخالف مقتضای عقد هم فاسد است و هم مفسد است ؛ این سرش این است که لازم می آید اجتماع نقیضین، تعبد به متضادین؛ مثل این می ماند که بگوید من این کتاب را به شما فروختم بشرط اینکه ملکت نشود خب اصلا فروختن یعنی اینکه تملیک کردم ؛ (به شرط اینکه شرعا ملکت نشود )جمع بین تملیک کردم ونکردم متناقضین است ولی اگر کسی بگوید که من این کتاب مکاسب را به  ده  هزار تومان به شما فروختم بشرط اینکه مادم العمر خیار داشته باشم این تعبد به متناقضین است؟ نه، این تعبد به متناقضین نیست چون آن حکم شارع است که لازم عقد و این که من ملتزم می شوم این مقتضای اطلاق عقد است و الا اگر قید بیاورد که من ملتزم نمی شوم؛ این کجا خلاف مقتضای عقد است؟اصلا من عرض کردم خود آقای خویی هم در تطبیق این کلام اشتباه کرده است، ما شرط خلاف مقتضای عقد…

شاگرد:…

استاد: خیلی خیلی نادر است. یک کسی بگوید که من این کتاب مکاسب را فروختم به شرط اینکه تملیکت نکنم، حتی بگوید من این کتاب مکاسب را فروختم ب شرط اینکه ملک شما شرعا نشود ،این خلاف مقتضای عقد نیست چون عقد یعنی تملیک متعاقدین، من تملیک می کنم  بشرط اینکه شارع ملکت قرار ندهد این خلاف مقتضای عقد نیست لذا مثال هایی که مرحوم آقای خویی سابقا می زد، برای شرط مخالف مقتضای عقد که کسی با زنی ازدواج بکند بشرط اینکه هیچ حق استمتاع نشود یا زن اصلا قابل استمتاع نباشد؛ این خلاف مقتضای عقد نیست. خلاف مقتضای عقد( خوب فهمیدی آقای خویی) این است که بگوید من این کتاب مکاسب را به شما تملیک کردم به ده هزار تومان بشرط اینکه تملیک شما نکنم ؛این می شود متناقضین ، این می شود خلاف مقتضای عقد ،والا اگر بگوید من این کتاب را تملیک شما کردم، بشرط اینکه شرعا ملک شما نشود؛ این باز خلاف مقتضای عقد نیست چون ملکیت شرعی داخل عقد نیست، عقد ملکیت عند المتعاقدین است لذا نمی دانم مرحوم آقای نائینی چه در ذهن شریفش بوده که این را شرط مخالف مقتضای عقد فهمیده؛ نفهمیدم (همانطور که آقای خویی اشکال کرده) اصلا ما نفهمیدیم چه در ذهن ایشان بوده است.

اما آن اشکالی که آقا این شرط مخالف کتاب و سنت است چون غرری است؛ اینکه اولا نهی النبی عن الغرر سند ندارد علامه این را فرموده است. نهی النبی عن بیع الغرر هم سند ندارد که ظاهرا( فکر میکنم)مرحوم صدوق در من لا یحضر این نهی النبی عن بیع الغرر را دارد که قال الصادق( علیه السلام) یا عن النبی (آن طور که در ذهنم است)،هر دوتا سند ندارد.منتهی آن نهی النبی عن بیع الغرر باز در من لا یحضر هست ولی آن نهی النبی عن الغرر که اصلا در من لا یحضر هم نیست . به همین جهت این که شما بخواهید بگویید این شرط خودش غرری است اصلا ما دلیل نداریم، اگر اجماعی باشد ملتزم می شویم؛ اجماعی هم فکر نکنم باشد بر اینکه شرط خیار مادام العمر در بیع باطل باشد. این امر اول.

امر دوم که مرحوم شیخ در مکاسب  متعرض می شود ، این است که می فرماید : خیار لازم نیست متصل به عقد باشد؛ شرط خیار ممکن است منفصل عقد باشد ، می گوید من این کتاب مکاسب را به ده هزار تومان به شما فروختم بشرط اینکه از اول بهمن خیار داشته باشم؛ اشکال ندارد المومنون عند شروطهم.

بعضی از عامه(شافعیه) اشکال کردند که آقا این اگر قرار باشد که خیار منفصل باشد این عقلا محال است چرا؟ چون لازم می آید عقد لازم، جایز باشد ؛ عقد لازم محال است جایز باشد چون اگر بگوید من خیار برای تو قرار دادم از اول بهمن ، یعنی از الان تا اول بهمن این بیع لازم است بعد می خواهد جایز شود، این انقلاب است و انقلاب واقع محال است.خب این غلط است و انقلاب نیست، انقلاب این است که الان اگر شارع بفرماید: این بیع لازم است تا یک هفته، سر یک هفته بفرماید این بیعی که در یک هفته لازم بوده است،در آن یک هفته جایز بشود این محال است. انقلاب یعنی همانی که لازم بوده است جایز بشود ،همانی که جایز بوده لازم باشد و انقلاب معنایش این است. خب در ما نحن فیه همانی که لازک بوده جایز نمی شود، بیع لازم بوده تا اول بهمن الان هم تا اول بهمن لازم است منتهی از اول بهمن به بعد جایز  می شود ؛ این چه اشکال دارد؟ نقض هم دارد خب مواردی که بیع جایز است لازم می شود، بیع مگر خیار مجلس ندارد؟ وقتی خیار مجلس منقضی شد چه می شود؟ لازم می شود خب اگر قرار ابشد که انقلاب جیاز بخ لازم محال باشد، صیروره العقد اللازم جایزا محال باشد خب صروره العقد الجائز لازما هم محال است چه فرقی دارد؟ هم نقض دارد و هم حل دارد و به همین جهت این حرف بی معنا است و حق همین است که همانطورکه شیخ فرموده، لا خلاف اینکه عقد خیار شرط متصل باشد یا منفصل باشد.

امر دیگر این است که حالا اگر  یک مدت معینی را خیار شرط قرار داد ؛ این هیچ گیری ندارد. اگر یک مدت مجهولی خیار قرار داد و گفت من خیار شرط داشته باشم ،بشرط اینکه خیار داشته باشم الی أن یقدم الحاج(تا وقتی که حاج بیاد) الی قدوم الحاج، خب حاجی ها معلوم نیست کی بیایند ممکن است زودتر بیایند ممکن است زودتر بیایند، یا تا مادامی که پنج تا باران پشت سر هم بیاید،باران پنجمی من خیار نداشته باشم . خب این باطل است چرا باطل است؟ شیخ برای بطلان این به اجماعات تمسک  می کند و عقد را باطل می داند، بیع را باطل می داند. دلیلش هم بغیر از اجماع غرر است چون این بیع غرری است. خب جناب مرحوم شیخ شما می فرمایید بیع غرری است ؛ ما می بینیم عقلا اقدام به این معاملات می کند مثلا در باب سلم می گوید موقع خرمن به تو می دهم، سر شالی  میدهم خب شالی ممکن است بارندگی می شود، یک وقت می بینی دیر یا زود می شود، ایطور نیست که شالی این آقا یا شالی منطقه همون روز ده شهریور شالی به عمل می آید؛ نه ممکن است ده باشد، پانزده باشد، هشت باشد.عقلا خیلی اقدام می کنند بر این مواردی که مجهول است و مداقه نمی کنند.

می فرماید غرر شرعی از غرر عرفی أ ضیق است . حالا بعضی تعبیرات دارد که أوسع است، بعضی تعبیرات دارد که أضیق است اینها عبارت الاخری است. این که می فرماید غرر شرعی أوسع است نه اینکه غرر یک حقیقت شرعی دارد؛ نه، غرر همان معنای عرفی است بلکه مقصود این است که گاهی موقع عقلا اقدام به معاملات غرری میکنند در جایی که بنایشان بر مداقه نیست، تسامح می کنند ولی شارع آن تسامح را قبول ندارد ، شارع راضی به ان تسامح نیست مثلا این خیلی معروف است: می گوید: به من یک پ پولی قرض بده تا موقعی که مکه ای ها بیایند یا به من ماشینت را بده. کی می دهی؟ انشاءالله تا پدرم از مسافرت بیاید. پدرت کی از مسافرت می آید؟ ظرف این هفته می آید، حالا امروز بیاید با فردا ولی در این هفته می آید؛ خب این ها را اقدام می کنند.

حرف شیخ این است که نه اینکه غرر معنایش دو تا است نه، غرر معنای عرفی دارد. عقلا گاهی بر معاملات غرری اقدام می کنند ؛ شارع راضی نیست و آن ها را امضا نمی کند.

شیخ اعظم می فرماید: بیع غرری است.صاحب جواهر می فرماید: شرط غرری است، شرط وقتی غرری شد فاسد می شود و موجب میشود بیع الغا بشود. بعد شیخ اشکال می کند که چرا أکل از قفاء می کنید، چرا  می آیید اول می گویید شرط غرری است بعد می گویید این شرط فاسد موجب می شود که بیع فاسد بشود و سرایت می کند که بیع غرری شود ؛ خب از اول بیع غرری می شود.

در ما نحن فیه سه کلمه یا چهار کلمه را باید توضیح بدهیم. یک کلمه این است که معنای بیع غرری چه است؟ مرحوم آقای خویی فرموده بیع غرری ،غرر یا به معنای جهل است یا به معنای خطر است اگر به معنای جهل بگیریم بیع غرری یعنی بیعی که ثمن و مثمن مجهول است.کسی که کتاب مکاسب را به ده هزار تومن می فروشد بشرط اینکه تا وقتی که حجاج بیایند خیار داشته باشد، ثمن  مجهول است؟ نه، ده هزار تومان. مثمن مجهول است؟ نه، کتاب مکاسب. پس یعنی چه بیع مجهول است؟بیع غرری یعنی بیع مجهول، خب ثمن و مثمنش مجهول نیست. تازه آقای خویی فرموده که غرر به معنای جهل نیست ، غرر به معنای خطر است یعنی کاری که عقلا اقدام نمی کنند، سفاهتی می داند. خب اگر کسی یک کتاب مکاسبی به قیمت ده هزار تومان بخرد و تا وقتی که حجاج بیایند خیار داشته باشد؛ چه خطری دارد؟ می گوید من کتاب را می گیرم از دو حال خراج نیست یا تا وقتی حجاج بیایند فسخ می کند ؛ اگر فسخ کرد که پولمان را می دهد یا فسخ نمی کند خب این کتاب مال ما،این چه خطری هست؟

شاگرد:..

استاد:اگر چند دیقه صبر بکنید عرض می شود

پس نه خطری است نه جهالت است، گیری ندارد. به همین جهت صاحب جواهر پناه برده و فرموده چون شرط غرری است، شرط مجه.ل می شود. اینکه (جناب شیخ اعظم) صاحب جواهر بیع را رها کرده و رفته طرف شرط این بی جهت نبوده است چون دیده بیع غرری نیست بلکه شرط غرری است.

مرحوم آقای روحانی در مرتقی صاحب منتقی الاصول همین اشکالی که آقای خوش تراش در ذهنش است را ایشان هم کرده است که  چه کسی گفته که بیع غرری یعنی بیعی که ثمن و مثمنش مجهول است؟ نه، بیع غرری هر جایی از بند و بیل بیع؛ ثمنش باشد مثمنش باشد شرطش باشد؛ این مجهول است. این حرف غلط است چرا؟ چون اگر ایی حرف درست باشد یک نقضی دارد آقای روحانی؛ این است که اگر کسی گفت من این کتاب مکاسب را به شما فروختم به شرط اینکه تا سه ماه من خیار داشته باشم خب این غرری است چرا؟ چون این نمی داند کی فسخ می کند کی فسخ نمی کند، این دستش می ماند یا نمی ماند؛ غرری است.واقعا آقای روحانی اگر شما بیایید بفرمایید که اگر کسی گفت من این کتاب مکاسب را به شما فروختم بشرط اینکه سه ماه خیار داشته باشم با اینکه گفت من این کتاب مکاسب را فروختم تا وقتی که نمایشگاه بین المللی کتاب بیاید خیار داشته باشم، حالا نمایشگاه بین المللی کتاب دیگه نهایتش تا آخر اردیبهشت، در ماه  اردیبهشت می آید و مختلف است؛ گاهی در اول اردیبهش می آید گاهی موقع ده اردیبهشت می شود، خیلی مقدمات و موخراتش بهم بخورد در ۱۵ اردیبهشت می شود. اگر این باشد که این غرری است ولی اگر بگوید من این کتاب مکاسب را به شما فروختم  بشرط اینکه تا آخر خرداد خیار داشته باشم این غرری نیست؟یعنی چه؟ این بیع غرری را ما معنا کنیم، نهی النبی عن بیع الغرر یعنی آن هایی که قوام بیع است و گرنه اگر این نباشد اکثر بیع ها باطل می شود. بیع نسیه هم غرری است چرا؟ بخاطر اینکه این به من گفته که حقیقتش روز ۱۵ اسفند پولت را می دهم ولی نمی دانم این ۱۵ اسفند پول دارد یا ندارد، این از کسی طلبکار است نمی دانم این به طلبش می رسد یا نمی رسد، به طلبش رسید شیطان غولش نزد، مال من را بخورد ، بدهد یا ندهد؛ این ها هم غرری است بلکه عین خارجی را هم بخرید غرری است چرا؟ بخاطر اینکه بیعی که کردم این ترشی و سرکه ای که من بهت فروختم این ترسی و سرکه باید ده روز دیگر در شیشه اش را باز نکنی ولی این سرکه ی خمری است که خیلی درجه یک است؛ این هم غرری است چون می گوی:د این بازاری که بنا به دروغ گفتن و کلاشی است ؛فردا واقعا این سرکه خمری باشد یا نه اصلا سرکه نباشد؛ این هم غرری است.این هم شد حرف آقای روحانی؟ پس بیع غرری نداریم اصلا. لذا باید بیع غرری را معنا کرد مضافا اینکه دلیل ما بر بطلان بیع غرری اجماع است چون روایتش که سند ندارد ، خب ما باید ببینیم اجماع کجا است؟

روی این جهت است که مرحوم آقای خویی به شیخ انصاری اشکال کرده که بیع غرری یعنی بیعی که ثمن و مثمنش مجهول است والا اگر ثمن و مثمنش مجهول نباشد اشکالی ندارد.روی این جهت صاحب جواهر چون دیده نمی تواند بگوید بیع غرری است و فاسد، آمده از راه شرط رفته و گفته شرط فاسد است چرا؟ بخاطر اینکه شرط غرری است ، مجهول است.این را هم جوابش را داده اند که نهی النبی عن الغرر این سند ندارد، باز آن نهی النبی عن بیع الغرر در من لا یحضر هست ولی نهی النبی عن بیع الغرر در من لا یحضر هم نیست. روی این جهت اشکال مرحوم صاحب جواهر هم این است که کبرایش درست نیست، غیر از این که غرر به معنای جهالت نیست،غرر به معنای خطر است و این جا چه خطری است؟ حالا شرط کرده که تا نمایشگاه بین المللی کتاب حق فسخ داشته باشد، حالا نمایشگاه بین المللی کتاب هم ما مطمئنی تا آخر خرداد قطعا باید برگزار بشود چون تصویب کرده اند که اگر از خرداد بگذرد دیگر نمایشگاه حق ندارد برگزار باشد. این چه خطری است؟ چه فرق دارد یک کسی بگوید من این کتاب مکاسب را از شما خریدم بشرط اینکه تا یک سال خیار داشته باشم ؛این اشکال ندارد و غرری نیست ولی اگر بگوید تا موقع نمایشگاه بین المللی کتاب، این غرری است . این ها وجهی ندارد.

این مطلبی که شیخ انصاری ادعا کرده است که کسی تتبع بکند ،شارع مواردی را که عُقلا تسامح می کنند و مداقه نمی کنند، و تتبع بکنند که یک جاهایی عُقلا راضی می شوند ولی شارع راضی نیست؛اینها زیاد است؛این راهم ما چیزی بدست نیاوردیم.

بعضی ها دیگر گفته اند که معاملات برا چه است؟ حکمت جعل معاملات این است که نزاع و دعوا نشود بخاطر اینکه  اگر الان معاملاتی نباشد، کسی می آید می گوید خانه ات را تخلیه بکن. می گوید چرا؟ جواب می دهد لازم دارم. آن هم تخلیه نمی کند. یک وقت میبینم زد و خورد شده. می پرسند چه شد؟ کسی میپرسد خانه را اجاره داده ای؟ می گوید آری. چه مدت؟ یک سال. یک سالش تمام شده است؟می گوید نه،خب مالک گفته می شود حرف زور می زنی.

جعل این معاملات برای قطع نزاع است بعد شارع بیاید یک معامله ای را امضا بکند، یا عقلا معامله ای را امضا بکنند که خودش موجب نزاع می شود. خب وقتی مدت خیار مجهول باشد موجب نزاع می شود به قول شیخ انصاری گاهی بخاطر یک ساعتش دعوا می کنند.به این آقای خبر داده اند که ملک ها گران شده است، او می گوید خیارش تمام شده است ،طرف مقابل می گوید خیار من تا ده صبح بوده است. مشتری می گوید تا ۹ صبح بوده است. آن جاهایی که لازم می شود روی یک ساعتش هم دعوا می کنند آنوقت این جا که روی یک ساعتش هم دعوا می کنند شارع بیاید خیاری جعل بکند در مدت مجهول ،که خودش آتش پیدا شود؟این خلاف مصلحت جعل و قوانین و معاملات و این ها است. این هم جوابش واضح است که چه نزاعی؟ می گوید من گفتم تا اول حاج بیاید و وارد شهر بشود، خب اول حاج نیامده، وارد شهر را هم تعیین کرده است و گفته بیاید و در ضلع غربی فلکه پلیس بایستد ؛ دعوا ندارد که. یعنی چه که گاهی برای یک ساعتش دعوا می کنند؟ تعیین کرده است، این چرا موجب دعوا بشود.

اگر بگوید موجب دعوا می شود چون او می گوید آمده آن یکی می گوید نیامده ؛ این  در مقام اثبات است ما فعلا کلام در این است که این مسلم است نیامده ولی ثبوتا معلوم نیست کی می آید. لذا این حرف ها چه معنی دارد که معامله بلا مداقه است؟ و این حرف ها بلا وجه است.

ما باشیم و ادله خیار شرط را اگر مدتش مجهول هم باشد اشکال ندارد. اما این وسط اجماع می ماند که شیخ انصاری ادعای اجماع کرده است . خب این اجماع ها صاف نیست، محرز نیست که همه ادعای اجماع کرده باشند از این گذشته اجماع واقعا یک عویصه ای است در فقه و این عویصه لاینحل است .کسی بخواهد بگوید که این علما بی خود گفته اند؛ خب یعنی چی؟ یعنی شما أحل الله البیع را فهمیدی که اطلاق دارد، المومنون عند شروطهم اطلاق دارد ولی شیخ طوسی نفهمید، شیخ مرتضی نفهمید، صاحب جواهر نفهمید. خب تو میفهمی غرر نیست ولی شیخ انصاری نفهمید، شیخ انصاری نفهمید؟ این که نمی شود که ما بگوییم که غرر یک مطلبی که نه فکر می خواهد نه برهان عقلی می خواهد، خب آن ها که عمرشان در روایت بوده، در بین عرب ها بوده اند؛ شما که تازه به دوران رسیده ای بگویی که در بیع أزمانی من از ۵ اسفند تا۱۰ اسفند یک آپارتمان در مشهد به تو می فروشم، بعد هم بیایید بگویید أحل الله البیع!

از این طرف هم آدم نگاه می کند می بیند که این ها تمسک می کنند که غرری است. خب این چه فرقی با او است حتی این را به عنوان انقلت هم مطرح نکرده اند بخاطر این سخت است ولی عرض کردیم که طبق موازین فقهی نمی توانیم از اجماع عدول کنیم چون وقتی ما می خواهیم عدول کنیم باید به چه تمسک کنیم؟ به اطلاق المومنون عند شروطهم باید تمسک کنیم، خب اگر یک وقف نامه ، یک کتابی نوشته که (این وقف نامه برای هزار سال پیش است) هر کسی که وارد قم می شود اگر اول به حرم حضرت معصومه مشرف بشود و آن جا اول زیارت بکند، بعد می تواند در این اتاق ۲۴ ساعت استراحت کند بعد برود دنبال مسافرخانه. ما این را دیدیم که هر کس می آید، می رود به چهل اخترون و زیارت می کند و می رود این خانه. خب یک فقیهی آمده می گوید که به خدا معلومه که حرم که اینجا است و چهل اخترون حرم حضرت معصومه نیست ولی این به این واضحی را هرکسی می رفته چهل اخترون زیارت می کرده، خانه می دادند. شما بگویی چکار دارید وقف نامه گفته حرم؛ از فردا خانه نمی دهیم،این ظهور حجت است؟در کدام عقلا ، کدام بی عقلی می آید این حرف را می زند که این ظهور حجت است. این جواب فنی آن است چون حجیت ظواهر به سیره علما است. چیزی که اگر تا حالا خلاف این را می فهمیدند حالا امروز این ها می فهمند، این فر مایش آقایان را نمی توانیم تصدیق کنیم.

به همین جهت ما عدول نمی کنیم. اگر اجماعی باشد که شرط  مجهول، باطل است و مبطل است ، ماهم احتیاط می کنیم ، حالا یا احتیاط می کنیم یا امر به بطلان می دهیم. اما اگر اجماعی نباشد ، مقتضای قاعده المومنون عند شروطهم ،شرط مجهول را شاملش می شود. مادام العمری هم که آقای خویی فرموده آن هم همینطور است، آقای خویی عرض کردیم که در سیره عقلا کسی نمی آید اقدام بر معامله ای بکند که بایع بگوید تا آخر عمر خیار داشته باشم، بعید نیست که این معامله غرری باشد و خطری باشد و بگوییم اینم معامله اش جایز نیست و باطل است.

مرحوم شیخ انصاری می فرماید اگر شرط خیار بکند در مدت مجهولی بیع غرری می شود. مرحوم آقای صاحب جواهر فرموده شرط غرری می شود. حالا بیع غرری می شود که شیخ انصاری می فرماید(که حق با شیخ باشد؟) شرط غرری باشد که صاحب جواهر می فرماید، این را مرحوم آقای آخوند در حاشیه مکاسب فرموده که اگر ما بگوییم خیار در بیع است و بیع مقید به این خیار است؛ این بیع غرری می شود، اما اگر بگوییم بیع ظرف است و قیدش نیست؛ حق با صاحب جواهر است که شرط غرری می شود نه بیع.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی أعدائهم أجمعین.