متن فقه ، جلسه ۶۶ ، چهارشنبه ۲۵ دی ۹۸

بسم الله الرحمن الرحیم

چهارشنبه۲۵/۱۰/۹۸ (جلسه۶۶)

کلام در این بود که اگر متعاقدین، متبایعین در معامله بگوید: بعت هذا المکاسب بعشر آلاف تومان علی أن یکون لی الخیار یا بگوید: علی أن یکون لی الخیار مدهً ، اگر بگوید: علی أن یکون لی الخیار مدهً یا علی أن یکون لی الخیار آیا شرطش فاسد است؟ اگر شرطش فاسد است عقد فاسد می شود یا عقد فاسد نمی شود؟

خب اینجا بعضی ها گفته اند: نه عقد هم صحیح است و شرط هم صحیح است و تحدید می شود به سه روز خب. چرا تحدید به سه روز می شود؟ بیان های مختلفی دارد. یک بیان این است که اطلاق منصرف است به سه روزاست  چون حداقل مدتی که انسان فکر کند تا ببیند این به خیر و صلاحش است یا نه، سه روز است؛ این بیان که غلط است و ناتمام است، حالا در دو روز و نیم نمی تواند فکر کند؟ حتما باید سه روز باشد؟این بیان که بی وجه است.

بیان دوم این است که  اخباری ما داریم که آن اخبار از فحوایش استفاده می شود که کسی که شرط خیار بکند و مدت تعیین نکند، سه روز خیار دارد لذا این معامله صحیح می شود. این اخبار ، اخبار خیار حیوان است. این صحیحه ی حلبی: محمد بن الحسن بإسناده عن الحسین بن سعید عن بن أبی عمیر عن حماد عن الحلبی عن أبی عبدالله (علیه السلام): فی الحیوان کله شرط ثلاثه أیام للمشتری و هو بالخیار فیها إن شرط أو لم یشترط. کیفیت استدلال همانطور که دیروز عرض کردیم اینطور بود که این که می فرماید إن شرط أو لم یشترط یعنی خیار دیگر به شرط است ، در غیر حیوان به شرط است؛وقتی می فرماید خیار حیوان در غیر حیوان به شرط است یا باید بگوییم که شرط سه روزبکند یا همین که مطلق ذکر کرد و قیدی نیاورد. اگر بگوییم به شرط اینکع سه روز را ذکر کند ؛ اینکه قطعا غلط است چون که اگر ده روز هم ذکر کند؛ ده روز خیار دارد، دو روز هم ذکر کند؛ دو روز خیار دارد پس قطعا إن شرط یعنی إن شرط الخیار مهملا.

شاگرد:..

استاد: می دانم.خب مفهمومش این است.

به این استدلال سه تا اشکالش شده است. یک اشکال این است که این روایت مدولش این است که خیار حیوان برای مشتری سه روز است إن شرط این مشتری سه روز را أو لم یشترط ، چه سه روز را ذکر بکند یا نکند سه روز خیار دارد و اصلا کاری با غیر حیوان ندارد، إن شرط المشتری فی الحیوان و هو بالخیار ( چه کسی شَرَطَ خیار را؟ مشتری) ربطی ندارد. این اولاً.ثانیا این نهایتش دلالت می کند که خیار در حیوان سه روز است در غیر حیوان خیار به شرط است ، اگر شرط کرد خیار دارد و اگر شرط نکرد خیار ندارد و هر چه قدر شرط کرد همان قدر خیار دارد. این در حیوان ، خیار سه روز تعبدی است نه این که خیارش اگر شرط شد؛ سه روز تعبدی باشد،روایت دوتا تعبد نیست؛ که إن شرط أو لم یشترط این خیار دارد و خیار هم سه روز است؛روایت یک حصه را تعبد می کند(خیار سه روز را) می گوید در حیوان خیار سه روز را شارع جعل کرده است و در غیر حیوان سه روز را اگر شرط بکند، جعل کرده است و شرط نکند هیچ. ده روز جعل بکند ؛ ده روز ، هر چه شرط بکند همان.ثالثا این روایت نهایتش این است که در غیر حیوان اگر شرط کرد سه روز خیار دارد یعنی شرط سه روز کرد.شما می گویید اگر شرط ده روز کرد چه؟خب این روایت ساکت است یا فوقش این روایت می فرماید: اگر ده روز شرط کرد بیشتر از سه روز خیار ندارد. خب ما می گوییم این را طرح می کنیم، علم خارجی روایت را نمی تواند معنا بکند، آن که منشا بدعت در دین می شود همین است که ما با علم خارجی روایات را معنا بکنیم، خب ما این روایت را نمی فهمیم،پس هیچ. ظاهرش قابل أخذ نیست،پس هیچ.نمی توانیم روایت را تأویل ببریم. علم خارجی هیچ وقت روایت معنا نمی کند، آیه معنا نمی کند؛ علم خارجی فوقش موجب می شود که ما روایت را طرح بکنیم، علمش را به خودش واگذار بکنیم البته نه این علم خارجی که هر کس می گوید من علم دارم.

پس بنابراین این روایت ربطی ندارد.شما از کجای روایت استفاده می کنید که اگر شرط خیار کرد،  مدت خاصی را مهمل ذکر نکرد، سه روز خیار دارد.اگر شما بگویید که ما این روایت را گذاشتیم کنار، یک روایت دیگری در مقام است، روایت دیگر چه هست؟ این است که مرحوم شیخ طوسی در محکی خلاف اینطور نقل شده که لوجود أخبار الفرقه به، چون خلاف نوشته شده برای اختلاف بین عامه و امامیه( این خودش نکته مهمی است که ما در روایات هیچوقت علمای اهل سنت نداریم از آن ها تعبیر به عامه می شود. من الان در ذهنم نیست که یک روایتی باشد که علمای اهل سنت در روایت باشه . همه اش یا عنوان عامه یا عنوان مخالفیها یا عنوان علمائهم یا مثلا آن ها، هولاء، این کلمه این را علما یا کسانی که مقید هستند به ادبیات ائمه (علیه السلام)تکلم کنند، کسی می خواهد از الفاظ ماثوره استفاده بکند ،الفاظ مأثوره این عبارت است. مرحوم شسخ طوسی این کتاب را نوشته برای اختلاف بین امامیه و عامه) می فرماید: امامیه ،اگر متعاقدین بگویند ما کتاب مکاسب را به ده هزار تومان فروختیم به شرط این که خیار داشته باشیم و زمان خیار را ذکر نکند؛ فرموده اند این بیع صحیح است وتا سه روز هم خیار دارد بخلاف عامه؛أبو حنیفه گفته است:نه،اگر شرط بکند تا سه روز حق دارد که آن شرطش را إسقاط بکند و آن معامله را اجازه بدهد و اگر تا سه روز شرطش را اسقاط نکرد، چون آن شرط موجب غرر می شود و معامله را اجازه نکرد این معامله باطل است. بعضی دیگر(فک کنم قاضی باشد) گفته است که : سه روز یا غیر از سه روز،هر وقت که شرطش را اسقاط کرد و معامله را اجازه کرد. بعضی دیگر(فکر کنم مالک)گفته است که:باید فورا شرطش را اسقاط بکند و اجازه بکند. خب این ها قول مخالفین است.

قول امامیه می فرماید که: این صحیح است و سه روز هم صحیح است چرا؟ لوجود الاخبار الفرقه به، خب شیخ فرموده اخباری داریم.علامه این کلام شیخ را تاویل برده به این که مقصود از این اخبار،همان اخبار خیار حیوان است. بعضی ها هم اشکال کرده اند که اخبار خیار حیوان به این جا چه ربطی دارد؟ خیلی بی وجه است که کسی از اخبار خیار حیوان برای اینجا استدلال بکند ، این یک خبری است که خبرش مرسل می شود، اجماع جبر ضعف سند می کند.مرحوم شیخ اعظم می فرماید: دوتا حرف دارد. یک حرف این است که این بیع به شرط خیار مهمل که مدت تعیین نکند؛ این بیع غرری است و علی القاعده باطل است و کسی بخواهد بگوید صحیح است؛ این تخصیص است،بیع غرری است و تخصیص می خورد وتخصیص دلیل می خواهد. تخصصا خارج نیست تخصیصا خارج است، تخصیص دلیل می خواهد.خب تخصیص دلیل می خواهد؛ جناب شیخ این روایت دلیل است.شیخ می فرماید کدام روایت؟چرا شیخ طوسی روایتش را ذکر نکرده است؟می گوید همین ذکر است مگر ذکر چه هست؟خب ذکر کرده است و در خلاف فرموده است که لوجود الاخبار، ذکر نکرده یعنی چه؟ جناب شیخ مگر خبر مرسل را چگونه ذکر می کنند؟خب خبر مرسل همنیطوری ذکر می شود،چه فرق می کند که در تهذیب مرحوم شخ طوسی بفرماید: روی یا قال الصادق(علیه السلام) یا اینجا در خلافش فرموده است: لوجود الاخبار الفرقه؟می فرماید:نه، کتاب تهذیب با استبصار را نوشته برای همین اخبار، اگر این هم یک خبر بود شیخ طوسی ذکر می کرد چرا ذکر نکرده است؟بله این می فرماید: لوجود الاخبار الفرقه به ؛معلوم نیست کدام اخبار را می گوید، این که یک خبری باشد و شیخ در تهذیب و استبصار ذکر نکرده باشد این در نهایت ضعف است.اصل خبرمحرز نیست بله اگر اصل خبر محرزبود؛ می گفتیم اصحاب هم عمل کرده اند ولی اصل خبر محرز نیست.این حرف شیخ به عقل قاصر ما درست نیست چرا؟ چون اصل خبر محرز نیست یعنی چه( آقای شیخ اعظم)؟لوجود الخبار الفرقه به، اگر این مرادش اخبار خیار حیوان بود؛ می فرمود:لفحوی احبار خیار حیوان یا می فرمود: لفحوی بعض الخبار،این که نفرموده است لفحوی بعض الخبار و فرموده لوجود الخبار الفرقه به ؛ ظاهرشاین است که یک خبری به همین معنا. خب این خبر را چرا در تهذیب و استبصار ذکر نکرده است؟( حالا من این حرفی را که ادعا می کنم این حرف الان احتیاجی به تامل دارد و یکی از کارایی که مرحوم شیخٌ الاستاد مرحوم آقای تبریزی انجام داده بود و کار مفیدی بود و ما هم چند سال است، شاید ما هم قریب به بیست سال است که می خواهیم انجام بدهیم ولی تا به امروز موفق نشده ایم ولی اگر افرادی پیدا بکنیم که اهل کار باشند این کار خیلی مهم است. که ایشون آمده بود تمام روایات کتب أربعه را یکی یکی بررسی کرده بود. لذا کسی احاطه به روایات فقهی و غیر فقهی مثل آقای تبریزی، اگر  نگویم من ندیده ام ،کم دیده ام. این سرش همین است که یکی یکی روایات را بررسی کرده بود) ولی من خیال می کنم شیخ طوسی در تهذیب روایاتی را نقل کرده است که یا از کتب قدما دیده است یا روایات همینطور ید به ید به دستش رسیده است اما یکی روایتی که نه در کتابی بوده نه ید به ید رسیده بلکه همینطور پشت یک اعلامیه ای یا ورقی  روایت را دیده بوده، این ها را هم شیخ طوسی در تهذییب و استبصار می آورده یا نمی آورده ؟ نمی دانم. شاید علت اینکه این روایت را شیخ در تهذیب و استبصار این بوده است .به هر حال اگر علتش را هم نفهمیم ؛ اگر مقصود اخبار خیار حیوان بود می فرمود: لفحوی بعض الاخبار، لوجود الاخبار به ظاهرش این است که خبر مرسل است.ولکن آن چه که مهم است این است که من نمی دانم شیخ اعظم در مقام دوتا ادعا را برای چه این قدر اصرار به مدعا دارد؟ یک دعوایش این است که بیع بشرط أن یکون لی الخیار این عرفت بیع غرری است ؛ آن تخصیص است و نه تخصص. یکی هم این است که  اصرار دارد که خبر ولو مرسل ، نرسیده است برای چه اصرار دارد؟ چون اگر اصحاب فتوا داده باشند و مستند نداشته باشند حالا چه خبر مرسل باشد یا نباشد عمل اصحاب حجت است. اگر اصحاب فتوا نداده باشند یا اگر فتوا ندادند مستندش معلوم باشد؛ باز بود یا نبود خبر مرسل چه فایده ای دارد؟ چه وجهی دارد که شیخ اعظم این قدر اصرار دارد که خبری ولو مرسل وجود ندارد؟ من این را نفهمیدم که چرا این قدر اصرار دارد.

شاگرد:..

استاد:نه، و لکن بعدش اشکال می کند.

شاگرد:…

استاد: نه، می فرماید اینطور نیست که خبری باشد بعد، لذا میفرماید منجبری در کار نیست فقط باید به جابر نگاه کنیم.

یک نکته هم مرحوم شیخ اصرار دارد که می فرماید: این کسی که بگوید بعت هذا الکتاب بعشر آلاف تومان بشرط أن یکون لی الخیار و شارع تعبد بکند به سه روز ؛ این بیع غرری انشاء شده است منتهی اشکال ندارد بیع غرری را شارع انشاء کند ؛ این دلیل  می خواهد ولی میفرماید این دلیل باشد این تخصیص است نه تخصص. حالا تخصیص باشد یا تخصص باشد این چه اثری دارد که شما اصرار دارید این تخصیص است نه تخصص؟مرحوم سید یزدی (صاحب عروه) در حاشیه ای که بر مکاسب زده است، آن جا فرموده این بیع غرری نیست بلکه تخصص است چرا؟ چون بیع غرری بیعی است که، مجهولی است که در او احتمال نقصان و زیاده می رود، معلوم نیست چهار روز طول بکشد،  معلوم نیست پنج روز طول بکشد .اما وقتی که محدود است و شارع محدود کرده است،فقط جهل متعاقدین است و واقعش محدود است؛ این غرر نیست. اگر الان یک کسی نداند که شارع خیار حیوان را سه روز جعل کرده است؛می شود گفت که این معامله غرری است؟ نه. در ما نحن فیه شارع یقین دارد که حدش سه روز است ، غایت الامر متعاقدین نمی دانند لذا این غرری نیست. بله تخصص است اما تخصصی است که نیاز به دلیل دارد یعنی این تخصصا خارج است ولی باید یک دلیلی بیاید که شارع به سه روز تحدید کرده است، اگر شارع به سه روز تحدید نکند این تخصص درست نمی شود. بعد خودش هم یک انقلت زده است که چه فرقی است که این تخصیص است یا تخصص است؟وقتی که تخصیص هم باشد دلیل می خواهد یا تخصص هم باشد دلیل می خواهد چه فرقی است که حالا ما به شیخ اشکال بکنیم که اگر این خیار مبهم را شارع تحدید به سه روز کرد؛ این تخصیصا از بیع غرری خارج است یا تخصصا خارج است،شما که می گویید هر دو دلیل می خواهد ، تخصیص هم باشد دلیل می خواهد، تخصص هم باشد دلیل می خواهد. یک جمله فرموده است(سید)می فرماید ولو تخصیص هم دلیل می خواهد و تخصص هم دلیل می خواهد ولی فرقش این است که اگر تعارض بکند آن دلیلی که با آمدنش یک مورد را تخصصا خارج می کند؛آن عند التعارض مقدم است با آن دلیلی که تخصیصا خارج می کند.آن که ما عرض کردیم چرا شیخ اصرار دارد که اینجا تخصیص است یا تخصص؛ صاحب عروه یک مقداری از این شبهه را جواب داده است که عند التعارض آن دلیلی که با آمدنش مورد را تخصصا خارج می کند آن مقدم بر دلیلی است که با آمدنش تخصیص می زند.من خیال می کنم که حق با شیخ است.

شاگرد:..

استاد: اگر مثلا یک جایی یک خطابی بیاید مثلا الان یک خطابی داریم: لعن الله بنی امیه قاطبهً، یک دلیلی آمده می گوید : زید بن عمر از بنی امیه نیست، یک دلیل آمده که زید بن عمر از بنی امیه ی و لکن تخصیص خورده است؛ اینجا تعارض می کنند و تعارضش از این جهت است که اگر این زیدی که از بنی امیه نیست ثابت بشود که از بنی امیه نیست ،تمام آثار بنی امیه بر او بار می شود ولی آن دلیلی که می گوید تخصیصا خارج شده است فقط از لعن بیرون می آورد.

صاحب عروه می فرماید که إذا دار الامر تعارضا، دوتا خطابی که با آمدنش تخصصا خارج می کند و یکی تخصیصا فرد را خارج می کند آن تخصص عند التعارض اقوی است و مقدم است.

مرحوم صاحب عروه اینطور اشکال کرده است ولی من خیال می کنم که حق با شیخ است.جناب آقای صاحب عروه اگر کسی گفت که من این کتاب مکاسب را به شما فروختم به هر چه که پول در این کیسه است که سرش بسته است؛این بیع غرری است یا نه؟ قطعا غرری است و حالا آن که واقعا هم محتمل بین زیاده ونقیصه نیست چون پول این کیسه فی علم الله معلوم است چطور آن جا معلوم است که شارع سه روز تحدید کرده است و می گویید همانکه شارع تحدید کرده و واقعش مشخص است؛ این هم واقعش مشخص است اصلا همه ی موارد، یعنی ۹۰ در صد موارد غرر از همین قبیل است. الان شما بیع سلم می کنید، می گوید تا زمانی که من گندم را از این زمین برداشت کردم، خب عند الحصاد، عند الدیاس واقعش مشخص است،شما خلاصه یک روزی ،حالا یا آخر خرداد یا ده تیر یا ۲۵ مرداد این گندم ها جمع می کنید،واقعش که مردد بین نقیصه و زیاده نیست؛ زیاده و نقیصه عند المتعاقدین است. چطور آن جا می گوید من نمی دانم داخل این کیسه چقدر است آن جا هم می گوید من نمی دانم شارع چقدر تحدید کرده است لذا این بیع غرری نیست. (این حرف) با آمدن شارع تخصصا خارج است این را ما نفهمیدیم(جناب صاحب عروه) چجور شما فرمودید؟ و فکر نمی کنم که شما به نظائرش ملتزم باشید مثل نقض هایی که کردیم  .

اما این جمله ای که در بین تخصیص و تخصص فرمودید که اگر چه اینجا فرقی نیست که تخصیص است یا تخصص است ولی تخصصش احتیاج به دلیل دارد(خب این را فهمیدیم و دلیل می خواهد)، ثمره اش این است که عند التعارض آن که تخصص است آن مقدم باشد؛ این را ما نفهمیدیم، در سیره عقلا یک جایی دوران بین تخصیص و تخصص باشد ما نفهمیدیم.(حالا یک مثالی من زدم و یک مقداری اذعان را کور کردم تا کسی اشکال نکند، صاحب عروه خودش هم مثال نزده است ، با اینکه صاحب عروه احاطه بر فقه و فروعات داشته است. شاید سرّ اینکه مثال نزده است این است که خودش هم در مثال گیر می کرده است که یک مثالی بیاورد که در دوران بین تخصیص و تخصص گیر بکند.)لذا هر دو تا مطلب از مرحوم سید ناتمام است و درست نیست.

مرحوم شیخ می فرماید اجماع. این اجماع دوتا اشکال دارد لذا منجبری که در کار نیست چون روایتی درکار نیست. می ماند جابر ، جابر هم اعتباری به آن نیست چرا؟ چون این مجبرین اجتهاد کردند در اخبار خیار حیوان یا اجتهاد کردند از خبر منقذ بن ثابت یا حسان که در کتب عامه نقل شده است(این یک اشکال). اشکال دوم این است که می فرماید : اجماع هایی که مرحوم قاضی ابن برّاج و مرحوم ابن زهره ادعا می کنند؛ نوع این اجماع ها نشأت گرفته از ادعای اجماعی است که سید مرتضی در انتصار می کند اصلا این ها تحصیل اجماع نکرده اند، سید فرموده علیه الاجماع وقاضی ابن براج و ابن زهره صاحب غنیه فرموده و علیه الاجماع ؛ بنابراین جابری هم در کار نیست اولا اجماعش مسلم نیست ، برفرض مسلم هم باشد مستندش معلوم است که اجتهاد کرده اند در اخبار خیار حیوان. اما خبر حنان بن منقذکه آن خبر را سه تا اشکال به آن کرده اند. این خبری که شیخ می فرماید از این خبرکا از حنان بن منقذ:کان یخطأ فی بیع لشجه أصابته فی راس و قال له النبی (صلی الله علیه و آله) إذا بعت فقل لا خلابه و جعل له الخیار ثلاثا و فی روایه لک الخیار ثلاثا ، به این روایت که شیخ می فرماید: وفی دلالته فضلا عن سنده ما لا یخفی ، در دلالتش سه تا اشکال کرده است یک اشکال همین بود که دیروز عرض کردیم که پیغمبر گرامی اسلام به او راه یاد داد که تو که یک خورده کند ذهن شدی و دیر صلاح کارت را متوجه می شوی؛ سه روز خیار قرار بده ،نه اینکه لا خلابه سه روز حکم شرعی باشد؛ بگو من خیار دارم و سه روز خیار قرار بده. جواب دومی که علامه در تذکره داده است : لا خلابه ؛اصلا خلابه یک اصطلاح در عرب است که یعنی من سه روز خیار داشته باشم، خب این در واقع کسی که مطلع به این اصطلاح است از محل بحث خارج است چون وقتی می گوید لا خلابه یعنی بشرط أن یکون لی الخیار ثلاثه أیام.مرحوم محقق ایروانی در حاشیه بر مکاسب یک اشکال دیگری کرده و فرموده است که چه بسا جعل له الخیار از  باب ولایت پیامبر بر کافه ی مومنین باشد، چطور بنده می توانم خیار قرار بدهم ؛ پیغمبر اسلام هم می تواند یعنی بخاطر ولایتی که بر کافه ی مومنین و ناس دارد؛ برای حنان بن منقذ سه روز شرط خیار کرده است، این در واقع شرط است و از باب ولایت شرط کرده است. یه اشکال دیگر که بعض دیگر کرده اند  این است که فوقش این در خیار غبن است، لا خلابه یعنی در خیار غبن، خیار غبن استثنائا شارع سه روز تحدید فرموده است اما در خیار شرط از کجا؟ شما می خواهید از خیار غبن تعدی بکنید به خیاز شرط؛ این نیاز به دلیل دارد لذا این روایت به قول شیخ: فی دلالته فضلا عن سنده نظر ما لا یخفی، که چهار تا اشکال در دلالت ، سندش هم خیلی خراب است.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی أعدائهم أجمعین.