متن فقه ، جلسه ۶۹ ، دوشنبه ۳۰ دی ۹۸

بسم الله الرحمن الرحیم

دوشنبه۳۰/۱۰/۹۸ (جلسه۶۹)

کلام در این بود که شرط خیار اجنبی در بیع جایز است یا نه؟عرض کردیم که جهاتی باید بحث شود و جهاتی را اَعلام فرمودند. جهت أولی این بود که این شرط خلاف شرع است: المومنون عند شروطهم نمی گیرد چون این  داخل در مخالف کتاب و سنت است، تحلیل حرام و تحریم حلال است.

یک بیانی آقای نائینی دارند که این شرط خلاف شرع است. بیان آقای نائینی این است که می فرماید حقیقت خیار یعنی چه؟می فرماید حقیقت خیار  این است که أوفوا بالعقود یک مدلول مطابقی دارد و یک مدلول التزامی دارد، مدلول مطابقیش:کتاب مکاسب ملک مشتری شده و ده هزار تومان ملک مالک شده است، مدلول التزامیش این است که مشتری التزام به بیعش را به بایع تملیک می کند، بایع التزام به بیعش را به مشتری تملیک می کند،می گوید وقتی التزام ها را تملیک کردید ؛ دیگر زیرش نزنید ، من که خیار دارم یعنی چه؟ یعنی من التزامم را تملیک نمی کنم، او التزامش را به من تملیک می کند؛ وقتی بایع می گوید من یک ماه خیار داشته باشم، مالک دو تا التزام می شود: هم التزام خودش و هم التزام مشتری .التزام خودش را بالاصاله داشته است(تملیک نکرده است)التزام مشتری را هم مشتری به او داده است و این صاحب دوتا التزام شده است و وقتی صاحب دوتا التزام شد؛ می گوید اختیار برای من است؛ دلم بخواهد فسخ می کنم و دلم بخواهد فسخ نمی کنم. اما در اجنبی، بایع خیارش را برای اجنبی قرار بدهد و بگوید اجنبی خیار دارد و آقای اجنبی مالک التزام مشتری شده ایت چون گفتیم آن که خیار دارد(من لا خیار له)التزامش را تملیک به من له الخیار می کند ، الان اجنبی مالک التزام مشتری شده است و می گوید می خواهم فسخ کنم؛ نمی توانی فسخ کنی چون کسی که می خواهد فسخ کند باید مالک دوتا التزام باشد، بایع اگر خودش بود؛ مالک دوتا التزام بود: مالک التزام خودش بنفسه بود و مالک التزام دیگری بوسیله خیار بود. اینجا خیار برای اجنبی مالک التزام دیگری می شود ولی مالک التزام بایع نیست.

شاگرد:..

استاد: بایع تملیک نکرده است. آن که خیار میگذارد یعنی او التزامش را تملیک نمی کند. من وقتی خیار می گذارم یعنی من تملیک نمی کنم ،نه اینکه من به سومی تملیک می کنم چون اگر به سومی تملیک کردن که أوفوا بالعقود نیست ؛ چون می گوید من تملیک به تو کردم و نمی خواهم چون أوفوا بالعقود برای طرفین است؛ او که در عقد داخل نیست.أوفوا بعقودکم است، اینکه تملیک نمی کند

شاگرد:..

استاد:دو تا تملیک است.

بنابراین خیار برای اجنبی خلاف شرع است.(این یک اشکال)یک تقریب دیگر که آقای نائینی در منیه الطالب دارد این است که می فرماید: خیار صرف فسخ عقد که نیست ؛ خیار در واقع باید مال را برگرداند، کسی می تواند که زمام مال دستش باشد؛ خب زمام مال در دست اجنبی نیست و دست متعاقدین است، اجنبی چه کاره است. به همین جهت می فرماید ای خیار خلاف شرع است.

شاگرد:….

استاد: وکیل لسان موکل است. وقتی او فسخ بکند به این مستند است.

این فرمایش آقای نائینی تمام نیست چرا؟ چون الان وقتی که کسی که خیار می گذارد این درست است که التزامش را تملیک نمی کند ولی معنایش این است که خیار برای اجنبی یعنی هر تصمیمی که او گرفت من قبول دارم، خب او صاحب التزام است می خواهد بهم بزند و شما هم گفتی من قبول دارم والا اصلا خیار معنا ندارد. خیار مدلول التزامیش این است که وقتی برای اجنبی هست یعنی هر تصمیمی که او بگیرد من قبول دارم.لذا این اشکال وجود ندارد.عرض کردیم که اصل جعل خیار برای اجنبی بلا مانع است و اشکالی ندارد.

جهت دوم این است که اینکه این خیار برای اجنبی قرار می دهد؛ این حقیقتش چه هست؟ سه احتمال وجود دارد: یک خیار این است که خیار را تملیک اجنبی می کند ،که اجنبی مالک خیار می شود و وقتی مالک خیار شد به ارث می رسد، می تواند اسقاط بکند.

شاگرد:..

استاد:نه، اسقاط که می تواند بکند . خیار که به ارث می رسد .نفروشد ولی خیار که به ارث می رسد ، ولی اگر ملک نباشد آن اجنبی فوت کرد؛ خیارش به ارث نمی رسد.

اگر وکیل باشد چه؟وکیل باشد این وکیل لازمه اش این است که می تواند او را عزل کند و بگوید نمی خواهم وکیلم باشی.یا اگر موکل مُرد وکالت باطل می شود یا وکیل مُرد وکالت باطل می شود ولی اگر او مالک باشد؛ نه.

مرحوم آقای نائینی و مرحوم سید یزدی فرموده اند که خیار نه به جهت ملک است که مالک بشود و نه به جهت وکالت است؛ این تحکیم است و مثل ولی صغیر است، ولی صغیر نه مالک مال است نه وکیل مال است؛ این هم مثل ولی صغیر است. حکم می کنند که او خیار داشته باشد، بمیرد به ارث نمی رسد ولی قابل عزل هم نیست؛و همین مطلب هم درست است که بمیرد به ارث نمی رسد و قابل عزل هم نیست.

جهت ثالثه این است که حالا این اجنبی می خواهد این معامله را فسخ بکند، باید مراعات غبطه ی مالک را بکند؟که مصلحت دارد یا ندارد یا نه کاری ندارد، ولو به ضرر مالک است می گوید می خواهم فسخ کنم؟بعضی ها فرموده اند که باید مراعات مصلحت مالک را بکند ، نه به این جهت که وکیل است؛ به این جهت که متبادر از اینکه خیار برای او قرار می دهم یعنی اینکه او مصلحت من را در نظر بگیرد. بعضی ها گفته اند  لازم نیست که مراعات مصلحت بکند، وکیل که نیست، مالک است یا شارع حکم کرده است. از این جا معلوم شد که این حرف غلط است؛ چون آن که می گوید باید مراعات مصلحت بکند، نه به این جهت که وکیل است چون متبادر از اطلاق این است که من برای او خیار قرار می دهم به شرط این که مراعات مصلحت من بکند، اما چنین چیزی است یا نه؟ نه،اینطور نیست، اینچنین تبادری نیست. بله یک وقت کسی که معامله می کند به بازار وارد نیست(نه اینکه سفیه باشد)، می گوید برای فلانی خیار قرار دادم؛ این درست است ولی چه بسا ممکن است داعی خیار می خواهد که اگر اوخواست بهم بزند چون از او خجالت دارد، ولو به مصلحتش هم نیست یا می خواهد طوری دل او را به دست بیاورد، انگیزه ها و دواعی برای جعل خیار برای مصلحت نیست و جهات عدیده ای دارد و این مطلب کلیت ندارد.

جهت رابع این است که الان این آقا برای اجنبی خیار قرار داده است؛ حالا می تواند اسقاط بکند یا نه؟ خودش که نمی تواند اسقاط بکند، متعاقدین می توانند اسقاط بکنند؟بایعی که برای اجنبی خیار قرار داده؛ آن بایع می تواند اسقاط کند؟ سید یزدی فرموده است: بله چون این خیاری که برای او قرار داده است ؛حق بایع است، درست اس که او حق فسخ دارد ولی یک حقی برای بایع است و بایع حقش را اسقاط می کند. خب این هم درست نیست جناب سید، ما قبول نداریم. اگر چنانچه خیار برای اجنبی قرار داد، بله شارع این اجازه را داده است ولی بعدش حق پیدا نمی کند. خیار برای خودش باشد حق پیدا می کند ولی خیار برای دیگری باشد؛ این چه حقی دارد که اسقاط بکند؟لذا نه خودش می تواند اسقاط بکند و نه مالکی که خیار برای او قرار داده است می تواند فسخ کند.(این ها جهاتی بود که برای خیار اجنبی لازم بود؛ ذکر کردیم و بزرگان فرموده بودند. دو، سه نکته در کلام شیخ است ، عرض کنیم و از این بحث خارج بشویم.)

جهت بعدی این است که اگر چنانچه برای چند نفر خیار قرار بدهد، زید و بکر و عمر  و خالد؛ شیخ می فرماید: ظاهرش این است که هر چهار نفر خیار دارند و هر چهار نفر مستقل است ، اگر یکی فسخ کرد و بقیه امضاء کرد؛ این معامله فسخ می شود. اگر چنانچه هر چهار نفر امضاء کردند این معامله امضاء می شود. وإن اختلفوا فی الفسخ و الاجازه قدّم الفاسخ، خب معلوم است چون در اجازه همه باید اجازه بدهند،فسخ با فسخ یک نفر فسخ می شود ولی در اجازه باید با اجازه همه باشد، چون کسی که اجازه می دهد؛ در واقع خیارش را اسقاط می کند، خب این خیارش را ساقط کرده است؛ کاری به بقیه ندارد. این مثل این می ماند که جماعتی را در خیار وکیل بکند، فرق است بین اینکه چهار نفر را برای خیار وکیل کند(برای فسخ یا اجازه) و بین این که به چهار نفر خیار را شرط بکند؛ اگر برای جهار نفر شرط بکند، و یکی فسخ کرد؛ فسخ مقدم است. اگر چهار نفر را وکیل بکند؛ آن تصرف سابق نافذ است یعنی اولین نفر اگر امضاء کرد؛ دیگر فسخ بیقه به درد نمی خورد و اگر فسخ کرد؛ امضاء بقیه به در نمی خورد.خب چرا در آن جایی که شرط است اگر اولی امضاء کرد و دومی فسخ کرد؛ فسخش نافذ است ولی این جا نافذ نیست؟شیخ می فرماید چون در وکالت یک خیار است، وقتی که یک وکیل معامله را اجازه کرد؛ دیگر خیاری نیست که وکلای دیگر بخواهند اعمال کنند، مثل این می ماند که یک کسی خانه اش را به ده تا بنگاه فروخته است، یک بنگاه که فروخت ، بنگاه های دیگر باطل است. بگویند ماهم وکیل بودیم.می گوید مورد معامله تمام شد. پس فرق است بین اینکه چند نفر وکیل باشند با اینکه خیار برای چند نفر باشد.

یک عبارتی از وسیله ی مرحوم وسیله نقل می کند(ابن حمزه)، این عبارت یک خورده ای پیچ دارد. مرحوم ابن حمزه در وسیله فرموده است که إذا کان الخیار لهما و اجتمعا علی فسخٍ أ امضاءٍ نفذَ ، اگر خیار برای هر دو باشد و هر دو فسخ بکنند یا هر دو امضاء بکنند نفد، این فسخ و امضاء نافذ است و إن لم یجتمعا بَطَلَ ،اگر دوتا باهم مجتمع نشوند، یکی بگوید: می خواهم امضاء بکنم و دیگری بگوید:می خواهم فسخ کنم؛بَطَلَ ، خب چرا بَطَل؟ این بَطَلَ ضمیرش به کجا می خورد؟ بطل الفسخ و الامضاء یا بطل العقد؟می فرماید: خب ظاهر بطل این است که به فسخ و امضاء می خورد خب چرا؟ اگر خیار برای متباعین باشد و این ها اختلاف پیدا کردند، چرا فسخش باطل است؟ چرا اجازه اش باطل است؟این باید بگوییم که مقصود ابن حمزه این بوده که خیار لهما مجتمعاً یعنی خیار برای بایع و مشتری مجتمعاً قرار بدهد، نه به نحو استقلال و انحلال. اگر به نحو مجتمعا باشد اینجا بطل و نفذ درست می شود، اگر اجتماع بکنند خب حق خیار دارند،اگر فسخ کردند؛ فسخشان نافذ است و اگر امضاء کردند؛ امضایشان نافذ است. وإن لم یجتمعا اگر اجتماع نکنند بطل؛ چون تک تک خیار نداشتند و خیار برای مجموع بما هو مجموع بوده است.یا بگوییم: نه. منتهی این یک اشکالی دارد:اینکه ما بگوییم خیار لهما به معنای مجتمعاً این یک اشکال دارد و اشکالش این است که این جعل خیار لغو است چون اگر این دو اجتماع بکنند؛ اقاله می کنند. جعل خیار برای بایع و مشتری لغو است چون اقاله می کنند .لذا یک احتمال دوم دارد که إذا کان الخیار لهما و اجتمعا علی فسخ أو امضاء نفذ وإن لم یجتمعا بطل، بطل یعنی بطل العقد، چرا بطل العقد؟ چون فسخ مقدم است. گفتیم اگر دو نفر خیار داشته باشند و یک نفر امضاء بکند و دیگری فسخ کند؛ فاسخ مقدم است.

و إن کان لغیرهما(اگر خیار برای غیر این دو باشد، برای اجنبی باشد) ورَضِیَ، نَفََذَََ (او هم راضی باشد؛ نافذ است) و إن لم یرض کان المُبتاع بالخیار بین الفسخ و الإمضاء، خب این عبارت چه هست؟یکی از جهاتی که در شرط خیار برای اجنبی باید تذکر داده شود این است که اگر خیار برای اجنبی قرار داد؛ اجنبی باید قبول بکند یا قبول  اجنبی شرط نیست؟این عبارت ابن حمزه معنایش این است که خیار برای اجنبی شرطش این است که او قبول بکند چون (و إن کان لغیرهما )اگر چنانچه خیار برای اجنبی قرار دادند ( و رضی) و او قبول کرد( نفذ البیع و إن لم یرض کان المبتاع بالخیار بین الفسخ و الإمضاء) اما اگر اجنبی گفت که من این خیار را قبول نمی کنم؛اینجا آن متباع بالخیار یعنی بایع یا مشتری که خیار را قرار داده است؛ او خیار دارد چرا؟ کأنّ مثل خیار تخلف شرط است که شرط کرده او خیار داشته باشد؛ حالا وقتی او خیار ندارد من خیار تخلف شرط دارم.حالا در خیار شرط آیا اجنبی باید قبول بکند یا نباید قبول بکند؟بعضی ها گفته اند که اجنبی باید قبول بکند چون انسان سلطنت به نفسش دارد و نمی تواند شخصی بدون اختیار این آقای سلطنت بر نفسش قرار بدهد.سلطنت نفس از کجا در آمد؟ وقتی الناس مسلطون علی اموالهم به طریق اولی مسلطون علی انفسهم، به همین جهت فرموده اند هبه قبول می خواهد چرا؟ چون شما می خواهی مالی را تملیک دیگری بکند و اگر بدون قبول او ملک او شود ؛ این تسلط بر نفسش می شود؛ این خلاف الناس مسلطون علی انفسهم است . لکن این حرف غلط است چون غلط است چون ما الناس مسلطون علی انفسهم نداریم و الناس مسلطون علی اموالهم داریم. می گویید بر نفسش مسلط نیست؟ می گوییم به چه معنا بر نفسش مسلط نیست؟ اگر به این معنا که می خواهم برای او خیار قراربدهم یا او را وکیل کنم،آقا تو وکیلی. او می گوید نمی خواهم وکیل بشوم.ما چه دلیل داریم که بدون اجازه خود طرف او را مسلط بر کاری کرد؟بله یک وقت کسی بگوید : وکالت عرفاً قبول می خواهد، خیار عرفاً قبول می خواهد؛حالا این یک حرفی است.به همین جهت بعضی گفته اند که خیار برای اجنبی قبول نمی خواهد چرا؟ چون گفتیم که خیار تملیک نمی خواهد چون حکم شارع است و تملیک نیست تا بگوید که نمی خواهد ملکش بشود.به عقل ما: خیار تملیک باشد، حکم شارع باشد؛ ما دلیلی نداریم که نمی شود کسی را مسلط کرد ، مالک کرد بدون اختیار او. ارث، در ارث بدون اینکه اختیار داشته باشد ارث می برد ، می گویند فرق دارد؛ خب چه فرقی؟ عُقلا ارث دارند، دیه چطور مالک می شود؛ یک کسی اگر دست یکی را شکست؛ خب این دست دیه دارد یا نه؟طلبکار می شود. بگوییم او که قبول نکرده است و باید قبول بکند؛ این ها هیچ وجهی ندارد. پس جهت این شد که در خیار اجنبی باید او قبول بکند؟ نه قبول لازم نیست، او خیار دارد و دلش بخواهد اعمال می کند و دلش نخواهد اعمال نمی کند.

شهید در دروس فرموده است که یجوز اشتراطه لأجنبیٍ (برای اجنبی می توان خیار قرار داد)منفرداً (به تنهایی) و لا اعتراض علیه و معهما (ممکن است خیار برای اجنبی به تنهایی باشد یا ممکن است خیار برای اجنبی و بایع و مشتری باشد) أو أحدهما (خیار برای اجنبی و مشتری تنها باشد یا اجنبی و بایع تنها باشد) و لو خولف أمکن اعتبار فِعلِه، حالا اگر خیار را برای سه نفر قرار داد، بایع و مشتری و اجنبی ، و اجنبی مخالفت کرد و امضاء نکرد، آیا مخالفت او دخیل است ؟ یا معامله امضا می شود ولو مخالفت بکند؟ می فرماید: نه مخالفت او دخیل است چرا؟ چون اگر او فسخ بکند و فسخش نافذ نباشد پس جعل خیار برای او برای چه هست؟ اگر مخالفت او اعتبار نداشته باشد و همین متعاقدین هر تصمیمی گرفتند همان باشد پس جعل خیار برای او لغو است. لذا می فرماید و الا لم یمکن لذکره فائدهٌ، شیخ می فرماید : مقصودش این است که لو لم یمض( فسخ اجنبی اگر )مع اجازته (و مفروض هم این است که اگر قرار باشد که فسخش با اجازه اش نافذ نباشد و اجازه اش هم با فسخ این نافذ نیست)؛ پس ذکر خیار برای اجنبی چه اثری دارد . به همین جهت اگر برای اجنبی خیار قرار بدهد ولو برای بایع و مشتری هم باشد؛ خیاری که برای اجنبی هست آن خیار نافذ است (نسبت به قبولش و مصلحتش و اینکه حقیقتش تملیک است یا نه و خیار ها برای متعدد باشد یا نه.همه ی جهات خیار همین ها بود که عرض کردیم.)

بعد شیخ اعظم این مسئله را متعرض می شود: یجوز لهما اشتراط الاستعمار بإن یستعمر المشروط علیهم اجنبی فی أمر العقد و یعتمر بأمره أو بأن یعتمره إذا أمره ابتدائاً. اگر در این خیاری که قرار می  دهد بگوید که من وقتی که گفتم چه امر می کنی؟ یجوز لهما اشتراط الاستعمار یعنی برای او خیار قرار می دهد منتهی نه ابتدائاً بلکه بعد از استعمار که به او بگوید که وقتی من وقتی به تو گفتم چه امر می کنی ؛ تو هر چه گفتی نافذ است ولی اگر قبل از اینکه او بگوید چه امر می کنی ؛ او مثلا بگوید نظر من به فسخ است یا نطر من به امضاء است؛ این نافذ نیست چون در خیار ممکن است آدم خیار را برای خود مجاناً بگذارد و گاهی ممکن است با شرط بگذارد، مثل این در بنگاه ها، واقولی می گذارند: مثلا می گویند این خانه را به۵ میلیارد فروختم به شرط این که هر کس که بخواهد فسخ بکند باید ۳۰۰ ملیون بدهد؛ ای واقولی صحیح است یا نه؟ بعضی ها می گویند واقو لی حرام است.نه واقولی هم می تواند شرعاً درست باشد و هم می تواند شرعاً باطل باشد. اینطور که هر کسی فسخ کرد ؛ ۵۰ ملیون،۱۰۰ملیون،۵۰۰ ملیون بدهد؛ این باطل است چرا؟چون وقتی معامله فسخ شد این چه پولی بدهد؟برای چه پول بدهد؟ اگر می خواهد شرط درست باشد باید اینطور بگوید من این خانه را به ۵ میلیارد فروختم به شرط این که هر کسی که ۵۰۰ ملیون بدهد خیار داشته باشد. این برای خودش خیار قرار می دهد منتهی خیار بشرط ۵۰۰ ملیون، او که ۵۰۰ ملیون بدهد؛ تازه خیار دارد و وقتی خیار دارد معامله را فسخ می کند؛این اشکال ندارد ، این المومنون عند شروطهم می گیرد، أوفوا بالعقود می گیرد. پس ممکن است خیاری که برای خود قرار می دهد؛ خیار مطلق باشد، مثلا تا یک ماه خیار داشته باشم. یا نه، خیار مشروط باشد به این معنا که شرط خیارش باز شرط دارد؛ اگر ۵۰۰ ملیون بدهد حق فسخ دارد. پس باید اینطور بگوید که بشرط اینکه هر کس۵۰۰ ملیون بدهد حق فسخ دارد؛ این اگر باسد اشکال ندارد. ما نحن فیه هم شبیه همان است، ممکن است یک وقت کسی بگوید این یجوز لهما الاستعمار من الاجنبی یعنی وقتی که به اجنبی گفت چه امر می کنی، نظرت چه هست؛ آن وقت این خیار پیدا می کند، تا این را نگفته خیار ندارد؛ خب این اشکال ندارد، این همان شرط خیار برای اجنبی است منتهی یک وقت شرط خیار برای اجنبی مثل خیار شرط است ، وسیع است، مطلق است،هیچ شرطی ندارد،ولی یک وقت هست که خیار شرط مطلق نیست، وسیع نیست و یک قیدی دارد و قیدش این است که اگر من به تو گفتم، یانه ، اگر به خودش گفت که اگر ۵۰۰ ملیون بدهی خیار داری و اگر این را پول را ندهی یا من به شما نگفتم شما خیار ندارید.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی أعدائهم أجمعین.