متن فقه ، جلسه ۸۰ ، چهارشنبه ۲۳ بهمن ۹۸

بسم الله الرحمن الرحیم

چهارشنبه۲۳/۱۱/۹۸ (جلسه۸۰)

کلام در این بود که این خیار شرط فقط مختص بیع است یا در سایر معاملات هم جاری می شود؟مرحوم شیخ اعظم فرمود ادله ی این خیار عمومات است ، المومنون عند شروطهم،فله شرطه ،فَالیَفِ بشرطه؛ مطلق هستند و در هر معامله ای. اگر یه وقت کسی بگوید که در یک جایی خیار شرط نیست؛ باید دلیل بیاورد و مانع را بیان کند، مقتضی موجود است . لذا در خیار شرط در معاملات عقود جائزه نمی آید، چرا؟ چون در معاملات عقود جائزه خیار شرط لغو است. وقتی که عقد هبه یا عقد وکالت خودش جایز است ، برای چه خیار شرط بیاورد؟اگر بگوید که بیعی که خیار مجلس دارد، خیار حیوان دارد؛ خیار شرط را برای چه بیاورد؟می فرماید: بیعی که خیار مجلس، خیار حیوان دارد؛ خیار شرط اثر دارد؛ چون ممکن است خیار مجلسش را اسقاط کند، خیار حویانش را اسقاط بکند، خیار شرط اثر دارد ولی در جایی که این معامله فی حد نفسه خودش جایز است این یعنی چه که خیار بیاورد؟

خب این فرمایش شیخ اعظم که مقصودشان هم همین است، این احتیاج به یک اصلاحی دارد. اگر یک کسی بخواهد خیار شرط قرار بدهد، در همان خصوص زمان خیار حیوان، یعنی در همان سه روز یا در همان خصوص قبل از افتراق که خیار مجلس هست؛ این لغو است. شما می گویید: می خواهد خیار مجلس یا خیار حیوانش را اسقاط بکند، یعنی چه؟ خب وقتی خیار دارد برای چه می خواهد اسقاط بکند؟ می خواهد اسقاط بکند هر سه تا را اسقاط بکند، یعنی چه که آن دو را اسقاط بکند و یکی را نگه دارد؟ مگر این چه خصوصیتی دارد؟یک وقت هست که خیار مجلس ،خیار حیوان یک زحمتی و مؤونه ای دارد و الا یعنی چه بخواهد خیارش را اسقاط بکند؛ این لغو است، فرقی بین عقد جایز و عقد خیاری نمی کند. اما اگر خیار شرط را أوسع قرار می دهد، خیار حیوان تا سه روز است و شرط را تا یک هفته قرار می دهد؛ این اشکال ندارد، این امر عقلایی است. در عقد جایز هم همینطور است، اگر یک عقدی جایز است مثل هبه، هبه مادامی که عین باقی است جایز است و عین  وقتی باقی نبود جایز نیست. در عقد هبه اگر از اول خیار شرط قرار بدهد؛ اشکال ندارد منتهی باید خیارش را أوسع قرار دهد حتی بعد از جواز.اگرجناب شیخ و مرحوم سید یزدی که توجیه کرده است، اگر مقصودش این است که اگر در بیع خیاری جعل خیار شرط در زمان خیار حیوان بالخصوص جایز است؛ نه ، این لغویت فرقی نمی کند. اگر أوسع قرار بدهد؛ این هم فرقی نمی کند که عقد حکما جایز باشد یاحقاً جایز باشد . روی این جهت این تفصیلی که بین عقود جایزه و عقود لازمه قرار داده اند، درست نیست و از این جا معلوم شد که یک عقدی که إلی الأبد جایز است جعل خیار در این معنا ندارد. ولی اگر یک عقدی ذاتاً و به طبع اولی جایز است ولی الان لازم شده است، ممکن است در یک معامله ی دیگری خیار شرط قرار بدهد مثل : مضاربه یا هبه، هبه کرده است و شرط کرده است که هبه را فسخ نکند و معامله بخاطر این شرط لازم می شود؛ این اشکال ندارد که در یک معمامله ی دیگری شرط خیار برای این هبه بکند.

لذا عرض کردم که کلیتش این است که باید اثر داشته باشد، حالا خیار دیگری داشته باشد یا جواز باشد.

شاگرد:..

استاد:نه،در خود هبه شرط کرده است که من این را به تو هبه کرده ام به شرط این که فسخ نکنم، خب این الان تکلیفاً لازم است ودر یک معامله ی دیگر می گوید مثلا: این را به تو به ۱۰۰ هزار تومان فروختم به شرط این که  بتوانم آن هبه را فسخ بکنم؛ این اشکال ندارد؛ چون خودش بالعرض لازم شده است و شرط در او اثر دارد.

شاگرد:..

استاد: اشکالی ندارد که شرط فسخ عقدی را در یک عقد دیگری بکند.

شاگرد:..

استاد: آن در خیار حیوان است. اشترط ،نه این که اشترط سه روز،آن اشترط یعنی ده روز ، ولو یک روز.

اما شیخ اعظم می فرماید که در ایقاعات نیست. چرا در ایقاعات نیست؟ می فرماید بعضی ها گفته اند که سرّ اینکه در ایقاعات نیست، این است که شرط طرفینی است، یک مشروط له دارد و یم مشترط علیه دارد و مشترط علیه باید قبول بکند. اگر بگوییم که قبول لازم است، دیگر ایقاع نمی شود و عقد می شود . اگر بگوییم قبول لازم نیست، آن شرطش لزوم وفا ندارد؛چون شرط التزام طرفینی است و یک طرف که لزوم وفا ندارد.

شیخ اعظم این را اشکال کرده است و می فرماید ما می گوییم که قبول لازم است ولی به مجرد قبول، ایقاع عقد نمی شود، عقد انعقادش به ایجاب  و قبول مرتبط است ولی این جا ایقاع است ولی قبول بخاطر شرط لازم است. استدلال شما دو لنگه داشت که لنگه آن باطل است . استدلال شما این بود که این شرطی که می کند، بدون قبول لزوم وفا دارد یا با قبول؟ اگر بگویید بدون قبول؛ که این شرط نیست چون شرط بین دو نفر است. اگر بگویید با قبول؛ که این ایقاع نمی شود و عقد می شود و ما این دومی را قبول نداریم، ما اولی را قبول داریم و می گوییم قبول معتبر است ولی با قبول این ایقاع،عقد می شود ؛ این حرف درست نیست و ما رد می کنیم.اما دلیلش چه هست؟ شیخ اعظم می فرماید: خیار شرط در جاهایی است که آن جا قابل إقاله باشد، قابل فسخ باشد و چیزی که قابل إقاله و فسخ است؛ آنجا خیار شرط صحیح است. اما آن چیزی که قابل إقاله و فسخ نیست؛ اینجا خیار شرط نیست. چرا در بیع خیار شرط درست است؟ چون بیع هم قابل إقاله است و هم خیار مجلس دارد و هم خیار حیوان، ولی ایقاع قابل فسخ نیست، قابل برگشت نیست و وقتی که قابل برگشت نیست، قابل شرط هم نیست. المومنون عند شروطهم سبب غیر شرعی را شرعی نمی کند ، سبب باید فی حد نفسه شرعی باشد که او را شرط بکند.

مرحوم آقای نائینی فرموده است که در جایی خیار شرط درست است که إقاله ممکن باشد، هر جایی که إقاله ممکن باشد خیار شرط هم درست است و هر جایی که إقاله ممکن نیست، خیار شرط هم درست نیست. شیخ هم در واقع همین را می فرماید منتهی شیخ غیر از إقاله، خیار مجلش و خیار حیوان را هم داخل کرده است. پس جناب شیخ بنابراین در طلاق می تواند شرط خیار بکند؟ می گوید نه، نمی تواند. می گوید می تواند رجوع بکند و وقتی می تواند رجوع کند پس می تواند شرط هم بکند. شیخ جواب می دهد که: رجوع حکم شرعی است نه فسخ آن طلاق و انعدام آن طلاق، طلاق از بین نمی رود و این حکم شرعی است. لذا دفعه ی اول می تواند رجوع کند، طلاق دوم هم می تواند رجوع کند و در طلاق سوم حق رجوع ندارد، طلاق بائن نمی تواند. آن حکم شرعی است، نه اینکه فسخ معامل است، ایقاعات قابل فسخ نیست.

مرحوم آقای خویی هم همین را می گوید، یعنی حرف همانی است که شیخ فرموده است و بقیه پیاز داغش را اضافه کرده اند. آقای خویی می فرماید خیار در ایقاعات نیست، چرا؟فرمود وقتی این را می فروشم به شرط این که تا یکسال حق فسخ داشته باشم، یعنی تملیک موقت، تملیک مقید. گفتند که تملیک مقید که خلاف ارتکاز است. فرمود که تملیک مقید به زمان خلاف ارتکاز است ولی تملیک مغیا به فسخ خلاف نیست، تا وقتی که فسخ نکرده ام، کتاب مکاسب را تملیک شما کردم؛ این امر عرفی است و متعارف است. ولی در ایقاعات متعارف نیست. کسی به زنش بگوید که طلاقت می دهم تا وقتی که فسخ نکنی، در ارتکاز عقلا طلاق مغیا متعارف نیست، رجوع مغیا متعارف نیست، نکاح مغیا متعارف نیست. هر جا که متعارف باشد؛ شرط خیار جایز است؛ چون  آقای خویی فرمود که حقیقت خیار به تقیید آن مُنشأ بر میگردد.وقتی که می گوید من این کتاب مکاسب را به ۲۰ هزار تومان به شما فروفختم به شرط اینکه تا ده روز حق فسخ داشته باشم، یعنی ملکیت مطلقه را جعل می کند؟ نه ،حتی بعد از فسخ، اینکه لغو است. ملکیت مهمله  را؟ ملکیت مهمله که محال است، پس قطعا ملکیت مغیا و مقیده راجعل می کند، مقید به عدم فسخ، منتهی باید این متعارف باشد، این بایستی در خارج عقلا این را قبول بکنند، در إبراء قبول نمی کنند.من از شما ۱۰۰ تومان طلبکار هستم، معنا ندارد که کسی که طلبکار است بگوید که تا وقتی که فسخ نکرده ام إبراء می کنم، إبراء برگشت ندارد.

شاگرد:..

استاد:چون اصلا آقای خویی می فرماید: المومنون عند شروطهم، شرط نتیجه را نمی گیرد، این فقط شرط فعل را می گیرد. مومن در نزد شرطش است یا مخصوصا فالیَفِ بشرطه یا شرطاً حلل حراماً أو حرّم حلالاً اصلا نمی گیرد. اگر هم بگیرد این شرط خلاف کتاب و سنت است.

شاگرد:..

استاد:نه ، چون عرض کردیم که شرط فسخ در واقع شرط فعل نیست. مومن در نزد شرطش باید یعنی چه؟

شاگرد:..

استاد:فسخ می کنم، نشد. ولی آن فسخ نافذ است؛ درست شما نیست. یک وقت است که فسخ فعلی است که مربوط به شما است؛ این درست است.

شاگرد:..

استاد: عرض کردیم چون استصحاب این که این فسخ نمی شود، استصحاب بقاء حاکم بر استصحاب عدم مخالفت در نزد آقای خویی است.

شاگرد:..

استاد:نه، آقای خویی. ما که استصحاب را قبول نداریم.شیخ هم این ها را توضیح نداده است که مثبت می شود یا نه مثبت نمی شود، و این ها در فرمایشات شیخ واضح نیست.

مرحوم آقای سید یزدی می فرماید شرط هایی که می کند دو قسم است:..

شاگرد:..

استاد: استصحاب می گوید که قابلیت ندارد.

مرحوم سید یزدی می فرماید شرط چند قسم است: یک وقت است که همان فردی که ایقاع دستش است بر علیه خودش یک شرطی می کند که ربطی به مشروط له ندارد. مثل این می ماند که یک کسی از کسی طلبکار است، می گوید این طلبی را که دارد می خواهد ابراء کند ،می گوید به شرط این که  یک درهم هم به شما بدهم، ۱۰۰ هزار تومان هم به شما ببخشم؛ این اصلا قبول نمی خواهد؛ چون او کاره ای نیست و او در این معامله دخیل نیست،بله اگر پول را هبه کرد  ،او می تواند قبول نکند. یا شرط می کند بر علیه کسی و لکن اختیار او دست این است و این تسلط دارد، مثل اینکه به عبدش می گوید من تو را آزاد می کنم به شرط این که یک سال بعد از آزاد شدن برا ی فلانی خدمت بکنی،خدمت یک مدت معینی را استثنا می کند؛ این هم قبول عقد لازم نیست؛ چون الان که شرط کرده است ،هنوز حر نشده است و عبد است، و بعد از شرط هم که تمام شده است، او حرّ مسلوب المنفعه است، قبول لازم نیست و اینکه برخی گفته اند که قبول لازم است؛ این حرف غلطی است .

مرحوم سید یزدی می فرماید که نه تنها این علی القاعده است بلکه روایاتی هم به این معنا دلالت می کند که در این نوع مواردی که شرط بکند، احتیاج نیست که عبد قبول بکند.آن روایاتی که هست، یکی این است : در صحیحه إبی العباس عن أبی عبدالله (علیه السلام)سألته رجلٌ قال:غلامی حرٌ و علیه عماله کذا( عبدش را آزاد کرد منتهی شرط کند که بعدش باید کار بکند) قال هو حرٌ و علیه عماله(او حر می شود ولی باید این کار را انجام دهد) غیر از اینکه این کار علی القاعده درست است بلکه خودش منصوص است .در باب ۱۰ از ابواب العتق،صحیحه أبی العباس البقباق: محمد بن الحسن بإسناده عن محمد بن أحمد بن یحیی عن إبی عبدالله (علیه السلام) عن السندی بن محمد عن علی بن الحَکَم عن أبان عن أبی العباس البقباق عن أبی عبدالله (علیه السلام) قال سألته عن رجلٍ قال غلامی حرٌ و علیه عماله کذا و کذا سنهً، خب این روایت سنداش ایراد دارد و نمی دانم چطور مرحوم سید یزدی فرموده است، صحیحه. این أبان،أبان بن عثمان است و اگر چه جزء اصحاب اجماع ذکر شده است ولی این توثیق ندارد و عامیّ المذهب است. سندی بن محمد هم(در ذهنم است که)توثیق ندارد.خب این روایات دلالت می کند که می تواند اینطور شرط بکند. تحریر عبد(آزاد شدن عبد)ایقاع است ولی در عین حال شرط کرده است. امام ( علیه السلام)نفرمود که عبد باید قبول بکند، فرمود که او آزاد می شود و علیه عماله کذا و کذا.

یا در باب ۱۱ که یک حدیث هم بیشتر ذکر نکرده است ،صحیحه ی  یعقوب بن شعیب: محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن أحمد بن محمد بن عیسی یا أحمد بن محمد بن خالد أو قال عن محمد بن الحسین عن صفوان عن یعقوب بن شعیب.این سند دو قلو است: محمد بن یعقوب از محمد بن یحیی از أحمد بن محمد، این یک سند است.محمد بن یعقوب عن محمد بن الحسین بن أبی الخطاب أشعری قمّی عن صفوان، هر دو طریق عن یعقوب بن شعیب قال سألت أبا عبدالله (علیه السلام) أعتق جاریته و شرط علیها أن تخدمه خمس سنین(شرط کرد بر او که پنج سال خدمت بکند) فأَبِقَت (فرار کرد) ثم مات الرجل فوجدها ورثته (او را پیدا کردند) أ لهم أن یستخدموها؟ قال:لا.مرحوم سید فرموده است که این هم به درد ما نحن فیه می خورد، به شرط این که شرطی که کرده است، شرط خدمت به نفس مولا کرده است، نه خدمت أعم از مولا و خانواده اش، و وقتی که مولا مُرد، این شرط قابل عمل نیست. أ لهم أن یستخدموها؟ قال:لا.ولی این استدلال سید به این، ناتمام است؛ بخاطر اینکه متفاهم عرغی از اینکه شرط کرد که او را خدمت بکند، یعنی خودش را که نه، زن و بچه را هم شامل می شود و این حداقل آن، این است که مجمل است و( و جناب سید) ممکن است اتفاقا رد حر ف شما باشد که شرط در ایقاع و در تحریر عبد نافذ نیست.

اما اگر  بر مشترط علیه شرط بکند و خودش هم ولایت نداشته باشد، مثل این است که عبدی دارد و او را آزاد می کند و شرط می کند که وقتی آزاد کردم، دخترم را به تزویج تو دربیارورم و تو زن دوم نگیری یا طلاقش ندهی،اینجا چطور؟ اینجا مرحوم سید می فرماید که اگر قبول کرد اشکال ندارد. یا به اینکه به مدیون بگوید که من دین تو را إبراء می کنم به شرط این که “أن تخیط لی ثوباً” اگر قبول بکند؛ اشکال ندارد منتهی باید قبول بکند.می فرماید صحیحه ی محمد بن مسلم، حدیث۴ در باب ۱۲ از ابواب عتق این است: محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن محمد بن الحسین عن صفوان عن العلی عن محمد ب مسلم عن أحدهما (علیهما السلام) (خب صحیحه است و همه از عدول امامی هستند) فی الرجل یقول لعبده (کسی به عبدش می گوید) أعتقک علی أن أزوّجک إبنتی (من تورا آزاد می کنم به این شرط که دخنرم را به تو تزویج بکنم) و إن تزوجت علیها(اگر تو یک زن دیگری بگیری) أو تسریت ( یا طلاقش بدهی) و علیک مائه دینار( صد دینار باید بدهی) و أعتقه علی ذلک و زوّجه ( او را به همین شرط آزاد کرد و دخترش را هم تزویج کرد) و تسری أو تزوّج( این طلاق داد یا تزویج کرد) قال علیه شرطه. خب این صحیحه ی محمد بن مسلم دلالت می کند که اگر شرطی در عتق باشد، این شرط نافذ است، منتهی او باید قبول بکند.

ممکن است کسی بگوید که این روایت ندارد که باید قبول بکند، این کجا گفت که او قبول بکند؟ چون می فرماید: أُعتقک علی أن أزوّجک ابنتی، کجا دارد که قبول بکند؟ سید یزدی میفرماید این صحیحه حمل بر این معنا می شود.خب به چه دلیل حمل می شود؟ممکن است کسی بگوید که آقای سید یزدی، این روایت اطلاق دارد.سه قول است: بعضی ها گفته اند کسی  اگر در موقع آزاد کردن عبد، شرطی بکند، آن شرط مطلقا نافذ است ولو این که قبول نکند. بعضی ها گفته اند که شرط مطلقا احتیاج به قبول دارد،ولو خدمت به عبد باشد. بعضی ها هم مثل سید یزدی تفصی داده اند و فرموده اند: اگر شرط از قبیل خدمت عبد باشد که ولایت دارد؛ قبول لازم نیست ولی اگر شرط، شرطی باشد که مشترط علیه(عبد) یک تکلیفی بعد از آزاد شدن بر دوش او بیاید؛این باید قبول بکند. ممکن است کسی بگوید که جناب سید این روایات که اتفاقا چند روایت هم هست؛ اینطور نمی گویند. مرحوم صاحب وسائل همیشه آن جاهایی که روایت صاف است و دلالتش واضح است در عنوان باب، فتوا می دهد. اما آن جایی که روایت صاف نیست و واضح نیست، عنوان باب را ، می گوید باب حکم فلان، الان مثلا در باب۱۲ ، عنوان باب را اینطور نوشته است: باب حکم من أعتق عبده علی أن یزوّج ابنته أو أمته و شرط علیه إن أقارها ردّ فی الرقّ أو کان علیه مائه دینار أو غیر ذلک، فتوا نداده است. این که فتوا نداده است یعنی روایت صاف نیست و در این باب چند روایت ذکر کرده است که یکی ار آن روایت چهارم که صحیحه محمد بن مسلم بود و یکی روایت اولی است: محمد بن علی بن الحسین بإسناده عن عبد الرحمن بن أبی عبدالله بن نجران أنّه سأل إبا عبدالله (علیه السلام)( از امام صادق سوال کرد) عن رجل قال غلامه(کسی به غلامش گفت) أُعتقک علی أن أزوّجک جاریتی هذه( من تو را آزاد می کنم به شرط اینکه جاریه ام را به تزویج تو بکنم) فإنّک انکحت علیها أو تسریت(اگر بر او نکاح کردی یا طلاق دادی) فعلیک مائه دینارٍ(صد دینار بدهی) فأعتقه علی ذلک( بر این شرط آزاد کرد) فنکح أو تسری أ علیه مائه دینار و یجوز شرطه؟ قال یجوز علیه شرطه. خب جناب سید شما می فرمایدد قبول می خواهد، ولی این روایت مطلق است .یا عن رجل أعتق مملوکهً علی أن یزوجه ابنته و شرط علیه إن تزوّج أو تسری علیها فعلیه کذا و کذا. خب این هم باز روایت ندارد که قبول می خواهد. یک مشکل دیگر هم هست که جناب سید یا جناب شیخ اعظم یا جناب آقای خویی شما می فرمایید که عتق ایقاع است و اگر شرط کرد، نمی تواند برگرداند و قابل فسخ نیست؛ الان روایت سوم همین نقض می کند کلام شما را که می گوید: من فسخ بکنم و تو دو مرتبه رقّ بشوی، امام می فرماید: اشکال ندارد. روایت سوم در همین باب۱۲ از ابواب عتق: محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن إبیه عن إبن إبی عمیر عن حسین بن عثمان و محمد بن حمزه ثمالی جمیعا عن إسحاق بن عمار و غیره أن أبی عبدالله(علیه السلام)(این “وغیره” ضرر نمی زند؛ چون عن إسحاق بن عمار وغیره دارد،”أو غیره” ندارد، یعنی إسحاق بن عمار راوی است منتهی یکی دیگر هم هست، حالا هر کسی باشد مهم نیست. اگر”أو غیره” بود مرسل میشد ولی این “وغیره”منافات ندارد)سألته عن الرجل یعتق مملوکه (کسی عبدش را آزاد می کند) و یزوجّه ابنته(دخترش را به او تزویج می کند) و یشرط علیع إن هو أقارها أن یرده فی الرقّ( اگر این زن بگیرد یا طلاق بدهد؛ به رقیت برگردد) قال له شرطه..

شاگرد:..

استاد: نه ، این “یعتق مملوکه” یعنی شرط می کند. این ها همه در ضمن عتق است؛ چون مطلق عتقش کرد دیگر معنا ندارد. این یعنی همان در زمان عقد.

شاگرد:..

استاد:شرط کرده است که من تزویج می کنم، نگفته است که من قبول می کنم.

شاگرد:..

استاد:خب بله، اطلاق دارد.

شاگرد:..

استاد: بر فرض ظاهرش هم اصل تزویج را قبول بکند ولی ندارد که آن شرط را قبول کرده است یا نه.

پس بنابراین(جناب سید یزدی) الان در این روایات دو تا مشکل شد:یک مشکل این است که شما می فرمایید آنجایی که بر علیه مشترط علیه شرط بکند؛ اگر ولایت نداشته باشد ،او باید قبول بکند؛ اطلاق این روایت می فرماید قبول لازم نیست. دو: شما می گویید که ایقاع قابل فسخ نیست؛ این روایت عتق ایقاع است و در او شرط کرده است که من فسخ می کنم و امام فرمود که: و له شرطه؛ این جور در نمی آید. این دو روایت را سید یزدی جواب می دهد.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی أعدائهم أجمعین.